【出处】《西南政法大学学报》2007年2月第1期
【摘要】在现代社会中，通过民事诉讼实现公共利益已经突破了传统民事诉讼以保护私益为本旨的目的追求，由此带来了民事诉讼制度和理论的新发展。除了承认纯粹的私益诉讼对实现公共利益的作用外，各国相继发展出了不同类型的民事公益诉讼形态：保护扩散性利益和集合性利益的私人公益诉讼、实脸性诉讼、民众诉讼、团体诉讼、检察院的民事公诉以及政府机关提起的公益诉讼等。
【关键词】民事诉讼；私益诉讼；公益诉讼
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、纯粹的私益诉讼对实现公共利益的作用

　　18、19世纪盛行的自由主义法治国家理念，强调个人的自我利益是人类社会运作的普遍动力。国家必须依法律才能限制公民的权利。国家的任务限于防止犯罪、保障社会安全，而不是促进幸福、增进福利。个人则承担起实现公共利益的使命。亚当·斯密从经济社会学的角度系统论述了市场这只“看不见的手”的作用，认为私人利益会在市场机制的作用下自动促进公共利益的实。法学家耶林提出了著名的口号：“为权利而斗争”。对耶林而言，为权利而斗争是个人的道德自卫要求以及个人对社会共同体的义务，否则权利无法实现。这种自由主义公益观，直接影响了资本主义早期的消极政府理论和放任主义的政府政策，也塑造了自由主义的民事诉讼制度。

　　近代的社会功利主义以“最大多数人的最大幸福”为它的宗旨，将公共利益定义为社会各成员的个体利益之和，为私人利益与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。在功利主义者看来，社会是由各个被认为是其成员的个人所组成，每个人在追求私人利益时，自然而然地在增加整个社会的利益。私人利益是公共利益的基础，损害了私人利益也就损害了公共利益[1]（P1）。

　　因此，近代自由主义民事诉讼法典所确立的民事诉讼，虽然本质上属于一种私益诉讼，采用当事人对席辩论、法官居中裁判以及辩论主义、处分权主义的私益诉讼机理，但在私益诉讼的目的和功能上从来不否认民事诉讼具有维护公共利益的价值：解决纠纷、维护社会秩序。因为任何社会冲突在性质上都意味着社会关系的紧张或断裂，而民事诉讼具有熨平创伤、修复关系的作用。在美国的诉讼文化中，公共利益历来就经常是通过私人诉讼方式实现的，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现[2]。

　　曾两度被任命为奥地利司法部长的社会性民事诉讼理论创始人鲁道夫·瓦瑟尔曼认为，民事诉讼不是仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施，而是不可或缺的国家福利设施，是国家塑造社会的工具，必须将民事诉讼列人社会政策计划之中。民事诉讼法不是纯粹的技术性法律，在如何调整法院程序的形式和方法后面隐藏的是法律中的世界观、生活观、社会观和国家观[3]。社会性民事诉讼理论将民事私益诉讼的公益功能提高到无以复加的高度。

　　但是，正如张千帆教授所言，功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意，因为人与人之间的相互作用是如此复杂，以至公共利益未必能被简单理解为私人利益的线形叠加[4]。作为与私人利益相对应的范畴，公共利益也不能简单地理解为私人基于利益关系而产生的利益聚合。这种国家无为而治论实际上取消了私人利益和公共利益之间的界限，否认了公益与私益的二分法，以致于取消了公共利益本身，私人可以堂而皇之地以公共利益之名行个人私益之实。因此，主张“私益诉讼在保护私权的同时，客观上也维护了公共利益”，对于民事公益诉讼制度而言，并不能产生任何积极的、建设性的意义。

　　二、上升为公共利益的私益诉讼

　　德国公法学者莱斯纳指出，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益与私益视为相反的概念，两者应是相辅相成、并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益，公益由私益组成，不能绝对地排除私益。其中，有三种私益，可以升格为公益[5]。一是不确定多数人的利益。到底必须累积多少人的私益才能构成公益，须依民主原则来决定。二是具有某种特别性质的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。三是通过民主原则，将某些居于少数的私人利益形成公共利益。如对于社会上的某些特别团体，其成员数量不足以形成多数的情况。

　　莱斯纳所提到的三种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性，能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为，尽管公共利益是个不确定的法律概念（注释1：“公共利益”概念的特征在于它的不确定性，属于典型的不确定法律概念。将“公共利益”这一概念视为不确定法律概念是德国的通说。其不确定性主要表现在利益内容和受益对象两个方面。参见：陈新民.德国公法学墓础理论[M].济南：山东人民出版社，2001：212），它和私人利益不可等量齐观，私益与公益相冲突，只能服从于公益。因为公益是团体的利益，团体由多数人组成，位阶高于个人，而且公益持续的时间比私益更加久远。不过，也要看到，公益与私益也存在紧密的联系，部分私益诉讼能够直接实现公益目标，因而可以上升为公益诉讼。具体而言，有下列类型：

　　（一）扩散性利益的司法保护

　　所谓“扩散性利益”，即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益[6]。这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征，它不是一种单纯的利益的集合，而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人，都不属于特定的个人或者机构，它实际上包含着一种社会公益的性质。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中，原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求，或者要求被告实施一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告，也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。

　　例如19%年中国公益诉讼第一案中，原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定，多收了0.6元，于是援引《消费者权益保护法》第49条向法院起诉，要求公用电话亭给予加倍赔偿，诉讼标的1.2元，并要求公用电话亭摘下旧的、未载明半价规定的资费表，赔礼道歉。这就是在中国引起巨大反响的“一块二”官司，它颠夜了传统的关于民事诉讼的理解，丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人”。

　　（二）集合性利益的司法保护

　　“集合性利益”，也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。比如，一家学校向人学的学生收取不正当的费用、一家医疗机构拒绝对某种特殊的病人进行治疗等。在这种案件中，原、被告之间的成员都是比较确定的，在他们之间也存在某种特殊的实体法律关系，如合同关系等。被告实施行为的法律后果对全体的成员都是相同的，法院必须针对共同的问题作出一个统一的判决[6]（P401）。

　　扩散性利益和集合性利益的司法保护在民事诉讼中多表现为群体利益的诉讼保护，对应的诉讼形态是美国的集团诉讼或中国的代表人诉讼。在多数人诉讼中，人数众多的一方往往形成一个临时性的利益集团，在代议制下，其诉求会被政党所代表的利益集团所考虑，成为社会决策、资源分配和纠纷解决中重要的考量因素。但是群体利益未必等同于公共利益，集团诉讼未必就等于公益诉讼，集团诉讼的公益性作用未必就是其惟一的使命和目标。在有关集团诉讼的理论中，对于集团诉讼是否就是公益诉讼，集团利益是否等于社会公共利益存在着激烈的争论。作为特定或不特定的多数人利益，群体利益既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求[7]。对于我国《民事诉讼法》第54条、55条中关于代表人诉讼制度的分析，也应当作出区别对待，不宜在代表人诉讼和公益诉讼之间直接划等号。不过，这并不妨碍我们对代表人诉讼所具有的公益性目标的理解。

　　（三）个人同类性利益的司法保护

　　所谓“个人同类性利益”，是一种个人利益的集合，和我们通常说的普通共同诉讼中个人享有的利益比较相似，集团成员因为有相同的事实或法律争议而拥有相同或相似的诉因，在他们之间也仅仅存在相似的利益，为了使诉讼简捷迅速才合并审理。这种诉讼本质上为私益诉讼，是一种集约化的处理私益纠纷的诉讼类型，即便以代表人诉讼的形式提起，也不能笼统地称之为民事公益诉讼。

　　但是，对于这种类型的群体性纠纷，我国《民事诉讼法》和民事审判实践也在一定条件下赋予了私益诉讼以维护公共利益的功能。具体而言，有以下两种方式：

　　一是将起诉时人数不确定的代表人诉讼的判决效力扩张到没有参加诉讼的第三人。《民事诉讼法》第55条规定：“对于起诉时人数不确定的代表人诉讼，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”该规定与《英国民事诉讼规则》19.12如出一辙，在民诉法学理论上称为判决效力的扩张。判决效力之所以能够扩张到未参加诉讼的第三人，是因为第三人与代表人诉讼中的多数人具有共同的法律和事实问题，具有相同或相似的诉讼请求，为避免法院就相同问题作出矛盾判决，立法者采取了允许后诉者“搭便车”的办法给予救济：事实认定上明确了前诉判决对第三人的预决效力，法律适用上则规定了后诉审理法官受前诉判决中法律适用的限制。这种判决效力的扩张在实验性诉讼中得到了广泛运用。

　　二是通过实验性诉讼（test action）解决有共同法律和事实问题的群体性纠纷。法院可以从已经受理的大量个人同类性利益诉讼中选择进行一宗或多宗试验性诉讼，法院对试验性诉讼所作出的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。实验性诉讼判决效力也存在着对第三人的扩张问题（注释1：（英国民事诉讼规则》19.12试验性诉讼（test claims）：管理法院可以通过指令从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼，试验性诉讼也可以达成和解。如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼，而该诉讼已和解的，则管理法院可作出命令，将集团登记诉讼的其他诉讼列为试验性诉讼.法院在原试验性诉讼作出的任何命令，对所替换的试验性诉讼具有拘束力。），但与代表人诉讼判决效力的扩张不同，实验性诉讼主要采用单一诉讼形式，有时也采取共同诉讼形式。如2006年北京市朝阳区法院在处理“珠江绿洲案”时就采用了这种方法。珠江绿洲小区的几十户购房者诉开发商违约，未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求开发商履行合同并赔偿损失。朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理，并作出判决。该判决对于在朝阳区人民法院等候审理的其他几十户原告诉同一被告开发商违约案件无疑具有示范性意义：对于朝阳法官来说，判决的约束力自不待言；对于等待审理的其他当事人来说，判决的预期结局已经昭然若揭。可见，实验性诉讼在引导公众行为方面的公益价值是无庸置疑的。

　　三、纯粹的私人公益诉讼

　　（一）民众诉讼

　　民众诉讼（citizen suits），即公民诉讼、纳税人诉讼，指由无直接利害关系的公民提起的公益诉讼。是否允许个人在没有表面证据证明其为受害者的情况下提起民事诉讼，与传统的当事人适格理论密切相关。许多国家仅在若干例外场合承认这种诉讼方式，但在美国各州以及联邦制定法中明文规定可以在广泛范围内采用民众诉讼。我国《民事诉讼法》第108条将“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”作为起诉的条件之一，要求原告与本案有直接利害关系，意味着当事人只能为了私人利益而起诉，对于涉及社会公共利益的事项无权起诉。因此，这种规定客观上限制了诉权主体的范围，虽有利于避免滥诉现象的发生，但另一方面也使得民事诉讼制度在保护民事权利、维护社会秩序上过于僵硬，不能解决司法实务中存在的特殊问题。我国现行民事司法实践也严格执行传统的当事人适格理论，对于无直接利害关系的人提起的诉讼予以驳回或者不予受理。

　　（二）团体诉讼

　　团体诉讼是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的专门性制度。团体诉讼最初是作为替代行会的自治性调整机制而设立的，此后主要调整的领域扩大到了《反不正当竟争法》、《降价法》、《反对限制竞争法》、《一般交易条件法》及（（手工业法》等[7]（P231），德国学者在阐释团体诉讼的理论基础时，尽管有诉讼担当说、不作为请求权说、起诉义务说和民众诉讼说等不同的观点，但基本的共识是：团体诉讼是以维护团体的共同利益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止违法和预防保护的功能，事关公共利益。同时，德国团体诉讼明确将团体利益与其成员的个体利益区别开来，由于二者的诉权并不相互排斥或完全重合，因此不会因为提起团体诉讼而对其成员的个人诉权造成侵蚀[7]（P233一234）。正如谷口安平教授所说，德国的“立法机关在直接涉及公共利益的问题上，一方面没有无条件地赞成行政机关强化自己权限来加以对付，另一方面也不像美国的集体诉讼那样采取通过动员个人的利益动机来实现公共目的的战略。团体诉讼可以说是居于两者之间的一种制度。”[8]

　　《民事诉讼法》之后出台的一些法律开始软化《民诉法》对当事人适格的限制，借鉴德国团体诉讼制度，依据法定诉讼担当理论，增加了若干例外的规定，即当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职责的人或财产管理权人进行诉讼担当。（注释3：有学者主张，社会团体的诉权需要细化：对于政府操纵的社会团体，由于实行了归口管理，接受政府的指派和指令行事，由其提起公益诉讼，不如直接交给人民检察院统一行使诉权，防止扯皮，还能有利于法律适用的统一。而对于民间团体可以网开一面，赋予其诉权。）目前我国以维护公共利益为目的的诉讼担当主要有如下类型：

　　1，2001年《婚姻法》第10条中宣告婚姻无效诉讼中的基层组织、近亲属。对于婚姻关系而言，如果存在重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚龄等情形之一的，基层组织、近亲属可以作为原告申请宜告婚姻无效。其中，基层组织包括：当事人所在单位、住所地居民委员会、村民委员会、派出所、民政部门及妇联、工会等有关组织机构[9]。

　　2.2001年《工会法》第20条中的工会。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

　　3.2003年《物业管理条例》中的维护业主共同利益而起诉的业主委员会。对于涉及业主共同利益的事项，如物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益；业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第29条第1款规定的资料交给业主委员会以及其他损害全体业主公共权益的情况，业主委员会有提起民事诉讼的资格。

　　我国法院之所以承认业主委员会的原告资格，理由是：业主具有个体分散性和意志多元性特点，当其公共权益受到侵害时，需要一个机构代表全体业主行使诉讼权利，而业主委员会具有组织性和稳定性，能够胜任该工作；同时，业主的请求往往具有某些共通性，赋予业主委员会以诉权，可以提高纠纷解决的效率和效益，防止业主以相同的事实和理由起诉，避免群体纠纷和一事二理现象的发生[10]。考虑到业主委员会毕竟不同于其他组织，不具有独立的财产，无法自行承担民事责任，为了避免业主委员会作为独立诉讼主体造成权利义务的不对等，规定业主委员会只具原告的资格，不能作为被告。该制度确立后，在业主维权方面发挥了重要作用。中国各地先后发生了多起引起社会广泛关注的业主委员会诉物业管理公司的案例。其中，北京美丽园小区业委会诉北京鸿铭物业公司案颇具代表性。（注释4：该案的案情是：2005年5月11日，北京美丽园小区业委会代表小区业主针对北京鸿铭物业公司十二项不当收费提起民事诉讼，要求被告物业公司降低收费标准，一审败诉，但是在二审程序中，法院支持了美丽园小区业委会的请求。该案作为北京市首例以业委会为原告的物业费纠纷案，如此重大的维权成果得来殊为不易。）

　　四、人民检案院和政府机关提起的公益诉讼

　　当私权的滥用侵害了社会公共利益，危及到公法秩序的安宁时，由公共利益的代言人—人民检察院或行政机关代表国家进行追诉，在近代的“国家无为而治论”下往往是不可能的，即使某些国家有所规定（如法国1806年《民事诉讼法典》），也只是限制在非常狭窄的范围内。

　　现代社会对国家的作用进行了重新认识，有两种观点：一是国家积极作为论。这是20世纪德国的一种团体主义思潮。强调国家要积极地以追求公共利益作为国家的任务，国家有义务促使人民获得最大的幸福，国家负有广泛的责任，追求公共福利、促进经济成长及文化振兴，成为“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”。该思想的渊源在于当时民生凋敝、经济颓败，人民无法依靠自己的力量获得幸福，只能依赖国家以公力来达成民众的愿望。二是国家辅助性理论。这是德国经济复苏，人民收人大增之后出现的新自由主义思想。20世纪70年代初，德国著名宪法学者彼德斯提出了辅助性理论，认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是，这种国家追求、实现公共利益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力无法获得利益，因而也无法获得公益时，才能为之，所以是一种次要的补充性的辅助行为。这种见解的根源，是基于对现代集权国家的恐惧与排斥[15]（P188一189）。

　　“国家积极作为论”和“国家辅助性理论”明显不同于否定国家主动追求公益的“国家无为而治论”，都强调国家在实现公共利益上的广泛责任。据此，作为国家代表的检察院或行政机关提起民事公益诉讼就具有了理论上的根据。德国学者海茵·克茨指出，除了私人和民间团体提起公益诉讼外，理论上还允许一些专门的政府机关为保护消费者利益和环境权等而提起禁令之诉或宜告之诉，如英国的公平交易局、人种关系委员会（Race Relations Board）、美国的联邦交易委员会（Federal Trade Commission）等都有资格提起不作为请求或损害赔偿请求[11]。当然，除了提起公益诉讼外，政府机关还可通过否认法律规定的许可、过度征税、执行刑事手段实现法律的目标。

　　在我国，检察机关居于法律监督者的特殊的宪法地位，提起或参与民事诉讼是检察机关行使法律监督权的重要形式。我国《刑事诉讼法》第77条斌予检察院提起附带民事诉讼的权利：国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。肯定了检察院作为民事诉讼原告的资格，但局限于刑事附带民事诉讼。各地人民检察院依据《民诉法》规定的精神，单独提起了不少民事公诉案件，而最高法院对检察院提起民事公益诉讼的态度也由暖昧转为明朗化。（注释5：2006年11月在全国法院立案审判实务座谈会上，最高法院副院长苏泽林指出：“近年来出现了作为国家法律监份机关的人民检察院以原告身份提起的民事诉讼。对于此类诉讼，目前人民法院尚无受理的法律依据。”另见：苏泽林.关于立案审判专业化的若干问题[N].人民法院报.2006一11一30.）

　　由政府机关作为原告提起民事公益诉讼，我国也出现了典型的判例。在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷案中，被告对原告赫哲族乡政府是否有权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼问题提出置疑，成为二审诉讼的首要争点。两审法院均认为，世代在赫哲族中流传、以《想情郎》为代表的音乐曲调，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。被告关于赫哲族乡政府不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立。

　　检察院和政府机关提起公益诉讼的资格在江伟教授主持的《民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》中得到了确认。该《专家建议稿》第28章“公益诉讼”第396条规定：“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，人民检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。”不过，当检察院和政府机关同公民、其他组织、社会团体均有提起公益诉讼的权限时，究竟依据国家积极作为论还是国家辅助性理论来合理划分诉权的边界、防止滥诉，这就涉及到国家作用的发挥问题。笔者认为，法律的实现需要国民的参与，私人积极运用法律对于合理规制社会生活具有重要意义。私人在多大程度上期待并积极行使其自身权利以促进法律目的之实现，体现了一个国家法律的民主程度。因此，公益诉讼的诉权发生竞合时，应优先提倡通过民事诉讼中的私人执法来实现法律的目标。




【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[l]胡象明，董琦.论公共利益及其本质属性[J].公共管理学报，2006（l）：27.
[2]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍.美国民事诉讼的真谛[M].北京：法律出版社，2002：226.
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[7]范愉.集团诉讼问题研究[M].北京：北京大学出版社，2005：183.
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[10]北京市高级人民法院.审判工作规范[M].北京：法律出版社，2006：131一132.
[11]莫诺•卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].北京：法律出版社，2000：92一93.