【出处】《中国刑事法杂志》2010年第9期
【摘要】我国目前关于精神鉴定启动的设置，既不同于英美法系国家主要采用的当事人启动制，也与大陆法系国家的司法官启动制有差异，而是一种扩大化了的“司法官启动制”，即公检法三机关都拥有鉴定启动的决定权，而当事人则仅有申请补充鉴定或重新鉴定的权利。由此导致实践中经常出现精神鉴定启动难或多次重复鉴定等不合理现象的发生。鉴于此，有必要赋予当事人及辩护人、诉讼代理人初次精神鉴定的申请权与救济权，并应进一步明确强制启动精神鉴定的情形。
【关键词】精神鉴定；司法官启动制；当事人启动制；强制启动鉴定
【写作年份】2010年


【正文】

　　精神鉴定[1]的启动是指由谁来决定对行为人是否进行精神鉴定的问题，包含鉴定决定权和鉴定请求权。因精神鉴定意见可能会直接影响甚至决定审判的结果，所以对被告人来说，精神鉴定的启动是至关重要的。而在我国司法实践中经常出现的一种情形是，每当发生重特大刑事案件，总有人（不仅是被告人及其辩护律师，还有精神医学专家、法学家等）即刻请求或呼吁司法机关对被告人进行精神鉴定以便确定其刑事责任能力，但司法机关多数情况下都否定鉴定的必要性，例如邱兴华特大杀人案等。那么，为什么会出现此种情形，其有无合理性，其他国家的精神鉴定是如何启动的，下面笔者将在比较的基础上对此进行分析。

　　一、两种精神鉴定启动制的比较

　　（一）司法官启动制

　　司法官启动制是指由司法官决定精神鉴定的实施时间、实施人员及实施内容等的制度，主要为大陆法系国家所采用，英美法系国家虽然也存在司法官启动制，但一般很少适用。这实际上与其不同的诉讼模式有直接关系。大陆法系国家的刑事诉讼结构属于职权主义模式，精神鉴定的启动权通常被作为司法权的组成部分，并被认为是证据调查职权的延伸。而调查案件事实既是侦查起诉人员的权力，也是审判人员的权力。因此，不同诉讼阶段的司法人员一般都享有鉴定启动权，但在不同国家及不同案件中司法人员的范围则有所不同。

　　根据《法国刑事诉讼法典》第156条的规定，任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。检察官和当事人的鉴定请求对于法官具有有限的约束力，即法官可以驳回该请求，但必须在接到进行鉴定的请求之后一个月，之内，以说明理由的裁定，才能驳回。检察院或当事人对于法官驳回鉴定申请的裁定，可以向上诉法院起诉审查庭提出上诉。[2]由此可见，法国的精神鉴定启动具有以下特点：第一，预审法官或审判法官享有精神鉴定决定权；第二，检察官和当事人享有同等的鉴定申请权但没有决定权；第三，对检察官和当事人的鉴定申请建立了相应的救济制度。

　　而在德国、俄罗斯等国家，法官和检察官均享有精神鉴定决定权，辩护方仅有鉴定申请权。依据德国刑事诉讼法的规定，法官和检察官的鉴定决定权要受法律规定的限制，对于法律列举的事项必须聘请鉴定人进行鉴定，其中涉及到精神鉴定的内容，即当命令被告进入精神病院接受精神状态观察时，或者认为被告有移送精神疗养院必要的，[3]都属于强制鉴定的事项。另外，俄罗斯刑事诉讼法第196条也将精神鉴定列入了强制指定司法鉴定的范围，即当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或者在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定其心理状况或身体状况时，法官应当指定鉴定人对犯罪嫌疑人或被告人进行鉴定。[4]

　　可以看出，在大陆法系国家，精神鉴定的启动一般都由司法官来决定，而且大多是由法官行使鉴定决定权。除法国以外，德国、俄罗斯等国家的检察官也享有自行启动精神鉴定程序的权利。而辩护方一般仅有鉴定申请权，而无决定权。这种仅由司法官控制的单向鉴定反映了司法官启动制的基本特征。

　　（二）当事人启动制

　　当事人启动制是指由诉讼当事人来决定精神鉴定的实施时间、实施人员及实施内容等的制度。英美法系国家的诉讼制度具有当事人主义的特征，当事人是“诉讼的主人”。他们把鉴定人界定为证人的一种，即专家证人，而对于是否进行鉴定以及鉴定事项等一般都由当事人自行决定。

　　从法律规定来看，英美法系国家的法院也享有指定专家证人的权力，例如《美国联邦证据规则》第706条规定，法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。但是实践中，由法庭指定专家证人的方法很少采用。对此，联邦最高法院咨询委员会解释说：第一，尽管当事人选择专家证人在实践中存在一些弊端，但是认为法庭指定的专家证人就绝对可靠的主张也是没有任何根据的；第二，规定法庭指定专家证人的程序本身就起着减少使用该程序的功能。因为在给定的案件中，如果法官可以指定专家证人，而且这种指定的可能性一直存在，那么此可能性必然会对当事人及其聘请的专家产生影响，从而促使他们保持清醒的头脑。[5]应当说，此解释很值得我们深思。

　　事实上，英美法系的诉讼当事人自行选择专家证人的做法非常普遍，他们通常将其视为一种重要的诉讼权利，一般不会放弃或者草率行使此项权利。当然，当事人启动专家证人鉴定的主要目的不是为了澄清争议的事项，而是为自己的案件寻找最佳的专家。[6]具体到刑事案件来说，精神鉴定的启动权由控辩双方在不同的诉讼阶段分别行使。辩护方和控诉方从各自主张的案件事实出发决定是否进行“原鉴定”，同时也可针对对方专家的鉴定意见进行“反鉴定”，[7]此双向鉴定即控辩双方的鉴定，正是当事人启动制的最大特点。

　　当然，对于精神鉴定而言，通常是由辩护方提起，控诉方一般不会主动提起精神鉴定。因为在法律上行为人都是被推定为精神正常者，无刑事责任能力的举证责任需要由辩护方来承担。但是，也有一些被告人宁愿作有罪判决，而不愿意被判有病无罪，所以可能反对作精神病鉴定。主要原因是有病无罪的判决可能使其在条件很差的精神病院里遭受人身自由被限制的时间更长久，另外还留下既违反刑法又是精神病两个坏名声。[8]对于这种情况，控诉方有资格也有义务提出对被告人进行精神鉴定。

　　（三）两种启动制的评析

　　第一，从鉴定的公正性及公信力来看，司法官启动制要优于当事人启动制。首先，法官启动鉴定程序，一般情况下不会发生偏袒一方当事人的情形，并能为诉讼各方所认可；其次，司法官启动制避免了当事人与鉴定人的直接接触，使鉴定人不易受案件利害关系的影响，能保持中立并比较客观地进行鉴定；再次，在司法官启动制下，鉴定人进行鉴定时往往有司法官的监督，因而鉴定意见的公正性较强，也因此获得比较强的公信力。最后，当事人启动制容易使鉴定人因利益驱动而致其带有一定倾向性，专家证言的公正性和科学性难以保证。

　　第二，从诉讼的成本及效率来看，司法官启动制相比于当事人启动制的成本要低但效率却高。一是，司法官启动制下的鉴定次数一般要少一些，诉讼当事人对鉴定意见的争议较少，重新鉴定比例较低，因而诉讼的总体成本相对减少；二是，司法官启动制经常会使鉴定意见的质证程序相对简化，由此节省了诉讼时间，提高了诉讼效率；[9]三是，当事人启动制下，容易出现过度使用专家证人的现象，不仅花费高昂，而且易因鉴定意见的分歧而造成诉讼的拖延。目前的趋势是专家证人的报告越来越细化、详尽、冗长，法庭不得不给予控辩双方更加充分的准备时间，以至于庭前专家证言开示的时间被大大延长。[10]这不仅提高了诉讼成本，也降低了诉讼效率。

　　第三，从诉讼理念与诉讼功能来看，司法官启动制与当事人启动制分别反映了不同诉讼模式的诉讼功能，即实体真实与程序公正。司法官启动制是职权主义诉讼模式的反映，有利于实现“实体真实”的诉讼功能。精神鉴定是作为查明案件事实的一种方法为弥补法官专门知识的不足而产生的，一定程度上带有行使国家权力的性质；而当事人启动制则是抗辩制或当事人主义诉讼模式的表现，有助于发挥“程序公正”的诉讼功能。鉴定人被视为当事人利益的维护者，控辩双方都有权提起精神鉴定。

　　二、我国精神鉴定的启动模式

　　我国目前关于精神鉴定启动的设置，既不同于英美法系国家主要采用的当事人启动制，也与大陆法系国家主要采用的司法官启动制有所区别，而是一种扩大化了的“司法官启动制”。

　　（一）法律依据

　　当前我国尚无针对精神鉴定程序的专门规定，1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合公布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》主要涉及一些实体性问题，精神鉴定的具体程序没有提到。目前精神鉴定只能依据那些分散于刑事诉讼法等法律、法规或部门规章中的关于刑事司法鉴定的程序性规定。

　　第一，关于公安机关和检察机关鉴定启动权的规定。

　　依据我国刑事诉讼法的规定，“鉴定”属于“侦查”一章的内容，是侦查的一种手段。侦查机关“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”（第119条）另外，公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条也作了类似的规定。由此可见，在我国，侦查机关享有启动鉴定的决定权。

　　另据最高人民检察院1999年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第199条的规定，人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性问题的时候，也应当进行鉴定。由此可见，我国的检察机关同样享有启动鉴定的决定权。

　　第二，关于法院鉴定启动权的规定。

　　根据我国刑事诉讼法第158条第2款的规定，人民法院调查核实证据，可以进行鉴定；另据最高人民法院1998年公布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条的规定，若对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。从这些规定来看，人民法院毫无疑问也拥有启动鉴定的决定权。

　　第三，关于诉讼参与人鉴定申请权的规定。

　　依据我国刑事诉讼法第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。另外，第159条规定了在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。从这些条文的内容来看，诉讼参与人仅享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。

　　许多学者依据上述条文得出，在精神鉴定中，犯罪嫌疑人、被告人及辩护人没有初次鉴定的申请权，只有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。[11]但是，此结论有失偏颇，并不符合实际。因为《人民检察院刑事诉讼规则》第255条对精神鉴定的申请权作了新的规定，即在审查起诉中，若发现犯罪嫌疑人有患精神病可能的，检察院应当依照本规则的有关规定对其进行鉴定。犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对其进行鉴定的，检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定，并由申请方承担鉴定费用。可见，此规定实际上赋予了犯罪嫌疑人的辩护人及近亲属的精神鉴定申请权，较之刑事诉讼法的规定又前进了一步。它在没有让辩护方自行委托鉴定的前提下，又可使辩护方获得有利证据。因而有学者建议将这一规定的内容补充到刑事诉讼法中。[12]笔者对此也深表赞同。

　　综上所述，关于精神鉴定的启动问题，我国的侦查机关、检察机关以及审判机关都拥有鉴定启动程序的决定权，这可从《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第2条及第17条的内容得到进一步证明，其中规定了能成为我国精神鉴定委托者的是“司法机关”。当然，此处的司法机关不仅指检察院和法院，还包含公安机关。至于当事人的权利，从目前的法律规定来看，是既没有精神鉴定的决定权，也没有初次精神鉴定的申请权，[13]仅有对侦查机关、检察机关及审判机关的鉴定结论不服的申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。但是，犯罪嫌疑人的辩护人及近亲属则拥有精神鉴定的申请权。

　　（二）特点与评价

　　从上述规定及分析中可以看出，与西方各国相比较，我国司法鉴定制度的最大特点在于，公检法三机关在各自的诉讼活动中可以独立地决定司法鉴定的事项。[14]对此，学者们的评价不一。依笔者目前收集的材料，可概括为以下两个特点：

　　一是从历史发展来看，1996年刑事诉讼法修改以后，对鉴定启动权质疑的声音远比刑事诉讼法修改以前多。

　　修改以前的刑事诉讼法即1979年刑事诉讼法，是新中国第一部刑事诉讼法典，其内容反映了一个能动型国家的政治意识形态。刑事诉讼的目的主要是惩罚犯罪，刑事诉讼模式属于强职权主义，注重整个国家权力在诉讼中的主导性。鉴定权因具有职权主义的特点，因而自然由司法机关来行使鉴定的启动权。

　　而修改后的刑事诉讼法受英美法系解决纠纷诉讼目的观的影响，更加注重程序上的公平。在诉讼结构中引入当事人主义，进一步加强了被告人诉讼权利的保护，适当削弱了司法机关的职权，从而形成了职权主义与当事人主义交融的刑事诉讼新格局。但是精神鉴定的启动决定权仍然在司法机关，被告人既没有鉴定的决定权也没有申请权，只有重新鉴定与补充鉴定的申请权，即依旧带有浓厚的职权主义色彩。因而受到诸多学者的批评，认为目前关于鉴定启动权的规定不仅在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国审判方式向对抗式迈进的思路不符，还在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等一系列问题。并且认为鉴定启动权的配置不合理是当前我国鉴定制度备受指责，成为众矢之的的根源所在，应该在司法改革中加以修改，按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。[15]

　　二是从学科背景来看，刑法学者多持赞成态度，而刑事诉讼法学者则多数持批评意见。究其原因，应该与刑法学者更注重案件的实体真实，而刑事诉讼法学者更强调程序公正有一定关系。

　　例如，赵秉志教授认为，是否提起司法精神病学鉴定，以及指定、聘请哪个鉴定机构进行鉴定，都由司法机关决定。司法人员基于对精神病患者作案和应诉特点的了解，对被告人行为时是否因精神疾病而使其责任能力丧失或减弱产生疑问时，应当以司法机关的名义决定进行司法精神病学鉴定。[16]刘白驹研究员也认为，精神鉴定应当只能由司法机关提起，鉴定机构也应当只能接受司法机关的委托。因为鉴定结论不是一般的证据，为了保证其准确性与科学性，鉴定工作必须具有公正性。若接受个人委托鉴定及支付的费用，可能有碍鉴定的公正性。[17]

　　而刑事诉讼法学者则普遍认为我国目前的鉴定启动模式存在许多弊端，应该加以修改。比如，刑事诉讼法赋予了检察机关自由启动鉴定的权力，而辩护方想要启动鉴定程序，必须向侦查机关、检察机关或审判机关提出申请，若遭拒绝，则无相应的救济途径。因而，我国控辩双方的启动鉴定权很不平等，此种权利的失衡不仅违背了程序正义的基本要求，还使鉴定结论的客观性与信用性经常受到怀疑。另外，由于我国公、检、法机关的鉴定启动权各自独立，因而造成了三机关在不同诉讼阶段重复启动鉴定程序的现象。[18]

　　由上可见，对于我国目前的精神鉴定启动权的设置，赞成者与批评者的理由各有其道理所在。而他们产生分歧的原因可归结为一点，即对精神鉴定在刑事诉讼中的目的存在不同的认识。具体来讲，对司法机关拥有鉴定启动决定权的赞成者，实际上是将精神鉴定的主要目的归为帮助司法人员查明案件事实。通过精神鉴定来确定行为人是否因精神障碍而影响其辨认能力与控制能力，并由此做出有、无或限制刑事责任能力的判断从而得以准确适用刑法。而那些反对只有公安司法机关拥有鉴定启动权的人，实际上是将精神鉴定的目的更多地看作为控辩双方获取证据的一种方法。因为既然鉴定结论是一种独立的法定证据，那么任何负有举证责任的主体都有权提供证明其主张的证据，因而举证责任人自然应享有启动鉴定程序从而获取鉴定结论的权利。而我国目前的鉴定启动权设置某种程度上干预了辩护方的举证活动，一定意义上说，与控辩平等原则是相违背的。

　　三、我国精神鉴定启动的缺陷分析

　　对一项制度的优劣得失进行评价，一般有两个不同的角度：一是按照一定的价值标准对该制度的设计情况进行评判；二是根据该制度在实践中的运作效果评说其好坏。[19]下面笔者就从我国精神鉴定启动权的实际运作效果来分析其在设计方面存在的缺陷。

　　第一种情形，精神鉴定启动多。典型案例为“南通姐妹泼硫酸案”。[20]此类案件的共同特点是公安司法机关分别委托鉴定人进行鉴定，由此导致一个案件出现多个鉴定人及多份不同鉴定意见的尴尬局面。这既造成国家司法资源的浪费，又影响了刑事诉讼的效率。应当说，精神鉴定启动多的现象与公安司法机关分别享有独立的精神鉴定启动权有密切关系。[21]

　　第二种情形，精神鉴定启动“易”。典型案例为“湖北杨义勇杀人案”。[22]此类案件的共同特点是徇私鉴定、虚假鉴定。有学者认为，目前精神鉴定最大的危险是，先由公安司法人员决定是否启动鉴定程序，然后才有机会交给专家进行鉴定。但公安司法人员本身缺乏精神医学知识，很难把握是否应当启动精神鉴定。因而这种启动机制容易造成金钱鉴定、徇私鉴定等的发生。[23]另外，公安司法机关分别在侦查、起诉与审判阶段独立地指派或聘请鉴定人进行鉴定，容易导致鉴定的“暗箱操作”。尤其是侦查阶段的鉴定过程因缺乏司法裁判机构的审查与当事人各方的同步参与和质疑，所以鉴定结论的可靠性就几乎完全取决于侦查人员和鉴定人的职业道德和技术水平。[24]

　　第三种情形，精神鉴定启动难。最典型的案例是“邱兴华特大杀人案”。可以说，此类案件充分反映了我国精神鉴定启动权配置的不合理之处。

　　首先，公安司法机关垄断了精神鉴定的启动决定权。虽然犯罪嫌疑人的辩护人及近亲属拥有精神鉴定的申请权，但是鉴定申请并不必然导致鉴定的开始，其决定权仍在公安司法机关。

　　其次，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属等的鉴定申请权缺乏有效的救济途径。也就是说，当请求鉴定的申请被拒绝时，诉讼参与人只能被动地接受。而任何没有救济的权利都不能称为完全的权利，因此，在现行法律规定下，诉讼参与人仅有的精神鉴定申请权也是不完整的。

　　最后，当公安司法人员认为精神鉴定没有必要时，鉴定程序便无法启动。而这很可能受公安司法人员的主观意志及专门知识的限制，因此拒绝启动鉴定的理由往往很难令人满意。这可以从陕西省高级人民法院对上诉人邱兴华的裁定中得到一些证实，即根据邱兴华故意杀人的目的明确、多次躲过公安机关的追捕、以及回答问题切题、思维清晰等表现，便得出邱兴华故意杀人、抢劫时具有完全的辨认及控制自己行为的能力。但实际上，对于行为人犯罪时的辨认控制能力的判断并非如此简单，很重要的一点是看其是否因精神障碍而影响了辨认控制能力。因此，许多人对陕西高院不采纳辩护人的请求鉴定申请产生质疑也就不足为奇了。

　　另外，精神鉴定启动难的原因除了上述启动权配置不合理之外，还有一个不能忽视的因素是相关配套制度或措施的缺位，即制度环境问题。也就是说，在我国，公安司法机关不启动精神鉴定多数情况下并不是没有意识到鉴定的必要性，而是不得已这么做。一是因为我国司法实践中行为人被评定为无刑事责任能力或限制刑事责任能力的可能性要远远高于其他国家，这不仅与精神病鉴定的不确定性有关，还与实践中的“泛精神病”倾向及过分重视精神病对刑事责任能力的影响有密切联系。“精神医学业内人士都知道，绝大多数精神病人患病后，甚至病情缓解后一直有自控能力下降的情况。鉴定人常常基于这两点，不论案情如何，评定那些有辨认能力，但控制能力疑有障碍的病人为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力。”[25]二是因为我国的强制医疗制度还不健全，一些被确定为无刑事责任能力的精神障碍者因得不到有效的治疗，会继续在社会上实施危害行为。三是因为启动精神鉴定的后果很可能导致不利方当事人多次提出重新鉴定的申请，从而使诉讼拖延。因而司法机关便严格控制其鉴定启动权的使用。

　　有学者对此提出，社会各界对于精神鉴定启动难的解释，普遍将关注点放在了各级司法机关身上，而对精神鉴定运行的社会环境的关注则明显不足，犯了基本归因错误。[26]应当说，这一见解是很有启发意义的。但依笔者的理解，此处的社会环境不仅指与精神鉴定相关的制度规则不合理或不完善，并由此导致精神鉴定难以启动外，还包括民愤、被害人方的态度以及媒体报道等社会舆论对公安司法人员的影响。在我国，司法机关会受到地方权力的影响，要维护地方社会治安、社会秩序的稳定。法官也不是一个完全中立的角色，有时会有意无意地站在控诉方的立场。因此，在面对类似邱兴华这样有重大影响的案件时，法官启动精神鉴定的可能性就更小了，因为鉴定结果很可能会使判决面临巨大的舆论压力。

　　四、我国精神鉴定启动的完善途径

　　鉴于我国在精神鉴定启动权方面存在上述缺陷，笔者拟提出以下完善措施：

　　第一，赋予当事人及辩护人、诉讼代理人初次精神鉴定的申请权及救济权，而不仅限于重新鉴定或补充鉴定的申请权。

　　实际上，精神鉴定在启动权方面的缺陷也在其他司法鉴定中存在，对此诸多学者的建议是赋予当事人初次鉴定决定权，因为我国现行鉴定制度的致命弱点是控辩双方在获得鉴定人帮助上的权利不对等。[27]可以看出，此类观点体现了追求程序公正的诉讼价值观，类似于英美法系国家的当事人启动制。但是，其可行性却值得怀疑。因为一个国家的司法鉴定制度，必须与该国的诉讼制度相适应，否则将无法达到其预期目的。这可以从两大法系国家在鉴定权配置改革上的经验中获得启示。例如，法国在20世纪初期曾为了克服传统司法官启动制中存在的程序不公平缺陷，而试图通过立法改革来实现英美法系的当事人启动制，但却以失败告终，至今辩护方仍没有鉴定决定权。而美国则试图在当事人启动制基础上引入法院的中立鉴定，以实现程序公正与实体真实的双重价值目标，但是也以失败告终。可见，立法的美好目标在实践中经常难以实现，由此也再一次印证了鱼与熊掌不可兼得的道理。因此，“鉴定权配置模式的价值目标应当在适应不同类型政治体制的前提下各有侧重，而不是同时并举。”[28]

　　而我国现阶段的诉讼模式显然更倾向于职权主义，[29]这就很大程度上决定了精神鉴定的启动权不适合当事人行使，而是由公安司法机关来行使的必然性。[30]一方面是因为打击犯罪依旧是我国目前的一项重要政治任务，司法机关的职责是查明案件事实，正确适用法律，公正处理案件。另一方面，我国并不具备适用当事人启动制的前提条件，即在控辩双方诉讼地位平等、法官居中裁判以及相配套的陪审团等制度方面，我国都不具备。如果赋予当事人鉴定启动权，那么当控辩双方的鉴定意见存在分歧时，法官必将面临如何取舍的困难，而不管结果如何，就我国法官目前的地位而言，都很难达到英美法系国家陪审团裁判的权威性。因此，赋予当事人鉴定启动权只是从形式上显示了程序公正，而在实践中却是难以达到其最终目的。如此一来，既造成了不必要的浪费，又降低了诉讼效率。所以说，直接赋予当事人及辩护人、诉讼代理人精神鉴定的申请权更为现实，且更具可行性。

　　另外，在诉讼参与人的鉴定申请被驳回后，要有救济的途径。因为正当程序的最低标准要求当公民的权利义务将因决定而受到影响时，必须给予公民知情和申辩的机会和权利。[31]因此救济权的规定必不可少。我们可借鉴法国等国家的做法，在刑事诉讼法中明确规定公安司法机关在接到鉴定申请后的一定时间内，要以说明理由的裁定才能驳回该申请。诉讼参与人对于驳回鉴定申请的裁定可以向上一级公安司法机关提请复核。

　　第二，在维持公安司法机关拥有精神鉴定启动权的基础上，进一步明确强制启动鉴定程序的情形，从而对公安司法人员的自由裁量权加以限制。

　　对于公安司法机关是否都应享有鉴定启动权，存在不同的看法。一是建议应将鉴定决定权一律由法院行使。[32]二是法院和检察院都享有鉴定启动权，但公安机关不具有此项权力。[33]笔者以为这两种观点在我国目前都难以实现。虽然说由法院独自行使鉴定决定权相对来说更为客观公正，同时也能避免多头鉴定现象的发生。但是一个不能忽视的问题是它与我国目前的诉讼体制并不符合。因为将鉴定决定权一律交由法院行使的前提是改造我国“流水作业式”的诉讼构造，在侦查活动中引入司法审查机制，形成一种“以裁判为中心”的诉讼构造。但显而易见，此巨大工程的实施并非易事，对此有学者提出“分两步走”的建议，第一步，借鉴俄罗斯2001年颁布的刑事诉讼法的规定，限制侦查机关的鉴定启动权，由检察机关立案监督部门审批侦查机关的鉴定启动申请。案件起诉后，鉴定的启动由法官决定。第二步，建立预审法官制度后，取消检察机关立案监督部门的鉴定启动决定权，统一由法院来行使。[34]应当说，第一步的建议还是具有一定的可行性。但是，对于刑事案件中的精神鉴定来讲，绝大多数都是对犯罪嫌疑人或被告人的鉴定，鉴定的结果通常不是证明其有罪或罪重的证据，而是作为犯罪嫌疑人或被告人不负刑事责任或从轻减轻处罚的依据，因此，从理论上来讲，对精神鉴定启动的限制越少，越能保障犯罪嫌疑人或被告人的权利，而上述两步走的建议显然是对鉴定权的一种限制。所以，并不适合我国精神鉴定制度的构建；

　　鉴于实践中精神鉴定的最主要问题是启动难，而刑事诉讼法的规定又较为笼统，因而有必要在司法解释中或在修改《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》时增加强制启动精神鉴定程序的规定。[35]具体来讲，可参考以下标准，即在刑事诉讼中发现行为人具有下列情形之一的，应当对其进行精神鉴定：[36]（1）行为人有精神异常史或精神病家族史的；（2）虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及其周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常、或者有抽搐发作史的；（3）行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的，或者缺乏作案目的或动机，或者虽有一定动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称的；（4）作案后或在诉讼过程中有精神反常表现的；（5）行为人具有药物或酒精依赖史的等。至于有学者提出的应对可能判处死刑的被告人都作精神鉴定的建议，[37]笔者并不赞同，因为刑罚的轻重并不是启动精神鉴定的依据，当然若行为人具有上述情形之一的，则另当别论。此观点或许受最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日颁布实施的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》的影响，但是其第九条规定的是，对可能属于精神病人的犯罪嫌疑人，应当及时进行鉴定。也就是说，精神鉴定的前提是怀疑犯罪嫌疑人可能为精神病人，而不是任何情况都必须鉴定。

　　另外，上述强制启动精神鉴定程序的具体情形也可作为公安司法机关审查接受当事人及辩护人、诉讼代理人精神鉴定申请的依据。也就是说，申请对犯罪嫌疑人或被告人做精神鉴定时，并不是五条件的，若提不出能证明犯罪嫌疑人或被告人有可能患精神病的相关材料，鉴定申请一般是不会被接受的。2009年12月最高人民法院复核的“英国人阿克毛走私毒品案”[38]就体现了这一点。当时英国驻华使馆领事官员和英国某缓刑组织曾通过律师提出对阿克毛进行司法精神病鉴定的要求，但是英方提供的材料不足以证明阿克毛可能患有精神病，并且阿克毛本人也没有提供相关材料。法院经审查认为，没有理由对阿克毛的精神状态产生怀疑，其精神病鉴定申请不具备应当被接受的条件。




【作者简介】
张爱艳，单位为山东政法学院。


【参考文献】
[1]广义上的精神鉴定，指有专门知识的人根据法院的命令就某人的精神状态所提出的一切意见，其中也包括民事等案件的鉴定。狭义的精神鉴定是指为了确定被告人的刑事责任能力而对其犯罪时的精神状态进行的鉴定。本文在狭义上使用精神鉴定这一概念。
[2]参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第646页。
[3]参见[德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第263—264页。
[4]参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第181页。
[5]参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第734—735页。
[6]参见郭华著：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第170页。
[7]参见章礼明著：《论刑事鉴定权》，中国检察出版社2008年版，第111—112页。
[8]不愿作精神病鉴定及辩护的被告人多是穷人，而有钱的被告人一般愿意雇请经验丰富的精神病医生和律师为其辩护，若因精神病而宣判无罪，他们也可设法住进条件较好的精神病医院。参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第80页。
[9]参见徐景和编著：《司法鉴定制度改革探索》，中国检察出版社2006年版，第16页。
[10]参见郭华著：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第174页。
[11]参见陈学权：“刑事司法鉴定中的程序正义——邱兴华案对中国刑事司法鉴定制度的启示”，载《中国司法鉴定》2007年第4期；袁博：“浅析刑事司法精神病鉴定的启动权归属”，载《法制与社会》2007年第8期。
[12]参见刘白驹著：《精神障碍与犯罪》，社会科学文献出版社2000年版，第792页。
[13]有学者认为既然诉讼参与人可以申请重新鉴定，那么申请对没有鉴定过的被告人进行鉴定应更不成问题。参见刘白驹著：《精神障碍与犯罪》，社会科学文献出版社2000年版，第793页。笔者以为此推论值得商榷，因为初次鉴定申请权与重新鉴定申请权并无必然的联系，从后者是不能直接推论出前者的。
[14]参见陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第549—550页。
[15]参见汪建成：“司法鉴定基础理论研究”，载《法学家》2009年第5期。类似观点还可见黄维智著：《鉴定证据制度研究》，中国检察出版社2006年版，第140页；郭华著；《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第197页。需明确的是这些论述都是针对所有司法鉴定而言的，当然包括精神鉴定。
[16]参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第197页。
[17]参见刘白驹著：《精神障碍与犯罪》，社会科学文献出版社2000年版，第792页。
[18]参见郭华著：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第197页。
[19]参见陈瑞华：“司法鉴定制度之研究”，载司法部法规教育司编：《司法鉴定立法研究》，法律出版社2002年版，第365页。
[20]1999年，南通市的王逸向妹妹泼硫酸一案，王逸先后作了五次精神鉴定，出现了三个不同的鉴定结果：“王逸患精神分裂症、无责任能力”、“无精神病，有完全责任能力”与“犯罪时具有限制刑事责任能力”。参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第255—257页。
[21]另外，精神鉴定启动多也与当事人申请重新鉴定或补充鉴定缺乏次数限制有直接关系。此处暂不对其进行讨论。
[22]2000年5月，杨义勇杀人后，有人立即用重金收买他人，提供的虚假证明材料使杨义勇被鉴定为无刑事责任能力，逃脱了法律制裁。此后，杨义勇将此精神病鉴定证明称为“杀人执照”，更加无法无天，作恶多端。后被人揭穿并执行了死刑。参见刘海明：“精神病鉴定证明缘何成了‘杀人执照’”，载《检察日报》2002年7月3日。
[23]参见万劲松：“从邱兴华案看我国刑事司法精神病鉴定中的弊端”，载《法制与社会》2007年第8期。
[24]参见陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第559页。 [25]何恬著：《重构司法精神医学——法律能力与精神损伤的鉴定》，法律出版社2008年版，第355—356页。
[26]社会心理学家发现，人们在解释他人行为时，经常低估环境造成的影响，而高估个人的态度和特质造成的影响，美国学者将此种现象称为“基本归因错误”。基本归因错误理论为我们正确认识社会各界对于精神鉴定启动难的解释的局限性提供了一个很好的分析工具。参见吴纪奎：“刑事责任能力鉴定启动难的成因分析”，载《中国司法鉴定》2009年第2期。
[27]参见郭华著：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第197页；类似观点还可见季美君著：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社2008年版，第256页。
[28]章礼明著：《论刑事鉴定权》，中国检察出版社2008年版，第162页。
[29]虽然修改后的1996年刑事诉讼法在诉讼结构中引入了当事人主义的一些元素，例如庭审抗辩制，但是实践中却难以推行，并未达到其预期效果。
[30]从理论上说，自诉案件的当事人可享有精神鉴定的启动决定权。但因精神障碍者实施的犯罪多为公诉案件，精神鉴定在自诉案件中多无鉴定的必要，因此本文不探讨自诉案件的情形。
[31]参见张华著：《司法鉴定若干问题实务研究》，知识产权出版社2009年版，第48页。
[32]参见黄维智著：《鉴定证据制度研究》，中国检察出版社2006年版，第141页；陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第563页。
[33]参见杨文菁：“从中、美制度比较的视角看刑事诉讼中司法精神病学鉴定的启动程序”，载《第十届全国司法精神病学术会议论文集》，2007年11月，第120—121页。
[34]参见黄维智著：《鉴定证据制度研究》，中国检察出版社2006年版，第141—142页。
[35]此处的强制启动鉴定指的是较为具体明确的规定，这与德国、俄罗斯刑事诉讼法中的规定有所不同。
[36]参见黄丽勤著：《精神障碍者刑事责任能力研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第148页；孙大明：“对邱兴华杀人案的司法鉴定学反思”，载《犯罪研究》2008年第5期。
[37]参见孙大明：“对邱兴华杀人案的司法鉴定学反思”，载《犯罪研究》2008年第5期。 [38]2007年9月12日，什肯·阿克毛（AKMALSHAIKH，英国籍）从塔吉克斯坦共和国杜尚别市携带4030克海洛因乘坐国际航班抵达新疆乌鲁木齐国际机场。入境时，被我国海关安检人员查获。经鉴定，纯度为84．2％。乌鲁木齐市中级人民法院以走私毒品罪判处阿克毛死刑立即执行。此案经最高人民法院核准，阿克毛于2009年12月29日在乌鲁木齐市被注射执行死刑。参见http：／／www．dfdaily．com／node2／node10／userobject1ai204341．shtml，2010—4—6。