【出处】《法学杂志》2009年第3期
【关键词】民事司法改革；思考
【写作年份】2009年


【正文】

　　20世纪80年代以来，全球范围的民事司法改革运动蓬勃兴起，波澜壮阔。由于“正义”(justice)这一概念具有丰富的内涵和极大的包容性，在不同时期、不同国家具有不同的含义，许多国家以“接近正义”(Accessto Justice)作为其司法改革的主题、口号和旗帜。[1]所谓“接近正义”，就是适应社会经济的发展与时代的变迁，与时俱进，不断改革司法制度及其运作方式，构建多元化的纠纷解决机制，使人民能够更便利地利用司法制度，使司法制度能够更公正、更有效地解决纠纷，保护人民的权利。

　　在中国，自上世纪80年代末以来，法院系统开展了轰轰烈烈的民事审判方式改革，至今方兴未艾。随着审判方式改革的全面展开和逐步深入，实际上已涉及民事审判制度、民事诉讼制度的改革。经过近年来的努力，司法审判和司法改革各项工作取得了很大的成绩。但是，其中存在的问题同样不可忽视。[2]一个令人深思的例证是，2003年，我国法院系统普遍开展了“司法为民”的活动，[3]而在2004年，最高人民法院办理的人民群众涉诉来信、来访的数量大幅度上升，比前一年增加了23.6%。[4]由此看来，在充分肯定成绩的同时，有必要对我国民事司法改革的若干理论和实践问题进行深刻的反思。

　　一、司法改革的合宪性

　　宪法是一个国家的根本大法。自宪法而下，位阶不同的法律、法规形成了一国的法律体系，构成了一个国家基本的法律秩序。法律秩序具有金字塔形的结构，宪法居于其顶点。在这种秩序中，位阶较低的法律、法规要服从位阶较高的法律的价值判断，以保持法秩序统一性。从维护一个国家法秩序统一的角度看，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。

　　我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》强烈体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性;二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题，而且涉及改革的授权问题。有学者指出，包括司法改革在内的有关公共事务的任何改革，都必须以“先规则，后改革”，即“先修法，后改革”的原则展开。“边改革，边规则”的改革模式过分注重经验，而失去了主观能动性的必要发挥，其结果是改革意味着混乱;“先改革，后规则”的改革模式，则把改革过程视为政治强人的主观推进，从一开始便使改革烙上了深深的人治印痕。[5]

　　从各国的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年制定的《民事司法改革法》(Civil Justice Reform Act1990)[6];二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革。例如，英国的司法改革就是在专门的组织———法律委员会(Law Commission)[7]的主导下进行的。在日本，以1999年6月颁布的《司法制度改革审议会设置法》为依据，在内阁之下特别设立“司法制度改革审议会”，专门负责拟订司法改革的方案。[8]

　　反观我国，司法改革基本上是在法院内部进行的，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用，这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于对各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以发布司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。

　　据报道，2003年，中共中央决定成立全国司法改革领导小组，以指导全国司法体制改革工作的进行。这一决定的作出标志着主导中国司法改革进程的核心机构的出现，以及一种全新的、自上而下的改革策略和模式的最终确立，因而具有里程碑意义。另据报道，在中共中央的领导下，中央司法体制改革领导小组、中央政法委员会经过深入调研论证，提出了司法体制和工作机制改革的初步意见，报经中共中央批准后，正在自上而下地组织实施。原中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干指出，要坚持从我国国情出发，同时合理借鉴国外司法实践的有益成果;要坚持循序渐进，保证各项改革工作的稳妥进行。[9]

　　二、司法改革的整体性

　　司法是由司法官员、司法组织、司法过程、司法程序、司法手段等要素组成的，是法治的一个部分，是社会的一个领域。在政治学上，司法被描述为政治系统中履行着特定功能的一个结构，即以裁判方式为核心保障和监督国家法律实施的有关价值、制度、机构、角色构成的一个系统。对内它本身是一个整体，对外它是更大整体的一部分。无论是司法改革的自身，还是相对于社会改革，它都具有整体性。只有立足于司法改革的整体性才能使改革卓有成效。[10]

　　有学者指出，按照司法改革整体性的要求，一方面，我们应当将司法改革放在整个社会转型的大背景下进行考察，重视外部环境与司法改革之间的互动关系。既要仔细分析改革所处的特定历史背景，分析社会环境中影响和制约改革进程的重要因素，又要重视评估改革对外部环境所产生的具体影响，进而不断修正和完善改革。只有在两者之间建立起良性的互动机制，改革才能在集约化平台上高效率地推进。否则，无论哪个环节出现偏差，改革的成效都会大打折扣。另一方面，由于司法主体、司法行为、司法客体、司法程序之间是相互影响、相互作用的，在对司法体制和司法机制进行改革时，必须注意司法权内部构成要素之间的衔接和配合，使各方面改革与改革举措齐头并进、互为依托，进而形成合力，最终推动司法改革的良性发展。因此，对司法改革的研究视角应当是立体的和多角度的，改革的方案也应当具有整体性和开放性:既包括司法机关权力配置、行为模式的重新整合，也涉及国家司法体制、政治体制的方方面面;既有宏观层面的整体勾勒，也应重视微观结构的局部调整;既有制度层面的修正，也有观念层面的变革;既有司法机关、司法程序自身的改革和完善，也涉及一系列配套环境的培育。只有采取多元的、全方位的、系统的整体推进方式，才能使改革的努力不至于流于形式。[11]

　　20世纪80年代末以来，我国对司法制度进行了一系列的改革，取得了相当大的成绩。然而，由于理论准备的不足和实际经验的缺乏，许多改革措施明显带有中国改革过程中常见的特点，即每一项改革措施各自分离，各自针对特定的问题，与整体制度设计无关。[12]这种各自孤立的改革措施虽然在特定的时间里对特定的问题有一定的作用，但它们最大的问题在于无法解决整个系统的有序运转，无法使各项改革措施相互促进。例如，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的“证据失权”制度，有利于提高审判效率，但是却不利于对当事人合法权益的保护。如果严格执行该规定，在司法实务中就会引发大量的因未及时举证而导致证据失权的现象，这将损害当事人的合法权利，激化社会矛盾，产生不良的社会效果。[13]因此，尽管司法改革有必要解决目前的一些迫切问题，满足人民群众对司法公正的渴望，但是，司法改革的重点应是从根本上建立一个良好的系统和结构。

　　然而，迄今为止，我们所看到的司法改革仍然只是司法机关“自身内部”的事情，有关机关所提出的“改革纲要”、“改革实施意见”等也都是在其内部所进行的改革。即使是在改革力度最大的法院与检察院，也没有体现司法改革目标的同质性和改革进程的同步性。最高人民法院提出的改革目标是确保独立审判，以实现司法的公正与效率;最高人民检察院提出的改革目标是充分发挥法律监督机关的应有职能，加强对侦查、审判工作的法律监督。囿于自身的地位和权力，对于涉及其他国家机关的组织体制、权力配置等全局性的司法制度问题，法检两家在各自制定的改革目标中则根本没有提及，实际上也没有资格论及。还必须指出的是，法院、检察院两家的权力配置本身就是需要改革的，所以目前这种由各家自查自改的状况难免会出现两家之间因扩大自家权力、限制对方权力而引起的冲突。事实上，由于权力、利益、观念等方面的原因，“法检冲突”的存在已是公开的事实。有学者指出:“我国的司法改革基本上是在司法系统内部进行的改革。这种改革在很大程度上导致了改革措施与现实情况的脱节，难以与司法制度外部环境的政治制度、经济制度相互衔接、共同发展。尤其是在政治体制改革尚未取得根本性进展的条件下，那些在自我封闭状态下出台的各种司法改革措施，或实施受阻，或自然终止，应是预料之中的事。”[14]大多数学者认为，目前的司法改革如果局限于原有的法律制度框架，已没有多大的改革空间，比如法官独立、司法独立、法院体制非行政化等问题，涉及其他方面的体制改革。在现有的法律框架内，司法改革难有作为。[15]上述状况严重影响了司法改革的进度和力度，妨碍了改革目标的实现。司法改革的推行可以采取各种不同的方式，例如，“激进”式、“渐进”式、“折衷”式、“试验田”式等，但是，不论采取何种方式，都必须从宏观的层面、从整体的角度来设计、把握司法制度的改革。即使采用循序渐进的方式进行改革，也必须统筹设计未来的整体司法制度的构建。

　　三、纠纷解决机制之重构

　　经济的发展、改革的推进和利益格局的调整，总是伴随着深刻的社会变迁和利益冲突。在我国，一个无法回避的现实是，在突飞猛进的经济奇迹背后，社会矛盾纠纷发生率和激化率也在急剧上升，并且呈现出新的特点，不仅群体性、突发性事件数量增多，尖锐和对立的程度加剧，而且纠纷与冲突涉及范围扩大，带有明显的多元性、发散性。与此同时，由于社会的急剧变迁，我国原有的纠纷解决机制面对日益纷繁复杂的社会矛盾，逐渐暴露出其诸多弊端，越来越显得力不从心。

　　人类解决争议的方式经历了私力救济到公力救济的发展过程，由“私力救济”向“公力救济”过渡的标志就是诉讼形式的出现。诉讼优于和区别于其他争议解决方式的特点在于它是以公权力作为其运作的基础的。也就是说，公权力保证诉讼结果的执行。选择诉讼的方式解决争议通常表明当事人之间的利益冲突和矛盾已经发展到了不可调和的程度。因此，诉讼的过程实际上是争议的两造彼此对抗以及借助外部的强力平息纠纷的过程。然而，当诉讼方式被过度使用于纠纷的解决，法院将不堪重负，从而导致诉讼迟延、诉讼成本过高以及投入司法的资源无法与诉讼量增长的速度相适应等问题的产生。而且，以两造的对抗为基调的诉讼解决纠纷的方式，可能并不利于对当事人的行为进行预防性引导，避免冲突的发生，用中国官方的司法话语来说就是不利于实行社会治安综合治理、不利于维护社会稳定。目前，在各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解、谈判、案件评估(case valuation)、法院微型审判(mini-trial)、初期中立评估(early neutral evaluation)、由法官主持的和解会议(judge-hosted settlement conference)等替代性争议解决方式(alternative disputere solution，简称ADR)，即体现了争议解决方式上发生的上述变化。解决争议的方式由单一化到多元化的发展，反映了民事司法理念的一种重要调整——以往占主导地位的对抗型的争议解决方式已逐渐让位于合意型的争议解决方式，法官在诉讼中已不单纯扮演中立的裁判者的角色，而是积极地介入争议的解决，促成当事人达成合意的结果。

　　从解决社会争议的方式看，司法不是万能的，也不是最好的纠纷解决手段。首先，并非一切纠纷都能够通过司法解决。其次，并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决。再次，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。“所谓关注结果，并不仅仅是指这个纠纷的解决，而必须考虑长远。”[16]最后，法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。因而，司法不应成为纠纷解决的垄断者和当事人的首要选择。在民众权利意识逐步得到张扬的今天，把诉讼率作为法治化、甚至是现代化程度高低的衡量标准是不科学也是不可取的。[17]

　　西方各国民事司法改革的历程表明，其基本思路是从整个民事纠纷解决机制的宏观角度，而非仅仅从诉讼程序的微观角度探讨提高程序效率的具体途径和方法，与我国目前法律界局限于从审判方式改革角度寻求提高诉讼效率相比，其视野显然更加开阔，意义更为重大。以美国《联邦民事诉讼规则》第16条的修改为例，1983年对该条款的修改旨在防止当事人滥用证据开示程序，以提高诉讼效率，但它更重要的意义在于，第一次把“促进和解”(facilitating the settlement of the case)规定为审前会议的目的。为此，还修改了有关规定以促进这一目的的实现，从而把提高程序效率的视野从诉讼制度的层面扩展到整个纠纷解决机制的层面。[18]20世纪90年代英国的民事司法改革也体现了这一重要特点，即提高诉讼效率不能仅仅局限在修改诉讼程序的层面，而应扩大到整体纠纷解决机制。[19]其所以如此，是因为强调司法效率不仅具有促进司法公正之实现的积极作用，而且也包含着损害司法公正之实现的可能性。不言自明，司法公正的实现，必须依赖于特定的诉讼程序，而为了提高效率，又不可避免地要对某些诉讼程序予以精简或限制，比如规定举证时限和证据失权，扩大简易程序适用范围等。对程序的此类精简或限制客观上减少了“重塑过去”的机会，有可能损害司法公正的实现，即便它不违背程序公正的价值。换言之，纯粹从诉讼程序角度追求提高司法效率的提高与司法公正的最高目标之间存在着内在的紧张关系。基于这一认识，可以认为，英、德等国的民事司法改革已经或正在跨越单纯改革诉讼程序的狭隘思路，而从重构整个纠纷解决制度，尤其是重视诉讼外纠纷解决方法(ADR)的宏观角度追求司法效率。这些国家的民事司法改革实践有一个鲜明的特点，即不断地提高当事人在追求程序效益过程中的主动性和能动性，据此使当事人能够在权衡程序效益最大化与实体利益最优化需求的基础上选择适当的程序，其结果是有效降低了仅仅基于改革诉讼程序、追求审判效率给诉讼公正实现带来的风险。从这个角度看，过去十余年我国民事审判方式改革只不过是一个阶段性的工作，更为重要的是，如何在此基础上全面推动司法制度改革，进而完成整个纠纷解决机制的重构。法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置。诉讼与非诉讼纠纷解决的合理配置将构建一个完备的多元化纠纷解决机制，从而实现我国法治的可持续发展。

　　肇始于上世纪80年代末的民事审判方式改革经过法院系统多年的经营和民间话语的推动，已经由单纯的诉讼制度改革发展成为牵涉广泛的司法体制改革，并在全国上下致力于全面建设和谐社会的伟大实践中被赋予新的政治内涵。可以预见，随着改革的规划被写进执政党的工作报告并提上重要议事日程，司法体制改革的推进必将引发包括主体、观念、制度、体制在内的司法各构成要素的全方位变革，改革的成果必将深刻地影响法治中国的未来走向。




【作者简介】
齐树洁，厦门大学教授。


【注释】

[1]参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版；Reform of Civil Procedure:Essayson"Access to Justice", edited byA.A.S. Zuckerman & RossCranston, Oxford University Press 1995; Civil Justice in Crisis,edited byA. A. S. Zuckerman,OxfordUniversity Press 1999.
[2]最高人民法院肖扬院长指出：“我们清醒地认识到，当前人民群众日益增长的司法需求与司法能力不相适应的矛盾突出，人民法院的工作还存在不少问题和不足。一是有的案件在审理中对证据的审查、事实的认定、法律的适用不当，办案质量不高。二是有的法官办人情案、关系案、金钱案，甚至徇私舞弊，枉法裁判，造成恶劣影响。三是有的法官审判作风拖拉，办案效率不高，存在超审限现象。四是有的执行行为不规范，有些执行人员随意决定暂缓执行、中止执行，导致执行不力。五是上级法院对下级法院的监督和指导力度不够，人民群众关心的申诉难、申请再审难没有得到根本解决。六是一些改革措施还没有落到实处，有些还需要进一步完善和深化。”肖扬：《最高人民法院工作报告——2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》，载《法制日报》2006年3月20日第6版。
[3]《高法负责人：法院将推出二十三项司法为民新举措》，载《人民日报》2003年8月26日。
[4]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2005年第4期。
[5]谢晖：《独立的法与可诉的法》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第178页。
[6]Marvin E. Aspen,Procedure Reform InUnited StatesCourts,in Civil Justice Quarterly 1995,p.107.
[7]宋方青：《法律委员会——一个致力于英格兰与威尔士法律改革的机构》，载《政法论坛》2001年第3期。
[8]吴微：《日本司法制度改革的背景及意义》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》(第四卷)，中国检察出版社2003年版。
[9]王宇：《切实抓好司法体制改革组织实施工作》，载《法制日报》2005年11月5日第1版。
[10]卓泽渊：《论司法改革的整体性》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版;程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第25页。
[11]吴卫军：《司法改革原理研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第91~92页。
[12]有论者指出，法院系统的改革“缺乏深入系统的理论研究和指导，只是就事论事，走一步看一步。”参见景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。
[13]吴晓明、张雪梅：《民商事审判若干疑难问题——民事诉讼程序、诉讼时效》，载《人民法院报》2006年10月25日第5版。
[14]陈刚：《民事诉讼法制的现代化》，中国法制出版社2002年版，第157页。
[15]赵凌：《司法酝酿重大变革》，载《南方周末》2003年8月14日A3版。
[16]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
[17]夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，载《中外法学》2004年第1期。
[18]范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第162页。
[19]齐树洁：《英、德民事司法改革对我国的启示》，载《厦门大学学报》2004年第1期。