【出处】《法学评论》第2011-04期
【摘要】将具体的事实错误理解成同一犯罪构成内错误并不妥当，具体的对象错误和具体的方法错误都要涉及不同的犯罪构成；行为人所现实认识到的攻击对象与行为人欲攻击的对象不一致，而这两种对象同质的情况；具体的方法错误是指行为人未能按预想损害所欲攻击的对象，而损害未欲攻击的对象，该损害与预想的损害同质的情况；两者的区分一般要从着手之后的行为以及故意个别化的角度来把握。
【关键词】具体的对象错误；具体的方法错误；区分
【写作年份】2011年


【正文】

　　具体的事实错误可以分为具体的对象错误、具体的方法错误和因果关系的错误。在其中，争议最大的是具体的方法错误。这种争议从表面上来看，是具体符合说、犯罪计划说和法定符合说等不同学说间对构成要件符合程度的判断不同造成的对立。从根本上分析，是对错误的基本问题未能有比较明晰的理解。比较重要的问题之一是对具体对象错误和具体方法错误的区分，区分标准的模糊和随意，导致学说对立的根基存在重大缺陷。本文拟对具体对象错误和具体方法错误进行区分，以便为具体对象错误和具体方法错误的认定提供必要的前提。

　　一、具体的事实错误的称谓之辩[1]

　　一般认为，错误发生在一构成要件的范围内和错误发生在不同的构成要件之间。从来，一般把前者称为具体性事实的错误，把后者称为抽象性事实的错误。[2]因此，前者可以称为同一构成要件内的错误，后者可以称为不同构成要件间的错误。

　　在这种认定模式下，具体的事实错误可以认定为行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成[3]内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。而具体的方法错误（行为差误、打击错误）是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际损害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成的情形。[4]值得怀疑的是，这种以是否超出同一构成要件来区分错误的标准，也许并没有说明错误的实质。

　　在对象错误中，最典型的例子是行为人本欲杀甲，却误把乙当做甲进行杀害。对于这种情况，刑法理论基本取得共识，认为行为人的行为构成故意杀人罪。因为，对于行为人所瞄准的对象来说，发生了他所预想的结果，至于子弹射中的是甲还是乙，在对行为人进行谴责的时候，并不重要，二者都是刑法上的故意杀人罪所保护的生命法益。[5]从这个角度来说，似乎可以认为，对象错误是典型的同一构成要件内的错误。然而，仍会有学者基于行为计划的观念认为，当人们不是把行为人对实施构成行为时的行为对象的地点的想象，而是把他对被害人个人身份的想象，宣布为在客观上对计划的实现有重大意义的时候，在对人身的认识错误方面，就会得出这个结论：这个计划是失败了，必须认定的只有一个对犯罪未遂的处罚。[6]如此，同一构成要件的构成要件到底是哪一个构成要件，是故意杀人罪的既遂构成要件，还是在日本和我国都承认的修正的故意杀人罪的未遂要件？

　　如果结合方法错误，则更容易说明。这种对具体的方法错误的理解存在比较明显的问题。首先，一般会认为，具体的方法错误属于同一构成要件的错误的子类型，即行为人所认识的事实与实际发生的事实在同一构成要件的范围内。这个长期被学界所接受的分类实际上并不能合理概括具体的方法错误这一概念的本质。如上述所举的例子，只有法定符合说才认为构成故意杀人的既遂，因此所认识的事实与实际发生的实施在同一构成要件的范围内。而具体符合说则认为构成故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。即所认识的事实符合的构成要件是故意杀人罪，而实际发生的事实至少涉及到过失致人死亡罪。这明显超过了同一构成要件。况且，即使采法定符合说的学者，在对具体的方法错误的例子进行说明时，其表述往往是如有认为甲瞄准开枪，但是出人意料地打中了乙，导致乙死亡的情况。[7]抑或为行为人瞄准甲开了枪，却命中了站在甲旁边的乙，致乙死亡。[8]这种“出人意料”、“却”等表示转折的字眼，显然是对过失的说明方式。因为，如果认为不是出人意料，则根本就没有错误，谈何错误论。即使是认为故意论和错误论是不同理论的学者，也非要先承认行为人同时存在故意和过失两种不同的心态，才可以开展进一步的讨论。那就不可能避免对过失致人死亡的构成要件的考量。而且，对具体方法的错误的定义应该针对判断之前的事实状态，而不会关涉理论选择后的结论。纵然法定符合说认为构成故意杀人罪一罪，也不能认为具体的方法错误是同一犯罪构成内的错误。

　　理论上强调具体的方法错误应在同一构成要件的范围内，是为了跟抽象的事实认识错误相区分。实际上，从理论上的总结来看，具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误之间的差别并不在于在多少个构成要件的范围内，而在于针对的对象是否同质。所以在两个对象同质的时候，是具体的方法错误；在两个对象不同质的时候，是抽象的事实认识错误。故具体的方法错误所更应该强调的不是是否在同一构成要件的范围内，而是对象是否同质。而既然理论上已经对错误的称谓约定俗成，就应遵循这一语境平台。

　　二、具体对象错误和具体方法错误的类型

　　具体的对象错误是对现有对象的认识存在错误，其类型只有一种，就是误把甲当做乙。长期以来，理论上拘泥于同一构成要件下的错误这一错误的前提，往往只把既遂的情况下才可以认定为具体的对象错误，很少讨论误把甲当做乙，而只是未遂或者中止的场合，如何处理。只要对象同质，不管既遂还是未遂，均可以认为是对象错误。此外，如果停留在预备阶段，仍需要探讨是否构成故对象错误的余地，如尾随错误的被害人。初步认为，这种情况也可以视为一种错误。就犯罪预备来说，比较准确地来说，其主观心理态度应该有预备故意和实行故意，所谓预备故意是准备犯罪的故意，所谓实行故意是针对未来实行行为的故意。在尾随犯罪人而跟错了人的时候，行为人的主观认识和客观实施同样不一致。应当作为对象错误来对待。故在单一的误把甲当做乙的基本类型下，复又可以分为四种类型，分别是既遂、未遂、中止和预备。故具体的对象错误的准确定义应该是，行为人所现实认识到的攻击对象与行为人欲攻击的对象不一致，而这两种对象同质的情况。

　　方法错误的认定则相对复杂，一般是指所欲攻击的对象和实际损害的对象不一致，但即便如此，也不一定就是方法错误。因为若是对乙也是出于故意，不论是直接故意还是间接故意，错误都不存在。故一定要将对乙出于故意的情况排除出去。但是，针对甲瞄准开枪，针对乙可能是故意，过失和无罪过。对于乙存在过失的，显然是方法错误的类型。而若对乙连过失都没有，到底是否是具体的方法错误。如果根据具体符合说，此种情况难以认为是方法错误，如果按照法定符合说反推，没有排除这种情况成立方法错误的理由。

　　如有学者进一步方法错误分为：（1）甲瞄准乙开枪，但未想子弹击中了丙，而致丙死亡的情形；（2）甲瞄准乙开枪，子弹击中乙致乙负伤，但同时也击中了丙，并致丙死亡的情形；（3）甲瞄准乙开枪，造成乙、丙二人死亡的情形。而且认为讨论方法的错误时，首先存在一个前提，即行为人对处于乙旁边的丙并无未必的故意。[9]没有未必的故意的说法，并没有排除对连过失都没有的情况。因为不论是法定符合说中的一故意说还是数故意说，都认为方法错误并不阻却故意。因此，从法定符合说反推，对于故意之外到底是有无过失，对结果的认定没有影响。故可以认为，如果采取法定符合说，具体的方法错误的基本类型应该有两种，一种是对其中一个对象是故意，对另一个对象是过失；另一种是对其中一个对象是故意，对另一个对象连过失都没有。但如果采取具体符合说，可以认为对另一对象没有过失时，根本没有错误，而只是未遂的问题，故基本类型就只有一种——对其中一个对象是故意，对另一对象是过失。而具体的方法错误的其他种类，都是在以上基本类型上的进一步展开。所以，具体符合说和法定符合说的争议一直仅仅停留在是否阻却故意的问题上。但事实上，这两种学说实际上会反过来影响到具体的方法错误的类型。因此，想要在法定符合说和具体的符合说之间寻找一个共通的具体的方法错误的定义，存在一定的困难。但为了理论统一的需要，也未尝没有解决的办法。因为未遂本身也可以视为一种错误，所以将以上两种类型都作为方法错误来处理也未尝不可。

　　在方法错误的类型之下，可以根据造成的结果，进行进一步细分。以故意杀人罪为例，可以分为乙没有死亡，而丙受伤；乙没有死亡，丙死亡；乙死亡，丙受伤；乙受伤、丙死亡；乙死亡、丙死亡。以乙没有死亡，丙受伤为例，因杀人的故意包含伤害的故意，仍然可以讨论是否构成故意伤害既遂的问题，故这仍是方法错误所讨论的范围，只不过是具体的方法错误的变体而已。跟对象错误不同的是，方法错误应该只存在于实行阶段，因为方法错误从本质上来讲是一种预见错误，在结果没有发生前，没有错误存在的余地。当然，对于方法错误，同样存在中止的情况，上述分类同样可以适用之。所以，更精确的说，具体的方法错误的核心在于对象同质而引起的损害的同质。由此，可以得出具体的方法错误的定义：行为人未能按预想损害所欲攻击的对象，而损害不欲攻击的对象，该损害与预想的损害同质的情况。

　　三、具体对象错误和具体方法错误的具体区分

　　既便认为具体方法错误只有这一种类型。学界在说明具体方法错误的具体种类时，仍然会出现偏差。

　　对到底是否构成方法错误存在争议的例子主要是行为人意图敲诈甲，给甲家里打电话，但因电话发生故障，串线到了乙家里，结果以为是甲，便实施了敲诈行为。在这种场合，弄错了人是客体的错误（即对象错误），而打错了电话似乎可以认为是方法的错误。[10]如果根据法定符合说，因为均可成立相应犯罪的既遂，所以方法错误和对象错误的区分并不重要。而而具体符合说则不然。而就方法错误和对象错误而言，因为它们是性质不同的两种错误，前者是预想攻击的对象认识出现偏差，后者是对现有的事实的认识存在问题，两者不可能重合。关键在于认定的时间点问题，在该案中，若以拨电话为认定的时间点，无疑是方法错误，以接通后为认定的时间点，则肯定是对象错误。而就错误而言，如果行为发展到着手或，就一定要将认定的时间点确立在着手之后。[11]所谓错误，是对客观的事实认定有误，若是认识无误，就存在相应的故意，而为了不违背责任主义，此故意，一定是与实行行为相对应的故意，而不是着手前的故意。认识错误中的认识同样也应该是是着手后的认识错误。

　　在该案例中，判断着手应该是电话接通为标志，之前的拨电话的行为很难认定成着手行为，因为，此错误为对对象错误。与之类似的是隔离犯的问题，典型的例子是投毒，若投放毒药和结果的发生存在较长的时间间隔，导致他人误食。在此种情况下，着手后，行为人在现实对象的认识上并没有出现错误，而只是对行为预想攻击的对象出现偏差，应该属于方法错误。

　　比较棘手的是教唆他人杀人，而实行犯对象认识错误的情况。对此，存在针锋相对的标准。有观点认为，认为后来的行为过程与教唆人的目标想法上的偏差，至少是在侵害了个人专属法益的情况中在这样的情形里已经应该被视为是本质性的，即主要行为人对一个他人或者是另外一个他人作为是教唆人对他所指使的那个人实施了侵犯。[12]即认为对于教唆犯而言属于方法错误，对实行犯而言属于对象错误。亦有认为是对象错误，认为应以被教唆人实行犯罪时的情况，作为区分的标准，而认定为对象错误。对于认为是方法错误的核心观点是认为这种错误是本质性的，但何谓本质性的，却仅仅从专属法益的角度来论证，并没有充足的说服力。在该例中，如果以教唆犯的教唆行为为基准，无疑是教唆的方法有问题，而只能认定成方法错误，而如果以被教唆犯的行为作为标准，则无疑是对象错误。所以，并非错误是否重要，而是错误认定的时点问题。

　　该问题应该从共犯的从属性理论着手，即共犯之成立，至少以正犯者着手于犯罪之实行（实行行为）为必要。[13]所以，在教唆他人犯罪时，教唆犯依附于正犯的实行而存在。在认定事实错误的时候，不能反其道而行之，简单地认为正犯行为是教唆犯所使用的方法，这样的认定模式实际上过度强调了教唆犯的支配性地位，在正犯对对象的选择有自我决定权的时候，教唆犯的工具错误根本无法实现。所以，此种情况，应该以从属性为基础，主要由正犯的认识决定错误的类型，同时考虑教唆犯的故意对之的影响。具体而言，在正犯没有超出共同犯罪故意的范畴时，则是对象错误，如果超出了，则应该由正犯单独负责。即使在间接正犯的情况下，也很难认定成工具错误。如医生吩咐不知情的护士注射有毒的针剂，护士认错了人。只要护士对人的选择存在自我决定权，就没有工具错误成立的余地。

　　区分具体的对象错误和具体的方法错误，除了以着手之后为时间点以外，还需要以个别化的犯意为基础。理论上往往认为：“行为人本欲在公共汽车上扒窃甲的钱包，而事实上却扒窃了乙的钱包”属于具体方法错误的适例。[14]而这种情形是否属于具体方法错误，却不能一概而论。对于类似盗窃罪这种侵犯非专属法益的犯罪，行为人对犯罪对象的选择和故意杀人罪存在区别，前者所针对的犯罪对象往往具有随机性，后者所指向的犯罪对象的一般具有特定性。对于前者，其犯罪故意很难说具有个别化的特征，针对后者，犯罪故意通常具有个别化的特点。所以，在公共汽车上盗窃，行为人的盗窃行为虽然针对的是具体的个人，但往往并非非该对象不可，也可以说，他针对该人具有盗窃的故意，但也不排除他针对其他人的盗窃故意。如此，对于行为人本欲在公共汽车上扒窃甲的钱包，而事实上扒窃了乙的情况，在大多数情况下，都没有方法的错误！这就相当于于行为人对特定的对象有杀人的故意，而针对其他对象也有故意的情况，也没有具体方法错误一样。只有在行为人只针对特定的人有盗窃故意，而完全排除针对其他人的盗窃故意时，才有成立具体方法错误的可能，而这在现实中几乎不存在。

　　四、结论

　　具体的对象错误和具体的方法错误的区分，虽然是具体的事实认识错误中一个极小的理论问题。但是，正是对它们的区分的错误理解，导致对具体方法错误的认定呈现了比较复杂的局面。[15]很多学说之间的争议，仅仅是因为没有找到共通的或者正确的前提，貌似相当成熟的错误理论，仍然存在诸多问题，类似问题，绝不仅仅在错误论中存在。这是刑法学研究中值得引起警惕而又必须引起重视的理论倾向。




【作者简介】
张爽，广东外语外贸大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]本文的重点在于具体的对象错误和方法错误的区分，故以下不涉及因果关系错误的问题。
[2]参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第187页。
[3]因构成要件和犯罪构成的差别不会对具体的事实认识错误造成影响，故在具体论述中暂把两者等同看待；
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第225页。
[5]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第113页。
[6]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第347页。
[7]参见[日]大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第166页。
[8]参见前注[2]，[日]大塚仁书，第190页。
[9]参见[[10 title='回到本文注源' name='m日1西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第474页。
[10'>日1西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第474页。
[10]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学1993年版，第199页。
[11]如果没有行为进行到实行阶段，就是预备阶段的错误，在预备阶段，无法构成方法错误，所以也不存在区分的问题。
[12]参见[德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第326页。相同观点可参见张明楷：《论具体的方法错误》，载《中外法学》2008年第2期。
[13]参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第342页。
[14]参见前注[4]，张明楷书，第226页。
[15]对于具体方法错误的认定，需要结合具体对象错误和方法错误的区别来探讨，或者说，对象错误和方法错误的区别影响到学说的对立，而这一问题，留待以后专文探讨。