一、共同危险行为的类型

　　对于共同危险行为，英美侵权法与德国侵权法都有相应的规定。在德国侵权法中，共同危险行为也称“共同参与行为”。《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”在美国，1948年美国加利福尼亚州的Summers v.Tice案就是一个典型的共同危险行为致人损害的案件。该案原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。依据两位被告都因过失而发射子弹的事实，法官实施了因果关系举证责任倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。

　　我国民法通则对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。审判实践中，也有不少法官采此种观点。

　　笔者认为，上述学者对共同危险行为的界定并不准确。因为在无意思联络的数人实施侵权行为而致受害人造成同一损害，但是无法清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理。在德国，民法学者一致认为，《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。我国学者遗漏此种类型的共同危险行为的原因，是因为他们将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分割的损害放入了狭义的共同侵权行为，即共同加害行为当中。事实上，在共同加害行为要求行为人之间具有意思联络的情况下，此种情形只能列入共同危险行为当中。

　　民法中规定共同危险行为的原因在于：当数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害，但是具体的加害人不明；或者数人分别实施侵权行为而造成受害人同一损害，但各加害人的参与部分不明的时候，由于该数人并不存在意思联络，因此无法将他们的行为加以一体化处理。受害人在前一种情形中必须举证证明具体的加害人是谁；在后一种情形中必须证明各个加害人的行为与自己所受损害之间的因果关系。显然这很困难，如此受害人可能会因无法举证证明而败诉。法律为了保护受害人的合法权益，将此种情形适用共同加害行为的规定，由各参与人或者侵权行为人承担连带赔偿责任。当初，《德国民法典》之所以规定第830条第1款第1句，其目的就在于“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难。”德国民法典第一草案第714条后段中更清晰地表明了这一点，该段规定：“数人负所生损害之责任时，如就该损害，不能检出各人之分担部分者，数人纵非共同而实施行为，亦同前段（即适用关于共同加害行为的规定-笔者注）。”

　　二、加害人不明的共同危险行为的构成要件

　　首先，存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。如果数人之间存在意思联络，即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要，可以直接适用共同加害行为的规定。因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。

　　其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。例如，甲乙丙三人打猎，同时朝一个目标瞄准开枪，结果有一颗子弹击中了1000米外的行人。如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹根本就没有射出，那么可以将之排除在共同危险行为人之外。

　　再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。

　　最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，它指这样一种情形，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人，就是另外一人。



　　三、参与部分不明的共同危险行为的构成要件

　　首先，数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。

　　其次，数人之间并不存在意思联络，如果存在的话，就属于共同加害行为。

　　再次，受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分，因此该损害是单一的、不可分的。如果能够查明各加害人的参与部分，那么各加害人仅就与自己行为有相当因果关系的那部分损害承担赔偿责任，即成立多个单独的侵权行为，而非共同危险行为。这种情形在德国侵权法中被称为“并发的侵权行为”，刑法理论则称为“同时犯”。而英美侵权法则称为“单独却并非竞合的侵权行为”。

　　最后，各行为人的加害行为与受害人的损害属于“累积的因果关系”。所谓累积的因果关系，也称“聚合的因果关系”，它是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一的或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，甲乙二人不约而同地向丙开枪，两颗子弹同时命中丙的大腿。由于丙所受到的该人身伤害是不可分的，因此无法查明甲乙二人就丙所受伤害的参与部分，所以构成共同危险行为，他们应当向丙承担连带赔偿责任。

　　四、共同危险行为人的责任及免责事由

　　共同危险行为人应当就受害人所受到的损害承担连带赔偿责任，这一点与共同加害行为没有区别，无须赘述。而关于共同危险行为人的免责事由，学界存在比较大的争论，焦点就是共同危险行为人是否能够通过证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生而免除责任。对此，理论界与实务界有肯定说与否定说。肯定说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。否定说认为，为了更加有效地保护受害人应当采取否定说，因为即便数人中的某人能够证明自己没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此，受害人能够证明自己并非加害人并不能免责。

　　笔者采取肯定说。因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害的发生才能免责，意味着对免责的要求非常高，事实上绝大多数人是无法证明此点的。所以，担心受害人无法获得补偿是没有必要的。

　　此外，需要注意的一个问题是，限制民事行为能力人的行为能否构成共同危险行为？笔者认为，尽管我国民法通则第一百三十三条对于无民事行为能力人与限制民事行为能力人的侵权行为适用的是无过错责任，但共同危险行为中的“行为”并非一定就是适用过错责任的侵权行为，适用无过错责任的侵权行为同样可以构成。在德国民法中，法院也认为无民事行为能力人的行为同样可以构成共同危险行为，只不过，此时承担赔偿责任的人是监护人而已。

作者：程啸