【出处】《法律适用》2011年第5期
【关键词】量刑；法庭审理程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　与从实体上规范自由裁量权一样，从程序上将量刑纳入法庭审理亦是量刑规范化的必然要求。实体与程序缺少任何一项，就量刑规范化改革而言是不彻底、不完整的。对此，作为量刑规范化改革的牵头单位，最高法院无论是在调研论证初期，还是在此后的试点及如今正式试行时，均将量刑程序文本与实体文本同步推进。与量刑实体文本在定性与定量大方向确定后，适用范围相对确定及仅需局部调整，且有大量的案例资源可资总结、归纳不同，将量刑纳入法庭审理程序几乎是一个全新的课题，是一项牵涉到多方利益的系统工程，需要协调各方，具有很大的挑战性。事实也证明，起草之初文本、两次试点文本、送审稿以及最终对外公布的正式试行文本，无论是标题，还是内容、条文顺序等，前后修改幅度相当大，有的基本上是两个不同的版本。[1]

　　值此量刑规范化工作在全国范围内全面推开之际，笔者立足于实践，调取辖区内试点法院试点期间、试行后及非试点法院试行后所审理的案件的庭审笔录、卷宗进行查阅、分析，[2]以了解量刑纳入法庭审理程序的运行情况，并结合自身经历，就相对独立的量刑程序的确立、量刑情节的提取与证明、量刑幅度的辩论、二审再审量刑程序等方面展开思考，力图从程序角度对量刑规范化展开研究，为量刑规范化全面推开工作提供些许参考。

　　二、相对独立的量刑程序的确立与实践

　　从世界范围来看，将量刑纳入法庭审理程序的方法有两种：一是大陆法系国家普遍采用的定罪与量刑合一模式。二是英美法系国家采用的定罪与量刑程序二分模式。[3]我国刑事审判长期以来采用的是定罪量刑混合的模式，庭审普遍被划分为庭前准备、核对告知、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议宣判等阶段，是否要区分出定罪与量刑两种活动，立法者并未提出明确要求，因而也未给定区分标准。然而随着时间推移，混合模式在量刑方面存在的一些弊端，例如量刑的不公开、不透明、不均衡，日益受到人们的诟病。对此，最高法院“二五”改革纲要、多个试点文本、《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》（下称《通知》）均明确提出建立相对独立的量刑程序。《通知》指出：“（三）进一步修改完善量刑程序。各试点法院在开庭审理案件过程中，要将量刑纳入法庭审理程序，在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑程序的相对独立性，要更加突出量刑程序，更加注重查明量刑方面的事实和证据，更加注重听取控辩双方对量刑的意见，重点是通过大量的庭审实践，规范量刑建议权，不断完善法庭调查、法庭辩论阶段的量刑程序。”

　　（一）相对独立的量刑程序的提出及选择、影响因素

　　对刑事审判模式的变革，往往会“牵一发而动全身”，最终会导致我国刑事诉讼制度的结构和功能发生根本性的转变。[4]庭审则是刑事诉讼的中心与重心。作为法院，尤其是直接承担试行工作的中、基层法院，正确解读《量刑程序意见》所确立的“相对独立的量刑程序”内含和要求，是实现量刑纳入法庭审理程序的关键、首要任务。通俗而言，刑事法官如何开庭才能既符合《量刑程序意见》要求，同时又能兼顾司法现实，而不是南辕北辙、大起大落。事实上，早期一些学者及试点法院在实践、论及相对独立的量刑程序构建时，观点也不统一。

　　试点中占有主导的观点认为，应以被告人认罪与否展开相对模式，“根据被告人是否认罪，将庭审活动的步骤的内容进行划分，即在被告人不认罪的案件中，先查明定罪问题，再查明量刑问题，在被告人认罪的案件中，将庭审重点集中于量刑问题。”对被告人不认罪的案件有两种方案可供选择，其一是采用定罪与量刑程序的彻底分离模式，具体做法是将法庭审理分为定罪与量刑两个互相独立的阶段，先定罪再量刑；该方案得到陈瑞华教授的赞同。[5]其二是采用定罪活动与量刑活动相对分离模式，即在法庭审理的每一个阶段（法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及法庭评议阶段），先解决定罪问题，后解决量刑问题。[6]最高法院先后试点的《量刑程序意见2008》、《量刑程序意见2009》持同样的立场，规定：“……在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。”易言之，法官开庭应在庭审的每一个阶段都将量刑活动独立出来，否则就难以称为相对独立的量刑程序。试点中，许多法院[7]也按照这一思路、规定操作的。对此，有观点认为应针对不同案件适用不同的量刑程序，在体现相对独立量刑程序的同时，最大限度地确保案件的审理效率和裁判结果的公开透明。[8]有观点认为，应划分多元层次的庭审步骤，分为简易程序中的量刑对抗、“简化审”程序的灵活运用、不认罪案件的分类对待。该观点从实质而言，其核心思想是相对独立的量刑程序并无具体定式，应根据案件具体情况予以灵活掌握。[9]华东政法大学叶青教授则认为：“就目前我国的刑事司法现状，现阶段在庭审中设置独立的量刑程序条件不太成熟，比较可行的是将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个相对独立的阶段。”[10]此外，在试点中还有不少法官提出无需区分案件情况，可以在一个庭审中先定罪程序（法庭调查、辩论），在定罪结束后再行量刑程序（法庭调查、辩论）。

　　（二）以庭审阶段为标准的“相对独立的量刑程序”的试点及试行情况

　　由于试点期间量刑程序文本采用是以庭审阶段为标准的相对独立的量刑程序模式的建构。因此查阅港闸法院试点期间的150件案件庭审笔录，笔者发现绝大部分案件的庭审活动，基本是按照《通知》及《量刑程序意见2009》的要求进行，在法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等阶段均有意识地将定罪与量刑分开进行，如在法庭调查阶段，独任法官或审判长讲“公诉人就量刑方面进行举证”、“被告人，你有无证明你罪轻、从轻或减轻的证据向本庭提供”、“辩护人有无量刑方面的证据提供”，在法庭辩论阶段，则提示“公诉人就量刑发表公诉意见”、“公诉机关随案移送量刑建议书一份，建议在量刑时考虑以下情节：被告人葛铭有盗窃前科，可从重处罚，建议在有期徒刑一年至1年6个月之间量刑，并处罚金”、“被告人自行辩护”、被告人回答“能不能判轻点”等。但也有少数案件的庭审笔录中，没有将定罪与量刑区分出来，而是继续沿用原有模式，这种现象在简易案件中尤其明显。在2010年10月1日《量刑程序指导意见》正式试行的50件案件庭审笔录中，笔者发现该模式进行了适当调整，仅在法庭阶段中将犯罪事实和量刑事实进行了区分，而在法庭辩解阶段，无论是公诉人发表公诉意见，还是被告人、辩护人发表辩护意见，均是一次性完成。[11]

　　然而，笔者在查阅通州法院试行后审理的50件案件的庭审笔录时，发现该院在开庭审理案件时，无论是适用简易程序，普通程序简化审，还是普通程序，其庭审笔录与试行之前的笔录几乎没有实质性的变化。对简易程序中公诉人随起诉书移送的量刑建议书，除个别法官在庭审时代为宣读外，其他法官均是作为审判参考，存放于内卷。

　　同样作为试点法院，笔者担任市中院刑一庭审判长在试点期间及试行后审理一审案件时，考虑到公诉人、被告人、辩护人等习惯于原有庭审模式，对相对独立的量刑程序不太熟悉，存在一个循序渐进的过程，因而在每一件案件的庭审中均增加了一段关于量刑程序及要求的话，明确告知控辩双方在法庭调查、辩论等阶段将定罪与量刑区分，并在庭审中就最高法院规定的13种常见情节予以释明，提示控辩双方共同参与量刑的法庭调查、法庭辩论。但现实中，一些公诉人往往忘记法庭的要求，仍将量刑事实与定罪事实一起举证质证，若再硬性要求其对量刑事实行举证，势必造成庭审重复，影响庭审效率。在法庭辩论时，公诉人仍习惯将量刑意见与定罪意见统摄于公诉意见中，一气呵成地发表完毕。而辩护人、被告人同样也习惯这样发表意见。

　　究其原因，一方面是原有思维、庭审的惯性作用，这种惯性不仅体现在法官身上，而且还体现在公诉人、辩护人、被告人等诉讼参与各方；另一方面是许多案件被告人的量刑事实比较单薄、不丰富，有时甚至是无法区分出独立的量刑情节，在这样情况下，如果单纯为追求改革形式，执意将量刑程序独立出来，会导致诉讼过程不连贯、断断续续缺乏平衡感。将量刑纳入庭审，需要诉讼参与方的共同促进，如此量刑活动才能互动、充实、而不是仅追求量刑程序“独立骨架”。如果由法官强加于公诉人、被告人，使之成为被动性需求，量刑程序往往流于形式。在庭审笔录中，笔者发现当法官要求被告人就量刑事实进行举质证、辩论时，许多被告人由于缺乏专业辩护知识，或辩护率不高，[12]有时即使是有辩护人的场合，也多是回答“没有”、“请求法庭从轻处罚”、“请求法庭给一个改过自新、重新做人的机会”等非常笼统的话，鲜有针对极强、精彩的质证、辩论出现。

　　（三）根据案件程序性质、量刑情节多寡有无、被告人认罪与否等因素构建相对独立的量刑程序

　　事实上，从《量刑程序意见》规定可以看出，其在总结前期试点经验后，取消了量刑相对独立对庭审阶段的要求，规定“人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序，保障量刑活动的相对独立性。”笔者认为这一规定是可取的，量刑的相对独立性，并不是简单地在法庭调查、法庭辩论等每一个阶段分离就是独立，应具体案件具体分析，根据案件量刑情节的多寡有无，确定所审理的案件将定罪与量刑进行适当的分离。同时该规定弱化量刑相对独立对于庭审阶段性的要求，还具有诉讼法上的意义，依前面试点文本对于阶段性要求的规定，如果法院在庭审各阶段中未能遵守、或做得不到位，就会面临公诉机关、被告人以程序重大违法为由，提出抗诉或上诉请求发回重审的风险，而新规定则有效消除了这一风险。实则在我国原有的量刑模式中，对定罪量刑二者在庭审中的关系并没有作出明确的规定。法官对庭审享有指挥权，其完全可根据案件情况决定是采用分离模式还是合一模式，这取决于量刑事实与案件效果的需要，法官可以通过庭审小结的方式强化引导，[13]对定罪与量刑进行必要的切换，而不是为改革而改革。

　　至于有观点认为在被告人不认罪或辩护人作出无罪辩护的案件中，定罪与量刑同时进行有先定后审、对定罪存在潜在影响、让被告人或辩护人处于尴尬境地、不利于量刑充分展开等弊端，应采用绝对二分模式。笔者认为上述理由不能成立，诉讼本身就是一个证成与证伪的过程，在这个过程中存在一些假定是再正常不过的现象，任何一方在采取对其有利的假定时，本着诉讼尊重，也应对对方假定展开合理的反击，而不是固执己见，量刑就是其中之一。当然在这种情形下，释明、引导很重要，法官可以通过庭审小结、提示假如被告人有罪成立，让被告人、辩护人就量刑方面的事实向法庭举证、展开辩论。按二分者的量刑程序设想，在我国现有诉讼制度下也是不现实的，我国实行的二审终审制，即使一审法院作出有罪认定，但该有罪认定因非终审判决，被告人完全可以通过上诉、申诉等方式予以推翻，那么量刑是不是待定罪完全发生法律效力才可以进行？如果是这样，诉讼会出现极度迟滞，况且我国刑事诉讼中无中间判决上诉等制度的安排。综上笔者认为，即使是被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的案件，采用定罪与量刑一体审理的方式，并不影响案件及量刑公正性，相反却可以提高效率，并避免不必要的长期羁押。[14]

　　在试点时及正式试行后，许多法官、包括法院领导曾担忧，强调量刑程序的独立会影响诉讼效率，导致案件审理天数延长。实践证明，无论是试点期间，还是试行后，案件效率受到的影响不大。在试点；试行初期，由于法官对试点文本的不熟悉、不熟练，有一个适应期，案件审理天数因而出现一定的波动，但随着法官熟练程度的提高，长远来看，效率并没有受到多大的影响，剔除一些影响因素，试点前后案件审理天数基本上是没有变化，相反却能有效提高审判效率，与审判质量形成良性循环。[15]即使是非试点法院，在《量刑程序意见》正式试行后，其审判效率也未出现明显波动，相反在一定程度上平均审理天数出现小幅下降，如徐州法院试行前15类案件平均审理天数为19.91天，试行后则为18.39天。[16]

　　随着量刑规范化工作渐进、深入，当下一个无可争议的事实是，无论法官，还是公诉人、被告人、辩护人，对量刑的重视普遍都提到一个较高的程度，参与量刑程序的意识得到普遍确立，律师参与量刑活动数相比有较大提高，量刑程序相对独立的价值得到初步显现。

　　三、法庭审理中量刑情节的提取与证明

　　正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，世界上也没有两件完全相同的案件。与定罪可类型化、有章可循相比，量刑事实所围绕的证明对象不仅类型多样，而且数量上更为庞杂，[17]往往没有定律。所以长期以来，量刑事实、量刑情节的提取、认定从某种意义上更多依靠法官的自由心证，而且这种心证是不公开的内心确信。[18]然而这种情势随着量刑程序的构建，以往法官独享量刑自由裁量权的局面向由法官主导、其他各方参加影响的协同关系[19]发生转变，即诉讼各方共同促进诉讼、共同努力推进量刑程序的构建。

　　（一）量刑情节的提取能力强弱、提取责任对量刑在法庭审理程序中能否有效展开具有相当大的影响

　　在案件中，量刑情节一般是隐藏于案件事实之中，并不会自己主动跳出来，需要有人去发现它，并把它提取出来加以使用，从而对被告人的刑罚适用产生影响。缺乏量刑事实、情节支撑的量刑程序，只具有形式意义，相对独立的努力、生命力在可以预见的将来就会自然衰竭、消亡或被搁置。因此在协同局面下，如何提取量刑情节、各方所应承担举证责任、量刑情节的提取能力强弱，量刑情节采取何种证明标准等，对法庭审理中量刑程序能否有效展开至关重要。

　　根据诉讼流程，首先有机会发现、固定量刑情节的是侦查机关，我国《刑事诉讼法》第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据……”，[20]然而由于社会治安压力的增加，流动人口犯罪增多，侦查机关往往将精力更多放在与犯罪、法定量刑情节有关的证据收集上，对一些涉及到被告人成长经历、品格证据等酌定情节收集极度匮乏，几乎完全依赖于犯罪嫌疑人、被告人的供述。

　　其次是公诉机关，由于在刑事诉讼中我国普遍实行的是案卷主义，这一现状自然而然地也延续到公诉机关。观察庭审笔录中的公诉机关的量刑建议、公诉意见中量刑建议，笔者发现有以下四个特点，注重法定情节的提取，忽视酌定情节的提取；注重常见情节的提取，忽视个案情节的提取；注重风险较小情节的提取，忽视风险较大的情节提取；注重影响主刑情节的提取建议，忽视影响附加刑的提取建议。此外，根据《量刑程序意见》规定，在一些适用简易程序或普通程序简化审的案件中，尤其是简易程序案件，例如交通肇事、故意伤害等，公诉人大都能在庭前与起诉书一并移送量刑建议书，普通程序简化审案件还有一些公诉人习惯于将量刑建议留待于当庭发表。庭前移送量刑建议书的好处是，可以使被告人、辩护人对量刑作出预判，从而进行合理、有效的攻防。当然庭前移送的量刑建议书，也存在一些缺陷，其往往不能反映法院审理中出现一些量刑情节，如赔偿、取得谅解、退赃退赔、投案后有翻供但在庭审认罪的自首等等，因此其建议的量刑幅度与宣告刑出现较大差异。由此要求，公诉机关一方面审查起诉时或督促侦查机关在侦查时切实做好刑事涉诉矛盾化解工作，加强刑事附带民事的调解工作，将相关量刑情节尽可能前移；另一方面也对出庭公诉人提出较高要求，应根据法庭审理情况，及时对其量刑建议进行修正。

　　第三是辩护人，如果辩护人介入阶段早一些，其掌握的案情就更翔实丰富，挖掘提取侦查案卷以外量刑情节的时间更充裕，然而从庭审笔录中发现，总体而言，刑事案件的辩护率并不高，简易程序案件辩护率最低，普通程序简化审案件次之，普通程序案件的辩护率最高，[21]辩护人很少离开案卷再去调查材料，即使有也是村委会[22]证明等，用以说明被告人家庭困难、平时表现较好、上有老下有小需要照顾之类的套话，试图以此来博得法官的同情，从轻判处或适用缓刑。因此，就现有庭审笔录中律师发表的量刑意见分析，律师提取量刑情节的能力并不高，或简单附和公诉机关的量刑建议，或牵强附会提出自首、立功、从犯、未遂等意见，要求对被告人从轻处罚。

　　当然对量刑情节最有发言权的，应该是被告人本身，但大量的被告人由于文化水平较低、自身法律知识有限，很少能有效提取量刑情节。[23]

　　此外，对被告人量刑情节的发现、提取有影响力的，还有被害人（被害人陈述）、一些社团组织（社会调查报告，在未成年人、缓刑适用中比较常见）。

　　（二）庭前量刑信息披露、量刑建议及庭审对法官提取量刑情节的影响

　　庭审是法官发现、提取并使用量刑情节进行刑罚裁量的载体。未经庭审质证的证据不能作为定案依据。同样，未经庭审质证辩论的量刑事实不能作为裁量刑罚的依据。在法庭审理过程中，法官首先通过核对被告人身份、羁押情况，法庭调查阶段的公诉人与法庭的讯问、辩护人发问活动，对被告人的犯罪事实、犯罪的起因、手段、动机、被告人成长过程、量刑情节等方面形成一个大致轮廓，接着通过控辩双方的举质证充实该轮廓，最后通过法庭辩论、社会调查报告的宣读等活动，全面掌握量刑信息。在庭审中，对被告人提出的检举揭发、申请法院调取的有关量刑证据以及法院认为量刑事实有疑问的，法庭可以要求公诉机关进行补充侦查，必要时可以自行调查，所形成的调查材料经庭审质证后使用。在评查活动中，笔者发现一些法院未能将量刑建议书与起诉书一并送达，对公诉人不出庭的简易程序案件，对量刑建议书也不代为宣读，导致量刑效果大大折扣。笔者认为，人民法院应严格按照《量刑程序意见》第五条规定要求，将量刑建议书与起诉书一并向被告人送达，有辩护人的，也应一并送达；对公诉人不出庭的简易程序案件，独任法官在庭审中应代为宣读，以确保量刑的有效展开。

　　由于量刑程序改革是一项新生事物，虽然人民检察院在早些时候就已经提出，甚至有不少地方已开展量刑建议工作，但由于法院一直持谨慎态度，加上最高法院一直未予明确表态，检察院的量刑建议改革与法院量刑规范化努力如同行走在两个不同轨道上的火车，始终无法汇合、形成合力。量刑规范化的试点及《量刑程序意见》的出台使这一局面得到大大的改观，形成共赢、互惠局面，量刑规范化为量刑建议搭建了广阔的平台，同时量刑建议也为量刑规范化提供了坚实支撑、[24]为被告人、辩护人发表量刑意见提供了很好“靶子”。通过查阅庭审笔录，笔者发现在《量刑程序意见》正式试行后，公诉机关对简易程序及事实清楚的普通程序简化审案件，一般都能在立案进与起诉书一并移送相关量刑建议书，但所提量刑建议往往比较模糊、建议刑期的幅度跨度比较大、该提取的情节未提取现象还比较普遍，有极少数案件的法定刑幅度也表述不正确。随着试点、试行工作的深入推进，量刑建议出现质的飞跃，无论是在量刑情节的提取、证明等方面，还是在最终刑罚的适用上，其准确性均大大提高。逐步形成简易程序审理及普通程序简化审的案件随公诉书附量刑建议，普通程序案件在公诉意见中发表量刑建议，所提建议以一定幅度为主，定点为辅的工作做法。但笔者也发现，庭前量刑信息披露与否对控辩双方在量刑调查、辩论的开展影响很大。因此探索科学的量刑信息披露制度应是今后改革努力的方向之一。

　　（三）举证责任、“事实清楚、证据确实充分”与盖然性优势证明标准在法定量刑情节与酌定量刑情节中的分配与适用

　　在前期试点时，由于《人民法院量刑指导意见（试行）》试点文本中曾作出一些有争议的规定，如“有赔偿能力而拒不赔偿被害人经济损失的，可以增加基准刑的10％～30％”、“确因生活、学习、治病急需而抢劫的，可以减少基准刑的20％以下”等，不少基层法院的庭长就此询问笔者，庭审中如何证明这些事实、当真伪不明时如何分配举证责任、哪一方应承担举证不能的法律后果？面对上述提问，自然而然就引伸出一个深层次的问题，即量刑证据的举证责任、证明标准。

　　实践中，对被告人的量刑产生影响的情节有社会危害性情节和人身危险性情节，社会危害性情节是指犯罪事实本身的情节，是决定罪行大小的依据，是确定法定刑、基准刑的依据，一般包括犯罪基本构成事实，以及犯罪次数、数额、结果、手段、对象等犯罪情节，此外还包括下列四类情节：1.犯罪停止形态情节，犯罪未遂、中止、预备；2.共同犯罪情节，从犯、胁从犯、教唆犯等；3.排除犯罪事由过当情节，防卫过当、避险过当；4.其他情节，犯罪预谋、犯罪对象等。人身危险性情节是指犯罪事实本身以外的情节，反映被告人的人身危险性和责任能力大小，是确定调节刑的依据，主要包括以下四类：1.责任能力情节，未成年人、精神病人、又聋又哑或者盲人；2.罪前表现情节，累犯、前科、劳动教养、行政处罚等；3.罪后事实情节，自首、立功、坦白、退赃退赔；4.其他调节刑情节，犯罪动机和起因、被害人过错、被害人谅解等。[25]

　　笔者认为对犯罪事实中涉及到的量刑情节、法定量刑情节以及对被告人从重处罚的情节，应由公诉、侦查机关负举证责任，其证明标准与定罪事实一样需要达到“证据确实充分、事实清楚”的标准，对案件中出现的酌定量刑情节，在公诉、侦查机关没有掌握的情况下，可以由被告人方承担举证责任，由其予以证明，该证明标准与定罪标准有所区别，可以采用盖然性优势的证明标准。[26]对已纳入犯罪事实、对被告人作为入罪或法定刑升格的情节，不应再重复评价，比如在调查中笔者发现，被告人盗窃7000元，同时系累犯，依司法解释属“其他严重情节”，法定刑应升格，公诉机关在升格后，又要求将该累犯情节再予从重处罚，但未获法院采纳。[27]

　　四、量化视野下量刑幅度的取舍与裁量

　　量刑规范化工作改革中一个最大的亮点，就是将量化理念引入量刑活动，采用定量为主、定性为辅原则，将原来相对宽泛的法定刑、模糊量刑情节，通过量刑起点、基准刑、调节刑、增加或减少刑罚量等概念及相应的量刑方法、量刑步骤的转换予以清晰化。虽然在早期试点过程中，还存在点与幅度的争论，或者有意识地将点与幅度分别试点检验利弊的需要，但随着试点工作的不断推进、经验大量的积累、素材的不断丰富，人们对量刑规范化研究、认识的深入，幅度设置逐步取代点的设置。最高法院正式公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》文本，已全面用幅度取代了原来点、幅度混合的规定。如规定：“……已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％～60％……”、“故意伤害致一人轻伤的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”、“每增加一人轻伤，可以增加3个月至6个月刑期”等。[28]

　　（一）法庭审理中量刑幅度的可辩性

　　量刑幅度作为一个区间，其天然具有可分性，采用何种定值对被告人最终的量刑有着相当大的影响，必是控辩双方在法庭审理中兵家必争之地。众所周知，量刑起点高低的确定、刑罚量增减的多寡，直接关系到基准刑的多少，进而最终影响对被告人的宣告刑；即使是同一基准刑，由于从宽、从重幅度的不同，如果再加上量刑步骤、方法变量，最终量刑结果也大相径庭。

　　以重伤2人为例，故意伤害致1人重伤的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点，假设其有下列量刑情节：每增加一人重伤，可能增加1年至2年有期徒刑；自首，可以减少基准刑的40％以下；积极赔偿被害人经济损失，可以减少基准刑的30％以下；取得被害人或其家属谅解，可以减少基准刑的20％以下。各取上下限为量刑起点及增加刑罚量计算，第一个基准刑是36个月＋12个月＝48个月，第二个基准刑为48个月＋24个月＝72个月，我们取同一基准刑，在90％以下幅度选择不同从宽幅度，所选从宽幅度越大，被告人实际判处刑期就越短，如果选择最大限90％，其刑期为48个月×（1－90％）＝4.8个月，可以选择判处拘役刑，但如果选择从宽幅度50％，其刑期为48个月×（1－50％）＝24个月，两者相差近20个月，这对被告人、辩护人是多么大的诱惑；如果选择同一幅度，但由于基准刑的不同，最终刑期也会出现很大差异，尤其是基准刑的基数越大，实际刑期之间差异就更大，笔者在此就不详细演示。

　　在量刑规范化工作处于试点时，由于《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）等试点文本界定为秘密级文件，仅限于试点法院、法官使用，不为公众轻易接触、知悉，因而使得律师、被告人对相关幅度也只是一知半解，故而无法有效使用。在笔者调取的港闸法院试点期间审理的50件庭审笔录中，仅有一位来自山东的律师在周代元、周代清故意伤害案庭审中提出幅度适用要求、量刑意见，也就不足为奇。然而，随着《人民法院量刑指导意见（试行）》正式对外公布，成为律师、被告人、社会公众自由使用的法律文件，律师参与量刑活动积极性的提高，围绕量刑起点、增减刑罚量、从宽或从重等幅度的辩论必将成为刑事庭审新的热点、重点，而且日前已相当部分的案件初露端倪，比如通州法院审理的陈新华交通肇事逃逸案，公诉人当庭对被告人自首从宽幅度提出不超过10％的建议，理由是被告人逃逸后毁灭罪证，情节恶劣。而作为参与过试点，量刑规范化工作开展较早的港闸法院，自2010年10月1日正式试行至2011年1月20日，共审理交通肇事等15类涉量刑规范化罪名64件，就有18件案件的辩护人根据江苏省高级人民法院制定的《最高人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》提出量刑意见。[29]

　　（二）量刑幅度及刑期计算过度辩论的弊端

　　将量化理念引入量刑领域，其好处是使原本抽象的量刑活动清晰化可计算，有一个共同的评判标准，然而由于数字天生具有可拆分性，既有整数位1、2、3、4、5不等的细化，也有小数点位，甚至是无穷尽的细化。对应到刑期就会有年、月、日、时、分、秒的表现。自由是每一公民的重要权利，这一点对被告人也不例外，能少羁押1个月，甚至是少羁押1天或1个小时也好。在这种精确化量刑理念下，人们长期习惯于以年或月为单位的整数量刑观念受到强大的冲击。

　　《刑事诉讼法》第75条第2款规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”对此，我们的量刑刑期是否可以量化到时、日？对此疑问、担忧，笔者2009年7月份在河南郑州参加全国量刑规范化试点工作培训时，曾讨教于同行，部分工作开展较早的同行讲，其法院在试点初期曾将量化，如幅度选择等纳入庭审辩论，也曾尝试将法院对量刑幅度的最终决定作为量刑理由，在判决书中载明，但最终试点下来，一是庭审活动时间延长，控辩双方围绕量刑在年月日，甚至是时等斤斤计较；二是裁判文书比以往更长了，简易案件不简易，量刑结果千姿百态。撇开有损司法严肃性不谈，仍还不能有效回应人们的质疑，为什么你选择的是30％，而不是50％或幅度内其他比例？通过查阅笔录及卷宗，笔者发现对量刑从宽、从重与否、幅度的取舍，公诉人更倾向从严，而辩护人则更倾向于对被告人最有利的幅度，两者有时相差较大。

　　（三）防止量刑幅度过度辩论，应坚持适度辩论原则、贯彻宽严相济刑事政策

　　实则“量刑是一个应对犯罪这种人类最为复杂社会现象的智力活动过程”、“量刑过程是始终充满变数的，并不完全按照理性思维运作”、“拿捏的分寸因人、因事、因时、因地不同”、“而较为随意地看待量刑情节以决定刑罚，或者反过来，较为刻板地看待量刑情节从而进行量刑的做法，不但都没有考虑如何使量刑活动符合‘美’的要求的问题，而且还可能使刑罚功能丧失殆尽”。[30]因此，笔者建议：第一，在庭审中，对量刑的幅度比例应确立适度辩论原则，一方面可以有效防止有规定而不用，被束之高阁窘境；另一方面也避免对比例、幅度过度辩论现象的产生，有失司法的严肃性，保证量刑均衡与个别化对立统一。第二，应尽快对量刑中刑期的单位作出明确，除个别较特殊的情形可以日为单位外，一般应以月、年为刑期单位，以避免各地量刑结果陷于五花八门、无序的状态。第三，对经控辩双方达成一致意见的量刑情节及相应比例幅度，[31]除经审查依法不能成立、或控辩双方所提幅度明显不合理的，人民法院在裁量决定刑罚时，一般应予采纳。第四，决定具体案件中量刑情节的适用幅度，应贯彻宽严相济的刑事政策，对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、涉众型犯罪，在确定从宽幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪，如未成年人犯罪、过失犯罪、老人犯罪、初犯偶犯等，充分体现从宽的政策，做到宽严相济，罚当其罪。

　　五、二审、再审量刑程序的展开与探讨

　　与估堆量刑不同，《量刑指导意见》对量刑进行量化，采用表格式列举，使得二审法院对基层法院的量刑活动具有较强的可审查性。一审法院在量刑情节方面存在的应提未提、提取不当、适用比例不当等情形，作为二审法院能否当然直接发加改判？如此会不会导致一般刑事案件的发改案件增加？使一审法院的压力加大？在原有估堆量刑模式下，二审法官在办理上诉案件时，针对上诉人的量刑上诉，虽有偏重、偏轻的感觉，但如达不到畸轻畸重的程度，一般二审会以“原判决量刑在法定幅度内”为由驳回上诉。如今，量刑规范化试行后，在量化、精确制导量刑理念指导下，我们应采用什么样的二审量刑程序，甚至是再审的量刑程序进行回应？

　　与一审案件以开庭审理为常态不同，二审法院对二审案件有两种审理模式，书面提讯审与开庭审。虽然我国刑诉法规定二审应当开庭审理，但长期以来二审仍是以书面审理为主，通过提讯上诉人、听取辩护人意见后，针对上诉人的上诉理由，对全案事实进行审查后，作出判决或裁定。因此，量刑纳入法庭审理程序对应到二审法院，就有两种生存环境，即如何将量刑纳入书面审以及将量刑纳入二审开庭审。对此，笔者认为，对书面审的二审案件，可以在提讯时，有针对性将量刑事实列出来，听取上诉人关于量刑情节的描述、刑罚适用的意见，承办法官在阅卷时，应着重对案卷中上诉人的量刑事实进行重点审查，以检验一审法院是否存在当提未提、提取不当、幅度适用不当等情形，在评议时向合议庭报告，审判长在主持合议时，也应注意引导合议庭成员着重对量刑作出评议。对开庭审的二审案件，其庭审程序除遵守刑诉法关于二审及参照一审程序的相关规定外，对上诉人对一审认定事实、定罪无异议的，在二审庭审中可以重点围绕量刑事实展开调查、法庭辩论；在二审庭审中，上诉人及其辩护人仍坚持无罪或彼罪意见的，可以在重点审查定罪问题后，行使释明权，引导控辩双方在一审基础上，再次就量刑问题展开法庭调查、辩论，使被告人、辩护人享有充分发表量刑意见的话语权。

　　在二审程序中还有一个非常棘手问题，即二审发现新的量刑情节、事实，该如何办？如自首、有立功表现、积极赔偿取得被害人的谅解、累犯等。笔者认为应区分情况处理。对于从宽情节，若相关证据材料已经一审质证，一审法官由于能力问题未能发现，二审可以不用开庭审，可以直接予以确认，并体现一定幅度依法作出改判；若相关材料一审未质证，系二审新发现、新出现的，则必须通过开庭审方式，经质证后确认其证明力，对上诉人体现从宽政策，依法作出改判。当然对新发现的从宽情节，应认真审查上诉人的动机，以了解为何未能在一审举证，未能举证的原因是否正当，如果系有能力举证而不举证，在二审过程中，人民法院本着实事求是精神对该情节可予以确认，但从宽幅度应根据规定适当从严掌握，必要时可以使其失权，以引导、促使控辩双方在一审充分举证，将问题解决在一审、解决在基层，避免司法资源的浪费。对从重情节，除非人民检察院提出抗诉，根据上诉不加刑原则，二审只确认不加刑，以保护上诉人的上诉权。

　　再审程序二审程序性质基本一致，属上诉审程序，因此其量刑程序大体参照二审程序构建，在此笔者就不赘述。

　　六、结语

　　古人云：“前事不忘，后事之师。”值此量刑规范化工作即将在全国法院全面推开之际，笔者量刑程序试行中遇到的一些情况进行展示，使其他法院、法官能站在肩上看问题、作出有针对性的思考，从而更好地将量刑纳入法庭审理程序，让量刑正义以看得见的方式实现，求得理想的公平。




【作者简介】
杜开林，单位为江苏省南通市中级人民法院。


【注释】
[1]参见《量刑规范化改革〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，主编熊选国，法律出版社2010年9月第1版。另关于量刑程序文本，笔者共接触到到四份，第一份文本是最高法院2008年8月出台《人民法院量刑程序指导意见（试行）》（下称《量刑程序意见2008》），用于第一批试点法院试点；第二份是2009年6月开始第二批试点法院使用的试点文本（下称《量刑程序意见2009》）；第三份是2010年最高法院的送审稿，该修改文本将名称改为《关于量刑程序若干问题的意见（试行）》（下称《量刑程序意见送审稿》）；第四份是经两高三部会簦后公布于2010年10月1日正式试行《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下称《量刑程序意见》）。
[2]在量刑规范化工作尚处于试点工作阶段时，江苏高院就一直关注量刑程序问题，如2010年3月18日下发的苏高法电[2010]217号《关于报送量刑规范化试点工作相关数据材料的紧急通知》，表格四就涉及到法庭调查、法庭辩论中单列量刑程序案件数等统计指标，笔者作为南通中院试点工作的联络员，遂对该课题产生兴趣和启东，并注重收集相关数据和资料。为切实了解量刑规范化试行后的动态，加强指导的针对性和实效性，江苏省高级人民法院、江苏省南通市中级人民法院先后下发苏高法电[2011]6号《关于召开量刑规范化改革工作座谈会的通知》、苏高法电[2011]26号《关于提前报送量刑规范化改革情况的紧急通知》、通中法电[2011]8号电传《转发江苏省高级人民法院关于召开量刑规范化改革工作座谈会的通知》、通中法电[2011]16号《关于开展刑事案件量刑情况专项评查的通知》等文件，笔者系上述工作的联系人，负责辖区量刑规范化工作总结分析工作，上述调研评查活动的开展为本文的创作提供了工作便利。在此，笔者向江苏省高级人民法院刑事审判第一庭的蔡澂审判长、南通市港闸区人民法院刑事审判庭的邓晓燕庭长、通州区人民法刑事审判庭李振男副庭长表示感谢，他们为本文的数据、笔录、卷宗等方面的研究提供了便利和帮助。其中，笔者共查阅了港闸法院试点期间审理的50件、试行后50件庭审笔录及通州法院试行后50件案件的卷宗，就量刑程序方面情况还与邓庭长进行了口头交谈，邓庭长也将其在试点及试行期间一些切身感受、看法与笔者进行了交换。
[3]胡云腾、李玉萍：“量刑纳入法庭审理程序的若干问题”，载《法律适用》2009年第8期。
[4]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，“前言”及“内容提要”部分。
[5]陈瑞华：“量刑程序改革的困境与出路”，载《当代法学》2010第1期（总第139期）。
[6]李玉萍：“构建我国相对独立的量刑程序的思考”，载《人民司法（应用））2009年第3期。“规范自由裁量权、将量刑纳入法庭审理程序”（简称“量刑规范化”）是中央确定的重要司法改革项目，具体由最高人民法院牵头落实，中央政法委、全国人大常委全法工委、最高人民检察院等协办单位，因此在调研论证及试点中最高人民法院一直据有主导地位，试点中所遵循的规则文本，无论是实体方面，还是程序方面，均是由最高法院项目组制定的，而负责程序方面设计、文本起草等工作主要是由最高法院、中国应用法学研究所的相关人员主持的，李玉萍研究员是其中最主要的一位。参见《量刑规范化改革〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》前言、大事记部分，主编熊选国，法律出版社2010年9月第1版。
[7]如江苏姜堰法院、港闸法院、山东淄川法院等。
[8]江西省南昌市青山湖区人民法院认为：“第一，对适用简易程序……由审判员直接对被告人具有的量刑情节进行归纳，不再设立单独的量刑程序；第二对适用普通程序简化审……着重对被告人具备的量刑情节进行调查、举证、辩论，但不设立单独的量刑程序，而是将有关量刑情节和量刑事实予以提示，控辩双方有争议的部分作为法庭审理的重点，简繁得当；第三对被告人不认罪或辩护人做无罪辩护从而适用普通程序审理的案件……合议庭对被告人具有的量刑情节进行充分的考量，在宣判时向被告人详细阐释有关量刑事实的认定和量刑幅度的确定，阐明事实依据、法律准绳和量刑理由。”
[9]苏小聪：“量刑庭审改革的价值定位与技术设计”，载《司法体制改革与刑事法律适用研究——全国法院第二十一届学术讨论全论文集（下）》，人民法院出版社，第969—977页。
[10]叶青：“再论庭审中设置独立量刑程序的可行性”，载《法学杂志》2010年第3期。
[11]邓庭长表示之所以作出这样的调整，是因为在试点期间经试点发现，在法庭调查阶段将定罪事实与量刑事实作适当区分，对庭审的连续性和紧凑性影响不大，然而在法庭辩论硬是区分出定罪与量刑两部分，使公诉人、辩护人以及法官感到相当别扭，因此在正式试行后作出这样的调整。
[12]据统计，150件案件中，适用简易程序审理的有78件，普通程序简化审的64件，普通程序8件，有律师辩护的依次为4件、26件、7件，总的辩护率不足25％，在简易程序审理的案件中，辩护率更低，只有可怜的5％。
[13]山东省淄博市淄川区人民法院的演示庭审判长的庭审小结就起到了很好的效果。详见胡云腾主编，蒋惠岭、李玉萍副主编的《中美量刑改革国际研讨会文集》，中国法制出版社2009年10月第1版。
[14]实际上法院审理的案件相当复杂，并不是案案都是纯的单一被告人、单一犯罪事实，大量案件或是多个被告人一事实，部分认罪部分不认罪；或一个被告人多节犯罪事实或多个犯罪事实，其对一节、多节事实或一罪、多罪认可，而对其他犯罪事实不予认可；或是多个被告人、多节或多个犯罪事实，部分被告人认罪，部分被告人不认罪或部分犯罪不认可等；或控辩双方就定性达成一致意见，但法院法院经审理后却改变定性等等。
[15]如试点法院江苏大仓法院，2008年共审结585件，案件平均审理天数为22.5天，2009年（试点年）审结504件，案件平均审理天数为21.5天；江苏姜堰法院，2008年审结372件，案件平均审理天数为23天，2009年审结291件，案件平均审理天数为18天。上述数据由太仓法院阮凤权法官、姜堰法院吴晓蓉法官提供，笔者在此表示感谢。笔者所地基层法院根据市中院要求同期也进行了试点工作，案件审限出现了一些波动，但大体相差不大，如通州法院试点前为11.28天，试点后为13.65天；崇川法院试点前为14.7天，试点后为15.7天；如东法院试点前为17.48天，试点后为16.7天等等。由于法官“将更多的精力放到了案件事实的认定和定性的研究上，审判质量和效率明显提高，审判人员人均结案数比以前翻了一倍，普通程序审理的案件的结案期限由原来的每件30天左右降至现在的每件15天左右；简易程序审理的案件的结案期限由原来的每件15天左右降至现在的5天左右，当庭宣判率比原来提高二十个百分点，提交审判委员会讨论案件的次数由原来的每月二、三件降至现在的平均两个月一次。”
[16]2011年1月4日江苏省高级人民法院下发苏高法电[2011]6、26号电传，要求全省各市中级人民法院统计2010年10月1日至2011年1月10日期间按照量刑规范化要求审理案件、适用罪名和程序方面基础数据，其中一项基础数据就是平均审理天数。据连云港中院上报材料显示其试行前平均审判天数为18.55天，试行后为17.2天；南通中院试行前为18.5天，试行后为17.5天等。
[17]如山东淄川法院在试点时，围绕数字化量刑方法的实现，确立了2000多个一般性量刑情节的适用值，确立了基准刑确定规则和多量刑情节的适用规则等量刑规则。而我国刑法所规定罪名只有400多个。
[18]余茂玉：“论量刑程序的协同性”，载《法律适用》2010年第4期。
[19]同上注。
[20]同样的规定还有《刑事诉讼法》第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料……。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的犯罪行为是否为被告人实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。”等。
[21]之所以出现这一趋势，究其原因，一是与案件类型分布有很大关系，以盗窃为例，上其经济能力有限，无法承担比较高的律师服务费，一旦被抓获，该扣押的扣押，很少有经济能力再去聘请律师；二是简易程序审理的案件罪行在三年以下，刑期较短，从被告人角度不值得付出太高的成本；三是办理小案件，对律师成名益处不大，无论是经济利益，还是名誉收益都不太划算，因此对律师的吸引力不高，相比较下，律师更愿意为经济犯罪，如受贿，或可能判无罪的案件担任辩护。
[22]现在有少数基层组织的公信力令人担忧，出具的一些证明往往是受熟人社会的影响，偏离事实真相，致使笔者在办案过程中对这些材料一直存有戒心，比如笔者办理的一件强奸、抢劫案，被告人刘某一审被判处无期徒刑，自侦查起到一审审结，其一直未对自己年龄提出异议，然而在二审过程中，其所在村委会出具被告人系接生婆晚上23点接生，接生婆已死的证明，试图以此证明被告人实施犯罪时系未成年人，事后经查证不实。又比如，笔者在办理死刑案件中，经常遇到一些联名信，为慎重对待民意，笔者到案发地去了解，发现有的系被告人、被害人家属在村边或到邻居家找人签字，不签字就不走，许多人碍于情面不得不签字，有时还发现同一人在两份联名信同时出现，既要求严惩与要求从宽处罚，让人啼笑皆非。
[23]但在笔录中笔者发现了一个例外，一名被告人累次犯罪被判刑，在再次固盗窃犯罪接受审判时，提出了比较有见地的量刑意见，这也许是“久病成良医”一个很好例证吧。
[24]参见《量刑纳入庭审程序后，检察机关如何推行量刑建议制度》一文，主持人李和仁，特邀嘉宾王军、宋英辉、李乐平、李钟，文稿统筹张敬博，载《人民检察》2009年第17期。
[25]黄应生：“中国量刑改革的思路和方法”，载胡云腾主编，蒋惠岭、李玉萍副主编《中美量刑改革国际研讨会文集》，中国法制出版社2009年版，第219页。
[26]相关观点可见陈卫东、张佳华：“量刑程序改革语境中的量刑证据初探”，载《证据科学》2009年第17卷（第1期）；樊崇义：“量刑程序与证据”，载《南都学坛（人文社会科学学报）》第29卷第4期；陈瑞华：“论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论”，载《中国法学》2009年第1期。
[27]实践中这种现象还不少，如在一些司法解释中将被告人是否接受行政处罚或接受过数次处罚作为入罪标准，对此类情节就不能将作为入罪条件使用的行政处罚作为被告人的劣迹再酌情从重处罚，否则有违一事不得重复评价原则。
[28]详见《人民法院量刑指导意见（试行）》第三部分“常见量刑情节的适用”、第四部分“常见犯罪的量刑”等。
[29]这类情形在江苏省其他法院也开始显现，如徐州两级法院受理的1308件案件中有137件辩护人根据江苏高院《实施细则》提出量刑意见等，具体统计时间及口径同引注[3]、[17]。
[30]周光权：“量刑程序改革的实体法支撑”，载《法学家》2010年第2期。
[31]参见北京首例“量刑纳入庭审”案始末，Http：／／wxsfj．wuxi．gov．cn／fzxc／yqsf／1067652．shtml，2010年8月15日访问，载无锡普法网。