【出处】第二届中国破产法论坛论文集
【关键词】破产重整程序；债权人利益；保护
【写作年份】2008年


【正文】

　　重整程序的引入是《中华人民共和国破产法》（以下简称新破产法）的一大亮点。重整制度实施以来，其在预防企业破产、维护经济、社会稳定方面发挥了积极的作用。但由于立法经验及相应实务经验的积淀不够，作为一项新引进的制度，我国的破产重整制度还存在很多方面的不足有待改进，特别是在债权人利益保护方面尤其如此。本文不揣冒昧，拟就此略发管见，以就教方家。

　　一、破产重整对债权人利益的影响

　　作为对于债权人债权的最后一道救济程序，传统的破产制度奉债权人利益为本位，强调对于债权人利益的保护，其目的在于实现债权人的公平清偿。与单纯追求债权人公平受偿的传统破产制度不同，现代破产制度实行社会利益本位，强调保护更多利害关系人的利益。作为一项“现代”破产程序，重整制度集中体现了现代破产制度的这种社会利益本位倾向。破产重整强调给予限入困境的企业以最大的生存和振兴机会，为此阻挡包括有担保债权人在内的一切债权人的当下求偿。依世界破产重整立法例，一旦重整程序启动、重整计划被批准，在重整期间内包括担保债权人在内的一切债权人都不得行权，而不论系其主动申请重整还是被动牵入及无论是否同意重整计划草案。这就不能不对债权人的利益产生重大影响。可以说，如何保证债权人的债权安全、合理保护债权人的债权利益，是破产重整制度必须首先面对和给予合理解决的一个前提性问题。我国破产法新引进的重整制度亦然。

　　理论上讲，由于重整制度目的在于尽力拯救企业，通过拯救措施保持和扩大企业的整体价值或曰营运价值（going concern），因而在保护及实现债务人及其出资人利益最大化的同时同步实现了债权人的利益最大化，亦即使债权人有了比之单纯破产清偿更大程度的受偿。这正是现代重整制度理论基石之一的利益与共理论或曰共嬴理论的理论指向与追求之所在。[1]但理论上的共嬴或最大化未必等于实际上的共嬴或最大化，因为，一方面由于经营风险的存在，并非所有的重整都能够获得成功，另一方面债务人及其他关系人的机会主义倾向始终存在，所以债权人并非总是能够实现比之单纯破产清偿更大程度的受偿，甚至可能因重整的实施而致债权受到进一步损害，最突出的问题就是，因重整的拖延或由于重整的失败造成债务人资产进一步流失、损耗等而致债权人的受偿程度进一步降低。这一问题对于市场机制尚不健全、重整立法及实践尚乏经验、配套制度尚不完整的我国来说，其严重性和迫切性尤大。

　　我国市场机制尚不健全，诸多国有企业尚不能形成为真正独立自治的市场主体，其经营行为尚需受政府行政机构的诸多干预和掣肘。当国有企业陷入财务和债务危机时，即使其不具备重整必要性和可行性，有关政府及其职能部门出于所谓“大局”实则本位利益考虑，可能强制要求其启动重整程序，甚至施压给法院要求其强制批准本无必要性、可行性的重整计划，从而最终危及损害债权人的利益。另外，许多人习惯性认为，在重整过程中，由于债务人企业已陷入困境无路可退，因此重整只好寄希望于债权人“顾全大局”。这样，重整过程就会演变为政府有关部门联合法院向债权人施压，压迫其不断退让、不断减损债权利益的过程。而立法及相关实践经验的不足又会进一步加剧这种情势。立法及实践经验不足的一个基本后果是对债权人利益的考量、对损害债权人利益的多样化情势缺乏充分的估计和预见因而对相应保护债权人利益的机制与措施的设计不到位。

　　一个突出的问题是，根据我国现行司法体制，法院的人、财、物均受制于相应各级政府。在涉本域企业特别是本域国有企业破产重整时，地方政府出于维护本地方社会稳定、经济发展、职工就业等因素的考量往往会向法院施加压力，要求法院服从实则地方保护性质的所谓“大局”，而法院因缺乏体制设计上的相对独立性很难抵抗政府的这种压力甚至可能出于所谓地方“社会效果”、“政治效果”的考量而主动接受这种压力，结果忽视、损害债权人特别是非本域债权人又特别是中央直属而非地方隶属性质的银行债权人的利益。最后，初衷在于最大可能地拯救企业、最大可能地“与共”实现债务人、债权人利益的重整制度很可能沦为债务人企业规避债务、损害债权人利益的一种机会主义工具。

　　二、我国破产重整程序中的债权人利益保护机制及其不足

　　理论上讲，债权人可以从重整成功中获得比之单纯的破产清偿更大程度的受偿利益，但获利最大的显然却是债务人企业及其股东，而失败的风险则几乎完全由债权人承担。无疑，这同债权人的所谓“权利人”身份和地位是极不相称的。因而，世界各国重整立法无不对债权人的这种身份尴尬给予相应的救济。

　　同美英日等发达市场经济国家的破产重整制度一样，我国新设的破产重整制度也强调社会利益本位，旨在平衡保护与实现各相关利益方的最大利益。作为对于债权人“让步”的救济与平衡，我国的破产重整程序在对于债权人债权行使进行一定限制的同时规定了对于债权人利益的相应保护措施。

　　从债权人本身方面来讲，首先，新破产法赋予了债权人以重整申请权。根据世界主要市场经济国家的立法例，我国破产重整制度也规定了债权人的重整申请权。这就使债权人从破产重整程序面前的消极被动者变成了主动者、积极者。这意味着不仅债务人可以据法申请破产重整程序的保护，债权人也可以出于利益最大化的考量而主动主张对债务人实施破产重整。这就在程序的启动机制上平衡了债权人的利益。其次，我国破产重整程序还规定了债权人对于重整计划草案的表决权。“重整计划既是当事人彼此让步寻求债务解决的和解协议，也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。”[2] 债权人表决制度一方面反映了重整计划作为私人权利义务安排协议的私权自治属性，体现了立法对于债权人管理、处分攸关自身重大权益事项的自治权利的尊重，另一方面也是对债权人利益和权利的一种制度性保障手段。其三，我国破产重整程序还规定了债权人对于重整计划执行的一定程度的监督权。这也体现了对于债权人利益的保护精神。从司法机关角度看，作为各方利益的保护者、平衡者、仲裁者，法院对于重整申请、重整计划的审查、确认、批准制度及对于重整计划执行的监督制度乃至程序终止、转换的裁定制度都具有保护债权人的功能。但总体说来，由于立法及相关实践经验的不足，我国破产重整程序中关于债权人利益保护机制的设计还显粗糙，还存在很大的不足。

　　其一，重整程序适用范围过于宽泛。我国新破产法将重整程序规定适用于所有的企业法人。从对于所有市场主体给予平等保护这一角度而言，这一规定本身是具有一定的制度合理性的，但从中国目前社会、经济发展水平看，如此规定显然难免“超前”之嫌。就世界立法例来看，主要发达市场经济国家的重整立法一般将重整程序规定适用于股份公司或上市公司等大型企业。日本、英国、韩国等市场经济发达国家的重整立法将重整程序仅适用于股份有限公司。我国台湾地区《公司法》规定重整程序仅适用于公开发行股票和公司债券的股份有限公司。美国破产重整立法规定的重整适用范围较为宽泛，既包括所有形式的企业，也适用于个人，但在具体的司法实践中则将重整对象主要把握为大公司。“有着广泛适用范围的美国重整程序的最终适用主体几乎与有着严格限制适用范围的日本《公司更生法》一样，都是些大公司。”[3]法国《困境企业司法重整和清算法》关于重整程序适用主体的规定也很宽泛，它将重整程序规定适用于所有商人、手工业者、农业经营者及私法人，但法国重整立法就对于企业债务承担无限责任及连带责任的经理、股东规定了极为严厉的制裁措施。我国重整立法显然缺乏这样严格的督责措施。

　　我国目前的基本国情是市场机制尚很不健全、信誉机制很不发达，在这种情况下，将重整保护权赋予可能还很不规范、失信成本较低、阙如信誉自率的大量中小企业，重整制度极有可能在具体的实践操作中被滥用为中、小企业拖延、规避债务的工具。就是说，过于宽泛的适用范围极有可能使重整制度沦为债务人拖延或规避债务的工具，损害债权人利益。

　　其二、债权人有被重整程序边缘化的倾向和危险。作为一种体现社会利益本位的法律制度，重整程序必须平衡、兼顾债权人、债务人、债务企业出资人以及企业职工等各利益方的利益，这也是调动各方积极性支持、参与重整以保证重整成功的一个关键所在。但我国现行重整制度显然对债权人在重整程序中的权利地位考量不够。首先，我国现行重整立法仅规定了债务人或管理人对于重整计划草案的制定、提出权，而没有规定债权人参与重整计划草案的制定权及提出重整计划的权利，而且债权人对于重整计划草案的表决权仅限于同意或不同意两种“边端性”权利，没有明确规定债权人对于重整计划草案的修改权及提出修改的具体期间、方式、效力等。这就使债权人陷于一种不利的被动地位。其次，债权人在管理人选任及对债务人执行重整计划情况的监督方面基本处于边缘性的地位。其一，我国新破产法规定管理人由法院指定，管理人实际向法院负责，债权人在不同意法院指定的管理人的情况下可以申请更换，但没有规定如法院不同意债权人更换申请情况下的救济权利与救济渠道。其二，我国新破产法仅规定了管理人向法院提交监督报告，债权人有权查阅监督报告，而没有规定管理人向债权人会议提交监督报告。这使得债权人对管理人及债务人执行重整计划情况的监督完全虚化。凡此对债权人利益保护是十分不利的。再次，没有对重整期间债务人的权利进行有效限制。一般说来，进入重整状态的企业都是一些不太健康的“问题”企业，法律理应对自行管理企业和及其业务的债务人加以必要的限制，并作出一些禁止性的规定。[4]而我国现行重整立法显然阙如这样的规定。这对债权人利益保护也是不利的。

　　其三、阙如对于弱势债权和危急债权的特殊保护机制。所谓弱势债权就是那些相对于债务人企业及其他“大”企业债权人而言处于弱势地位、通常表现为人身或财产受到侵害的消费者对债务人企业所享有的损害赔偿请求权，或是一些额度小、在债务人企业总体债权比例中所占份额低微的小额债权。如无特殊保护机制，这些在债权人会议上“人微”言轻、处于弱势地位的弱势债权在成本高昂的重整程序特别是其失败风险中将被磨灭近无。所谓危急债权是指那些如不立即偿还、一经周期漫长的重整程序拖延就可能导致企业崩溃、倒闭的中小企业对债务人企业所持的债权。我国现行重整立法显然没有充分注意和考虑到对这些弱势、危急债权的特殊保护、救济问题。

　　其四，对法院强制批准制度缺乏明细限制。

　　强制批准制度的引入是重整程序不同于和解程序的最大之点。所谓强制批准制度是指无论债权人、出资人同意与否债务人提出的重整计划草案，基于公共利益考虑，法院都可以在满足法定条件的情况下强行批准重整计划草案并赋诸实施。强制批准制度充分体现了现代国家对于破产事项的强制干预。这是由现代破产重整制度的社会利益本位立法理念使然。我国破产重整制度同样采取了法院的强制批准制度。但我国重整立法除依世界立法例特别是美国重整立法规定了实施强制批准的一般原则外，关于法院实施强制批准的规定缺乏更为明细的操作规则和明细限制。强制批准是对于债权人自治权利的限制，意味着对于债权人意志的直接否定，对债权人利益影响巨大。如果没有更加明细具体的限制，对债权人利益保护来说是十分危险的。另一方面，由于缺乏更为明细的限制性规定，法院的强制批准权很容易沦为地方政府出于地方利益保护滥用行政权力干预司法强迫法院强制批准一些本无可行性或不利于债权人的重整计划草案的突破口。这对于债权人利益保护来说同样是一个巨大的威胁。

　　三、我国破产重整程序中债权人利益保护机制的完善

　　如前所述，我国破产重整制度中关于债权人利益保护的机制尚有很多不足之处，这一方面有违重整制度诸方利益与共、诸方利益平衡的制度设计初衷，另一方面也有违债权人的“权利人”身份，实践中将造成极为不利的社会效果，因此应通过修改法律、授权立法或法律解释的方式予以改进完善。

　　其一，应进一步限定重整程序的适用范围。

　　重整制度体现的是社会本位利益，其目的在于防止因企业破产、倒闭给社会各方面造成的巨大冲击和负面影响，如员工大量失业、股民大规模受损及其他重大社会震荡等。一言以蔽之，重整制度的着眼点不在于或曰主要不在于保护债务人企业本身，而在于保护社会的整体利益。对于社会整体利益的保护与兼顾才是重整制度的制度设计初衷和落脚点之所在。因此，对于那些规模有限、影响面小的普通中小企业立法完全没有必要给予重整保护。[5]这一方面是因为重整程序成本高昂、社会代价大、程序复杂，普通中小企业规模经济有限施行破产重整未必符合效率原则，另一方面普通的中小企业社会影响小所涉社会整体利益不大其破产通常不会引发较大社会震荡对社会整体利益不会产生较大影响。再一方面将中小企业别除于重整程序之外也可以有效规避大量中小企业实施破产重整带来的工具主义滥用问题。因此，无论就法理还是实务操作考量，都应将重整程序适用主体进一步限定为那些对社会有重大影响的“大企业”，具体说来就是那些规模大、员工、股东众多、对国家或地区社会、经济有重大影响的股份有限公司和上市公司以及特殊情况下一些规模特别大、员工众多、对国家或地区社会、经济有重大影响的有限责任公司。这也可以从另一个方面对债权人构成一定的保护，即这可以将大量债权人从受众多失信成本低廉的中小企业滥用重整程序之虞中解脱出来。[6]

　　其二、改变债权人在重整程序中的边缘化地位。首先，在满足一定条件如债权人提出重整申请情况下赋予债权人以提出重整计划草案之权，[7]在债务人提出重整计划草案的情况下明确赋予债权人以提出修改、完善意见之权，以济债权人“边端表决”之窘，充分体现债权人的权利主体身份。其次，赋予债权人会议以管理人的选任权。关于管理人的选任，我国新破产法采职权主义，由法院指定管理人选。关于管理人选任问题一向有“法定机构说”和“债权人利益代表说”两种观点。“法定机构说”认为，管理人是一个法定机构，并不单纯代表任何一方的利益，它代表的是破产程序中所有各方的利益，既代表债权人的利益，也代表债务人的利益，又代表债务人企业员工和政府的利益，甚至代表法院的利益，因此应由作为社会整体利益代表者的法院指定。我国现行立法采此说。

　　“债权人利益代表说”认为，管理人应代表债权人利益，因为，其一，在重整程序中，利益最容易受到侵害的就是债权人。在重整程序中，债权人的债权行使受到了严格的限制，实际上等于被暂时冻结了。而债务人实际进行重整否、是否真意进行重整以及重整的具体执行情况如何，债权人均无从切实把握，如无有效救济机制，债权人就会从一个权利人一下子变成为一个“看客”，其权利完全处于操之他人之手的境地。重整计划草案被批准后，债务人企业的重整事宜其资产和业务主要实际操之于债务人之手，即重整计划主要由债务人实际自行执行，因而在重整计划的实际执行中债务人处于事实上的主导地位，而债权人基本处于边缘化的地位，因此必须有一个特殊的机制来体现和保护债权人的利益，以平衡债权人的权利，制衡债务人。管理人正好可以适应这一角色。其二，根据我国现行破产法，“管理人费用和报酬由债权人会议决定，”这表明债权人是管理人的“衣食父母”。既然如此，管理人就应该对债权人会议负责，由债权人会议选任。如按“法定机构说”，强使管理人成为各方利益的“中性代表”，除可以在理论上在一定程度上满足某种理想主义追求外，实践中几乎很难操作，结果管理人可能实际上最终谁也不代表，对谁都不真正负责，或事实上谁也代表不了，因为管理人毕竟不可能真正等同于公器在握的法院。因此，应明确确立管理人系债权人利益代表的身份，赋予债权人会议以管理人的选任之权。规定管理人对债权人会议负责，向债权人会议报告工作，并向其提交监督报告。[8]

　　其三，明细限定法院实施强制批准的法定条件和审批规程。[9]

　　根据各国破产法尤其是美国破产立法的经验，强制批准重整计划必须坚持三项基本原则。一是债权人最大利益原则。这是指一项重整计划必须保证，每一个反对这项计划的债权人或出资人，在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿。二是公平对待原则。指如果一组债权人或出资人反对一项重整计划，该项重整计划就要保证这些持反对意见的组获得公平对待，即根据破产法处于同一优先顺序的债权人必须获得按比例的清偿。三是绝对优先原则，指如果任何一组债权人或出资人反对一项重整计划，该重整计划就必须保证，只有这个组的成员获得充分清偿后，在优先顺序上低于这个组的其他组才可以开始获得清偿。该原则的宗旨是，破产法对清算程序规定的优先偿顺序，在重整程序中对那些持反对意见的组必须同样地适用。我国新破产法第87条体现了上述三原则。但由于重整问题的复杂性，在具体的实务操作中，还需要以具体案例或法律解释的方式对此加以细化。

　　再者，根据我国国情，为防止司法武断及平衡债权人利益，还应规定法院实施强制批准的另一条基本原则：最低限度同意原则，即重整计划草案已获得最低限度的同意。具体说来就是，至少已经有一个或几个权益受到影响的债权人表决组同意重整计划草案。如果没有任何一组权益受到影响的债权人表决组同意重整计划草案，法院就不应实施强制批准，否则即为司法专断。一般说来，强制批准制度的合理性根据在于它是法院基于公共利益的考量，直接运用国家强制意志以否决少数当事人的意志为手段维持了大多数当事人意思自治的有效性，其合理性前提在于它维护了多数当事人意思自治的有效性。但如果缺乏最低限度的同意，没有任何一组债权人当事人的意愿支持，法院对于重整计划草案的强制批准就难以避免专断之嫌，因为它缺少起码的最低限度的民意基础。最低限度同意原则可以在一定程度上防范司法专断，保证强制批准的最低限度的理性基础，从而保护债权人的利益。[10]

　　再者，对于反对重整计划草案的债权人应给于司法上的进一步救济手段。在实体上，应赋予反对重整计划的债权人以请求因重整失败而致进一步损失的赔偿之权。赔偿额可以以直接进行破产清算和重整失败后的清算两次清算结果中债权人可获清偿额或财产权益额的差额为限，由同意重整计划草案的债权人和出资人负责，并可以在破产财产中优先列支。这可视为债权人最大利益原则的具体体现。程序上，应赋予反对重整计划的债权人以诉权救济，即规定反对重整计划草案表决组的债权人可以就其反对意见向作出强制批准的法院的上级法院上诉。[11]

　　其四，应给于弱势债权和危急债权以特别救济手段。

　　承认弱势群体的存在并对弱势群体给出特惠性差别待遇是现代法治进步的一大基本体现，也是现代公平原则的一个基本要求。公平的基本含义是，对处于同等境况的人给予同等对待（similarly placed people should be treated similarly），对处于不同境况的人给予不同对待(differently placed people should be treated differently)，后者即所谓垂直公平（vertical equity），它的基本要求是特惠性差别待遇。作为一部具有较强现代色彩的立法，我国新破产法没有对弱势债权给出特别安排不能不说是其一大遗憾。相对于其他“强势”债权和具有规模效应的债务人企业来说，让不具有任何规模经济属性的弱势债权人分担破产重整的高昂成本和巨大风险代价显然是严重有失公平的。

　　危急债权亦然。重整程序不仅风险巨大，而且周期漫长。让限于危急之中的债权人放弃自身“生”的机会苦苦等待未必一定成功的债务人企业去重整更生，其一，未必是符合效率原则的。其二，以一个本可以继续生存的“权利人”的“死亡”为代价去换取另一个被称为“义务人”的企业的未必可能的“生”，是一种明显的非正义，而且也不符合“权利人”之为权利人的应然法权地位和社会地位。这种做法很难在以公平正义为基本价值追求的现代法治面前证明其存在的合理性和价值。作为对于正义理念的实践，立法应对弱势债权和危急债权给出特别安排，一个基本的途径就是将弱势债权和危急债权别除于重整程序的限制之外，允其依普通司法程序正常求偿。




【作者简介】
李晓明，辽宁省辽阳市中级人民法院研究室副主任，法学博士，副教授。


【注释】
[1]付翠英著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第256页。
[2]王卫国著：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第247页。
[3]毕惠岩：《论法院在破产重整程序中的角色和地位——以美国破产法律制度为中心展开》，载《山东审判》2009年第1期，第69页。
[4]王晓雪：《论企业破产重整制度》，载《法制与经济》2009年3月（总第198期），第80页。
[5]汤维建著：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版。
[6]当然，由于不熟悉债务人企业业务状况及自身业务繁忙，债权人提出重整计划草案一般情况下具有较大困难，但如果事涉自身权益特别重大如债权人对于债务人所持债权额度特别巨大，为了确保自身利益，债权人有时是会非常关注债务人企业重整事宜的，这种特定情况下债权人提出重整计划草案既有强烈动机也有必要性。因此，规定特定情况下债权人可以提出重整计划草案是必要的也是可行的。笔者注。
[7]此外，由于法定的重整原因的宽松性，为了确保重整程序的效率性以保护债权人的利益，法院在具体的实务操作中应加强对重整申请的实质性审查。当然，由于其突出的专业性和法院职能赋予其地位的中立性，对于重整申请必要性及可行性的审查不适宜由法院单独来承当。这方面可以借鉴其他专业事项由专门的鉴定机构鉴定的一般模式，具体就是，在法院的主持下，采取听政会的形式，从破产管理人中随机抽取人员组成评审委员会，以这种公开、透明而专业的方式来进行必要性、可行性审查，从而在入口端确保重整程序的效率性。笔者注。
[8]关于管理人专业能力问题，如果企业具有高度专业性，则在确定管理人时，应同时委托专业咨询机构或聘请专业人士参加到管理人团队中，以免出现外行管理内行的情形，从而损害债权人利益。另外，针对我国目前可以担任管理人的机构和人员各地区发展水平不一、资质水平不一等问题，建议实行管理人资质制度，从严掌握，规定只有符合管理人资质资格的机构和人员才可以出任管理人。笔者注。
[9]对法院实施强制批准的限定越明细，地方政府干预、压迫司法滥用强制批准权的缝隙就越小，司法本身也会更加趋于理性，从越有利于保护包括债权人在内的关系人的利益。笔者注。
[10]固然，最低限度同意原则增大了强制批准的难度、降低了重整计划草案获致批准的几率，但假使没有最低限度同意原则的限制，没有债权人起码民意基础的重整计划草案即使可以因此获得强制批准通过，其合理性、可行性也注定是极度低下的。这样的重整计划草案在实际的操作执行中必定其成功概率与效果不会太高。因此，关于最低限度同意原则会降低强制批准制度的效率与效果的担心是不必要的。笔者注。
[11]王晓雪：《论企业破产重整制度》，载《法制与经济》2009年3月（总第198期），第80页。