民法理论博大精深，民法总论的理论更为深邃，难以驾驭，这，已成为法律人士的共识。因此，“构筑一个通俗易懂、结构严谨、体系合理、内容完整的民法总论体系”，[2]以便大学的法科学生能够形成一个具有内在联系的民法总论体系观念，无疑是一项颇具挑战性的工作。笔者以为，正是基于恢复和坚持传统民法理念的努力，郑云瑞博士所著《民法总论》达到了作者追求的目标。
　　一、恢复传统民法理论，构筑民法总论体系

　　民法理论最早可溯至罗马法，近代德国全面继受罗马法，在注释法学派的理论上形成和发展了近代民法理论，德国法学家以严谨的思维创设了民法的基本制度和理论，形成了概念准确、体系完整、逻辑严密的民法理论。

　　中华人民共和国成立之后，我国的民事立法也间接受到德国民法典的影响。但随着《民法通则》的颁布，我国民法理论在传统民法的基本理论之外创设了许多新的概念和术语，尽管我国的法学界曾为这些“独创”而欢呼，但随着民法理论研究水平的提升，这些概念和术语的缺陷与不足也日渐显露，并成为我国民法制度和理论今后发展的一个重大问题。基于此认识，《民法总论》的宗旨是“力图恢复传统民法理论的内容，展示传统民法的概念、术语、体系，在此基础上，结合我国民法的理论和实践，阐述民法总论的理论”。

　　对传统民法理论的恢复，突出表现在法律行为概念的使用。法律行为概念是19世纪德国法学的产物，并被《德国民法典》首创运用为民法典中最抽象的总则概念之一。法律行为制度，在现代民法上有三个意义：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面确立，成为实现“私法自治”的工具；二是在制订技术上，为法律制订集约化和规则体系化提供了概括工具；三是在操作技术上，它通过给出意思表示及其内部细化结构，为区分自治行为（法律行为）与非自治行为，提供了分析判断标准。

　　《民法通则》第四章第一节专门规定了“民事法律行为”，除了“民事法律行为”之外，《民法通则》还规定了“民事行为”。关于民事法律行为的概念，我国有学者赞成民事法律行为的概念，认为此为我国民事立法的一个独创；有学者认同民事法律行为的概念，认为民事法律行为是法律行为的替代品，[6]大量教科书仍然使用民事法律行为的概念。[7]

　　在赞成和使用民事法律行为概念的同时，也有相当部分学者或认为此概念存在谬误；或认为《民法通则》接受不成熟观点，“进行概念变造，从而带来许多弊端”，“确实没有很好地消化德国法以来的法律行为理论和法律实践的成果”；[9]有的学者“深感捍卫‘法律行为’术语尊严的必要和重要”，[10]坚持只用“法律行为”这一传统术语。

　　考虑到“从逻辑上，‘民事法律行为’的命题是不能成立的。在一个专门调整民事法律关系的民法中，不应该重复大前提或者其最上位的概念”，“民事法律行为与民事行为之间逻辑关系混乱”，“‘民事法律行为’和‘民事行为’的创设是徒劳无益的”，郑云瑞博士所著《民法总论》第十章采纳传统民法“法律行为”术语而非《民法通则》的“民事法律行为”概念。

　　《民法总论》对传统民法理论的恢复，还表现在对传统民法理念的坚持。如作者主张“公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别”。“民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能”。“权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成”。正是在领悟民法的私法属性和权利本位的基础上，《民法总论》围绕“权利体系”（第五章）、“权利主体——自然人”（第六章）、“权利主体——法人”（第七章）、“权利主体——合伙”（第八章）、“权利客体——物”（第九章）以及权利的变动——法律行为，构筑了一个完整的民法总论体系。

　　二、借鉴国外立法和学说，省思中国民法理论与实践

　　民法学历史悠远、理论根深。作为民法学的教科书固然需要恢复和坚持民法的传统，让读者在古老的民法殿堂中领会民法的风骨和精髓。但若完全脱离中国法律、中国民法的实践，教科书可能仅仅是国外理论的重述，读者难以了解中国民法的真实面目，作者也难言对中国的法制建设的切实贡献。所幸的是，郑云瑞博士所著《民法总论》不但避免了这种局面的出现，而且在借鉴国外立法和学说的基础上，对中国民法的理论与实践作出了深刻的省思。试举几例以为说明。

　　自然人的权利能力始于出生，这是世界各国的通则，但正如有学者的批评：“自然人权利能力始于出生的制度，过于僵硬”，“必须设法突破此种过僵的制度，在例外情况下，对胎儿的利益给予必要的保护”。在胎儿权利能力保护问题上，世界上存在列举主义、概括主义和绝对主义三种立法例，我国《民法通则》属于绝对主义的立法例，《民法通则》没有直接规定胎儿的权利能力问题，但根据其他有关条款的规定，胎儿不具有权利能力。《民法总论》作者指出，“绝对主义的立法例存在明显的缺陷。我国关于胎儿权利能力的立法有待进一步的完善，胎儿的利益不应仅仅局限于继承权，还有其他权利的保护问题”，[14]进而分析指出梁慧星先生主持编纂的《中国民法典：总则编条文建议稿》采纳了概括主义的立法例，较好地保护胎儿的利益，而全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》却未能弥补这个立法漏洞。

　　法人是与自然人并列的一大权利主体，但《民法通则》对法人分类的规定与各国通行的立法模式存在明显的差异。由于《民法通则》的时代局限性，未能充分地认识到潜藏于权利主体背后的私法性，法人的分类具有明显的计划经济痕迹而且类型不周延。对此，《民法总论》作者深刻地指出，“由于缺少公法人与私法人之间的严格划分，导致民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵害的社会功能”。“由于《民法通则》没有采纳财团法人的概念，从而限缩了法人制度的功能，同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人之中，由此造成了理论上的混乱”，并建议在未来的民法典中采纳财团法人的概念，以为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。




　　三、悉心整理以往学术成就，充分展现民法理论发展脉络

　　虽说只是一部民法教科书，但《民法总论》在对资料的收集和整理方面付出了并不亚于学术专著的努力，以使民法理论的发展得到充分展现。

　　法律行为是民法总则中最为重要的基本概念，此点，前已论及。我国民法学者对“法律行为”定义的措词向来存在不同，为进一步加深对法律行为含义的理解，作者收集了从中国大陆到台湾地区、从公开发表到内部刊行的20种书籍中有关法律行为的定义，全面展现了不同法律行为概念蕴涵的差异，最后指出：从我国学者对法律行为定义的措辞可以看出，台湾地区学者强调意思表示和法律事实两个要素，而大陆学者则强调意思表示和合法行为两个要素。

　　在民法教科书中，民法的历史沿革应该说一直是不被重视的内容，《民法总论》开篇即分大陆法系国家民法的历史沿革和中国民法的的历史沿革两节详尽论述了民法的发展轨迹。特别是在大陆法系国家民法的历史沿革一节中，从古代私法（包括古代罗马法、中世纪日耳曼法、罗马法的复兴、法国对罗马法的继受、德国对罗马法的继受）到大陆法系近代民法、大陆法系现代民法的发展变迁清晰展示、从民法的原则到民法的方法论一览无遗。

　　综上所述，笔者以为，郑云瑞博士所著《民法总论》在恢复传统民法理论，构筑民法总论体系，省思中国民法理论与实践以及疏理民法理论等方面都作出了难于否定的学术贡献。

　　「注释」

　　[1]郑云瑞：《民法总论》，北京大学出版社2004年版。

　　[2]郑云瑞，前引注，序。

　　[3]郑云瑞，前引注，序。

　　[4] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第426页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472页。

　　[5]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第207～208页。

　　[6]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。

　　[7]如魏振瀛主编：《民法》（面向21世纪课程教材）第八章为“民事法律行为”，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版；江平主编：《民法学》（高等政法院校法学主干课程教材），第八章为“民事法律行为”，中国政法大学出版社2003年版。

　　[8]参见米健：“论‘民事法律行为’命名的谬误”，自中国民商法网。

　　[9]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第479页。

　　[10]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第219页。

　　[11]郑云瑞，前引注，第204页。

　　[12]郑云瑞，前引注，第44～45页。

　　[13]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第98页。

　　[14]郑云瑞，前引注，第127页。

　　[15]郑云瑞，前引注，第156页。

　　[16]参见郑云瑞，前引注，第201页。

作者：胡文涛