【出处】《法制日报》
【关键词】民事；非法证据排除规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　在司法实践中存在着许多民事非法证据排除的问题，试举一例：在原告主张被告给付560万元货款纠纷案件中，被告辩称其不欠原告任何货款，原被告之间两年来价值上千万元的货物买卖交易，每月一结，早已全部结清，且原告主张债权的证据有重大瑕疵，严重违背事实。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。随后，原告向其住所地公安分局报案，声称被告诈骗。该公安分局派员赴被告住所地传讯被告公司的法定代表人，询问有关案情，制作询问笔录。之后，刑事侦查程序无下文，但公安机关的询问笔录成为原告向二审法院提交的证据。二审法院采纳了这份证据，并作出被告败诉的判决。

　　从上述案例中引出的问题是：公安机关这类取证行为是否合法，其获得的证据是否属于非法证据以及是否应当排除适用等。

　　民事非法证据排除在我国的适用

　　非法证据排除规则是上世纪初期美国司法的产物，是指以非法手段取得的证据法庭不应当采用，非法手段取得的证据包括以刑讯逼供的方式取得的被告人的口供，以及以非法程序搜查、扣押、窃听的方式获得的证据。对前者证据各国司法均予以排除，对后者证据各国司法是否排除做法不一、或者排除程度不一。该规则的确立基于这样的认识：证据虽然具有证明案件事实的价值，但由于侦查机关在收集时违反宪法所保护的公民权利，为防范政府机关违法行为的再次发生，在证明案件事实与保护公民权利不受公务人员违法行为的侵害方面，司法者与立法者选择了后者，即选择了保护公民权利不受非法侵害，舍弃了若采纳则可以证明案件事实的证据。非法证据排除规则体现了司法与立法者在严格要求国家机关依法取证、充分保障公民宪法权利与其他合法权利与发现真实之间的价值选择，反映了司法者注重公民权利保护，严格要求政府机构公务人员依法收集调取证据的价值观，以约束今后政府公务人员的取证行为。但是，由于非法证据排除规则所排除的是与案件有关联性的证据，客观上宽容了一些因证据被排除而无法追究其刑事责任的犯罪行为，有其负面作用，所以后来在其“故乡”美国又设置了一些可不予排除的例外，如必然发现的例外、善意的例外等。

　　非法证据排除规则早先产生于刑事诉讼领域，主要针对政府行为，后来在大陆法系国家适用到民事诉讼领域。非法证据排除在民事诉讼中与刑事诉讼中不同，刑事诉讼排除的非法证据主要针对代表政府机关的警察通过非法手段和非法程序取得的证据，其目的是防止公权力对公民宪法性权利或公民合法权利的侵害，规范警察侦查行为。而民事诉讼领域收集证据的主体是当事人，排除的是当事人以非法手段收集的证据，在民事诉讼中政府机构不负责收集民事诉讼证据。民事诉讼领域的非法证据之“非法”仅指收集证据的手段，无所谓程序非法。非法收集的证据排除适用在不同国家有不同的例外规定，价值取向决定例外程度。同理，对公民个人非法收集的证据是否排除，何种情况下排除，不同国家立法、司法政策亦有差异。例如美国对个人非法收集的证据并不提倡排除，而德国、法国原则上对侵犯宪法规定的基本权的证据予以排除，但有时也会权衡利益后决定是否排除，英国对待民事诉讼非法证据原则上不排除，同时也采取利益衡量原则决定是否排除。

　　非法证据排除适用在我国民事诉讼理论研究、司法实践及立法工作中起步较晚，1995年，最高人民法院作出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》的司法解释掀开了我国民事非法证据排除的历史性一页，首次明确宣示非法证据排除适用，该司法解释认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录取其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但司法实践证明这项解释过于严苛地限制了当事人获取证据的手段，客观上宽宥了违法行为者的违法与不道德，一定程度上妨碍了法院发现客观事实，一些情况下阻碍了司法正义的实现，消极作用大于积极作用，因而遭致学界批评与司法实务界的质疑。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定比较合理地修正了这一司法解释确定的原则，限制了“非法”的范围，放宽了当事人获取证据的渠道。该规定的问世与前司法解释相比在社会上更具有轰动效应，在学界将非法证据排除理论研讨推向前所未有的高潮。专家学者们纷纷著述撰文研究民事非法证据排除使用规则的由来、发展、演变，介绍非法证据规则在国外的立法与司法适用状况，讨论民事方法证据排除的原则与例外。

　　加强民事非法证据排除研究

　　民事诉讼证据主要依靠当事人及其代理人收集，其“非法”是指当事人收集证据的手段非法。但我国民事司法实务界有一种我国独有的现象，如前述案例所示，应当予以警惕却尚未引起注意。上述案例表明，民事非法证据排除问题的研究在我国理论界尚有空白之处，理论界的视野仅局限于当事人调查取证的合法性，没有观察到实务中不断发生的民事诉讼当事人以对方当事人涉嫌经济犯罪为由向公安机关报案，公安机关因此传讯另一方当事人或者另一方当事人的主要负责人，制作询问笔录，刑事侦查程序并未再继续，而报案的当事人却获得了公安机关制作的询问笔录并提交法院，作为证明力较强的证据供法院审理民事案件使用。

　　笔者认为这一问题应当引起学界、司法实务界的重视，我们在研究一般意义上的民事非法证据排除问题时，还应当严肃对待国家司法机关这种实质上专为民事诉讼取证的程序合法性的问题，为规范国家司法机关执法行为，防止其侵害公民合法权利，应当研究这种证据是否该排除的问题。这类案例中被传讯的当事人并未被正式立案侦查，以这种手段获得的证据与民事诉讼当事人或其主要负责人因刑事犯罪嫌疑被立案侦查而产生的证据不同，其程序的正当性有疑问。如果这种方式收集的证据不被排除，那么此类情况将愈演愈烈，必将助长腐败滋生。如果我们认为公安机关的这种任意行为应当被杜绝，那么这种证据就应当被立法排除或者通过司法解释及时制止。




【作者简介】
邱星美，中国政法大学副教授。