【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】公司登记机关职责之划分是关于公司登记机关的研究乃至整个公司登记法律制度研究的核心问题之一。由于历史和体制的原因，我国现行公司登记机关职责之划分存在诸多问题，值得反思。从职责范围看，应当根据公司登记制度的公共服务功能定位来界定我国的公司登记机关的职责范围；从登记管辖看，应当根据属地管辖、方便和登记在先等原则重新划定我国公司登记机关体系内部的职责分工，主要是废止国家级登记机关具体的登记管辖分工，在地方统一以省级登记机关的名义进行登记。关于登记机关的登记审查职责，对于受理审查，应当执行形式审查原则进行界定；对于登记审核，应当执行实质审查原则进行界定。
【关键词】公司登记机关；职责划分；职责范围；登记管辖；登记审查原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国，工商行政管理部门（包括国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局）是法定的公司登记机关。与此相应，公司登记机关的组织体系被完全融入国家工商行政管理组织体系之中，公司登记机关的职责也被吸收融入在工商行政管理部门的职责之中，失去其独立性和特殊性。这一现状虽然具有一定的历史原因，但存在诸多弊端，在我国已然进入到市场经济体制的今天，必须进行改革。笔者主张重构我国公司登记机关的组织体系，[1]重新界定和划分我国公司登记机关的职责。划分公司登记机关的职责，首先需要划定其外部边界，即界定公司登记机关的职责范围，明确公司登记机关应当主管哪些事务；其次还需要在公司登记机关组织体系内部进行职责再划分，即确定公司登记机关的登记管辖。

　　一、我国公司登记机关职责的外部边界划分——职责范围

　　（一）我国公司登记机关职责范围界定的现状分析

　　我国对于公司登记机关职责范围的界定，主要集中在《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》等法律、法规之中。《公司法》没有集中规定公司登记机关的职责范围，而是分散在各个条文中要求当事人设立公司、变更公司登记事项及终止公司时必须根据法律的规定到公司登记机关办理有关登记，同时赋予登记机关对登记当事人及相关登记辅助人的登记违法行为进行处罚的权力。《公司登记管理条例》也没有设专章或节对公司登记机关的职责范围进行集中的明确的规定。其第4条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关”，“下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作”，“公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。”其第59条明确赋予公司登记机关对公司进行年度检验的职责，其第十一章“法律责任”则还赋予登记机关对公司的相关违法行为，包括瑕疵登记行为、转让登记证照行为（第77条）、清算期间不当经营行为（第74条）以及不履行公司年检义务行为（第76条）等等，进行行政监督和行政处罚的权力。《企业法人登记管理条例》的第二章题为“登记主管机关”，其第4条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。”第6条明确要求各级登记主管机关应当建立企业法人登记档案和登记统计制度，有计划地向公众提供企业法人登记资料服务。此外，《企业法人登记管理条例》还在第十章“监督管理”中用了六个条文，对登记主管机关的行政监管职责作了规定。如第29条规定，登记主管机关的监督职责包括：监督法人按照规定办理开业、变更、注销登记；监督企业法人按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动；监督企业法人和法定代表人遵守国家法律、法规和政策；制止和查处企业法人的违法经营活动，保护企业法人的合法权益，等等。再如第30条规定，登记主管机关对于企业法人的违法行为，可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴或吊销《企业法人营业执照》的处罚，并可以根据违法行为的情节追究法定代表人的行政责任、经济责任乃至刑事责任。上述企业法人的违法情形包括：登记中隐瞒起初情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检的；伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本的；抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；从事非法经营活动的。

　　比较分析以上三部法律、法规的有关规定，我们可以看到：第一，三者均没有对登记机关的职责范围作集中的列举式或概括式的明晰界定，因而仅从已有的立法规定中难以准确得出我国公司登记机关职责范围的结论。第二，在已有的规定中，《企业法人登记管理条例》赋予登记机关的职责不仅包括主管企业登记事务，还明确包括对企业经营行为的监管，而《公司法》和《公司登记管理条例》则没有对公司经营行为监管的明确规定。这是否说明，在我国，公司登记机关的职责范围仅被界定在公司登记事务及与此相关的行政监管范畴而不包括对公司经营行为的监管呢?答案是否定的。理由主要如下：首先，虽然《公司登记管理条例》与《企业法人登记管理条例》为两个不同的行政法规，但从理论上说，公司是企业法人之一种，因而《公司登记管理条例》与《企业法人登记管理条例》应当是“一般法”与“特别法”的适用关系。具体言之，对于公司登记，首先应当适用《公司登记管理条例》，《公司登记管理条例》没有规定的，应当适用《企业法人登记管理条例》。因此，从理论上说，我国公司登记机关的职责范围也包括对公司经营行为的监管。其次，由于《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》两者所规定的登记机关组织体系是完全重合的，相同的机关不应存在相异的职责范围。再次，从实践看，我国工商行政管理部门作为公司登记机关不仅担负着主管公司登记事务，同时还担负着工商经营监管事务（其中最主要的就是对公司经营活动的监管）。显然，我国公司登记机关是既（主管）登记，又（主管工商行政）监管，登记与监管合一。第三，三者对登记机关之职责的已有规定，虽然其中也含有公司登记公共服务的内容，但更为突出公司登记的行政管理，登记行为更主要被定义为行政管理行为。

　　以上这些是我国目前对公司登记机关职责范围界定的实然状态。这种状态存在明显的弊端：首先，它没有清晰划定公司登记机关的职责范围，也没有划清公司登记机关的职责与工商行政管理机关其他职责之间的界限，使公司登记机关的职责处于模糊和非独立状态。这既不利于公司登记机关履行职责，也不利于对公司登记机关职责履行的监督。其次，过于强化了公司登记机关职责的行政管理性，没有突出其公共服务性，偏离了公司登记制度的应然价值目标和功能目标。[2]之所以出现我国公司登记机关职责界定的这种现状，依笔者所见，一方面与我国在长期的计划经济体制下强调甚至是笃信行政管理直接相关，另一方面与我国在企业登记方面的立法历史有关。[3]实然并非一定就是应然。在我国已步入市场经济轨道的今天，当计划经济成为我们必须改革的对象时，我们应当寻找我国公司登记机关的应然职责范围，将实然职责朝着应然职责方向改进。

　　（二）我国公司登记机关职责范围界定的应然选择

　　公司登记机关职责之划定主要取决于公司登记制度的功能定位。换言之，公司登记制度的功能定位决定公司登记机关的职责范围。因为公司登记机关之职责是为实现公司登记制度的功能服务的，而一个国家的公司登记制度的功能定位又主要取决于其经济体制。在计划经济体制下，资源实行行政计划配置，以行政管理为中心，企业只是政府的附庸，是执行计划进行生产和分配的工具，没有独立的市场主体地位。此时的企业登记制度完全服务于国家对企业的行政管理，具有行政管理性，公共服务性仅处于非常次要位置。在市场经济体制下，资源实行市场配置，企业（公司）是最为重要的市场主体，具有独立的市场主体地位，独立地从事商品生产经营活动。此时的企业（公司）登记制度，主要是为了保障市场交易秩序，对市场主体进行准入和异动监控，为社会公众提供企业登记程序及企业相关商业信息咨询服务，因而主要体现为公共服务性，其行政管理性被淡化。

　　新中国经历了从计划经济体制到有计划的商品经济体制再到市场经济体制的变革。从1994年至今，历经近20年的改革，我国已基本建立起市场经济体系。作为市场经济国家，必须旗帜鲜明地将我国的公司登记制度的功能定位为公共服务性而非行政管理性。依笔者之见，我国的公司登记制度的公共服务功能可以概括为以下四个方面：（1）公司商业信息公共服务功能。主要是指公司登记机关利用公司登记程序收集、整理、公示公司商业信息并为公众提供查询服务；（2）公司登记程序服务功能。是指由公司登记机关执行法定的公司登记程序，受理登记申请、审核登记申请、登记注册、登记公告、颁证与换证、办理公司年检等；（3）公司市场准入与异动监控功能。即通过法律上的强制性设立登记、变更登记与注销登记规定，并通过登记机关的登记审核、登记注册与登记公示，以及对公司违反公司登记法律、法规行为的监督处理，对公司的市场进入进行把关，对公司登记事项的变动进行监控；（4）服务国家税负征收功能。即为国家对公司进行税负征收提供及时权威的信息依据。我国的公司登记制度要实现的价值目标是在保障交易基本安全的前提下追求交易效率最大化。[4]界定我国公司登记机关的应然职责范围，必须以上述我国公司登记制度的功能为基本依据。

　　除此之外，国外对公司登记机关职责范围进行界定的一些做法也值得我们借鉴。这里笔者以英国的做法为例。英国的公司注册署（CompaniesHouse）的基本职责是：其一，建议制定和接受授权制定公司登记的法规和政策；其二，负责全国的投资人设立新公司的登记注册工作；其三，负责全国公司的与登记事务有关的监管工作，主要是监督公司事项的变更登记和注销登记；其四，进行登记公司信息的收集、整理，向公众提供公司登记注册的信息服务；其五，发现公司违法，提出处理意见，移交法庭处罚。[5]当然，我们不能盲目照搬他国作法，在参照他国经验的基础上，须结合我国的国情进行必要的改造。

　　基于上述，笔者提出我国公司登记机关的应然职责范围是：第一，依据《公司法》、《公司登记管理条例》规定的公司登记的程序，为登记申请人提供公司登记程序服务，包括登记审查、登记注册、颁发证照、登记公告等；第二，为公众提供登记公司商业信息公共服务。主要包括根据登记申请收集公司信息、整理公司信息、公示公司信息并接受和帮助公众查询公司信息。第三，对登记公司的登记异动进行监控，包括执行公司年检制度、证照换、补发等，督促并及时办理公司异动登记和注销登记。第四，对违反公司登记法律、法规的行为进行处罚，[6]或者移交有权机关处理。至于公司在经营过程中的违法、违规行为，则由工商行政管理部门进行监管。在这一点上，就好比机动车辆登记部门负责机动车辆登记，而交警负责执行检查无证驾驶一样。第五，依法制定有关公司登记政策、措施，并可接受国家有权机关的委托起草有关法律、法规。

　　二、我国公司登记机关职责的内部再划分——登记管辖

　　登记管辖是登记机关系统内对于办理公司登记事务的具体权责分工。登记管辖是在划定登记机关职责范围的外部边界后在登记机关系统内部进行的职责再划分，包括登记机关系统内上下不同层级登记机关之间的纵向的权责划分和同级登记机关彼此之间横向的权责划分。明确而科学的登记管辖之确定，不仅可以清晰区分各登记机关之间的职责界线，防止并及时解决各登记机关之间对公司登记事务的相互争权或者相互推诿现象，而且可以大大方便于登记申请人办理公司登记和交易当事人查询登记信息，从而可以更好地发挥公司登记制度的效能。

　　（一）确定公司登记机关登记管辖的基本原则

　　登记机关登记管辖的基本原则是确定公司登记机关系统内对于办理公司登记事务的具体权责分工的指导思想。这里，笔者试提出自己的一得之见。

　　1.属地管辖原则

　　公司登记的属地管辖的基本含义是指本地的公司登记事务原则上由本地的登记机关管辖。属地管辖原则主要用于确定地方各级登记机关之间横向的登记管辖。

　　公司登记为何要实行属地管辖原则?理由主要在于，确定公司登记的登记管辖不能不考虑地域因素，因为公司登记必定是在一定的空间范围内完成的。那么，如何确定这里所谓的“本地”呢?需要考虑两个因素：一是国家的行政区划，二是公司的住所。将两者相结合，就可以确定公司登记管辖的属地，即：公司登记应当由公司住所地行政区划的登记机关管辖。具体就我国而言，公司登记的属地管辖就是以公司住所地作为确定属地的依据，以省（自治区、直辖市）行政区划作为确定公司住所地的标准（在各省、自治区、直辖市范围内，全部以各省自治区、直辖市公司登记机关的名义进行登记工作）。

　　2.方便原则

　　公司登记制度，从内容看，主要体现为一项程序性制度；从功能看，现代社会最应倡导的是其公司登记的服务功能（包括公司商业信息公共服务功能与公司登记程序服务功能）。为了更充分体现和实现公司登记制度的程序性服务效能，方便性要素必不可少。我们理解的“方便”，首先是公众申请登记和进行查询的方便。因此，在确定登记管辖机关时，应当充分考虑由那个机关办理公司登记事务，对于公众申请登记和查询信息相对比较方便一些，主要是指地理位置的就近（即登记管辖机关与登记申请人的住所在空间距离上的相对最近）。这一点主要应用于确定横向的登记管辖。其次是登记机关履行职责的方便，主要应当考虑该机关的职权特点、工作方式、工作效能等。这一点主要应用于确定上下层级之间的纵向登记管辖。

　　根据方便原则，笔者以为，在确定公司登记的纵向管辖时，无论从方便公众申请登记和查询看，还是从方便登记机关履行职责看，也无论是考虑就近因素还是考虑登记机关的职能特点，中央登记机关原则上都不应受理具体的公司登记事务。中央登记机关主要应负责进行业务培训、业务指导、政策协调、省级企业登记中心关系协调以及根据委托进行有关规范性文件的起草，不负责具体企业登记事务，不陷入具体公司登记事务中，公司登记具体事务应当交由地方各级登记机关办理。而在确定公司登记的横向管辖时，公司登记事务应当尽可能由在地理位置上距离登记申请人最近的登记机关管辖。

　　在一般情况下，公司登记的方便原则与属地管辖原则彼此是不存在冲突的，但是，也存在一种情况：满足了属地管辖原则却不一定满足方便原则；反之，符合方便原则却不一定符合属地管辖原则。例如，某公司住所在甲县，甲县属于A省，但处于A省与B省交界地区且深入B省腹地，无论是从交通还是从地理距离来看，赴B省相应市（地级）和省会均较赴A省相应市（地级）和省会方便。根据方便原则，该公司的登记应当由B省管辖为宜；但根据属地管辖原则，该公司的登记应当由A省管辖。如何协调两项原则的上述冲突呢?笔者的主张是属地管辖原则优先适用，即在属地管辖的基础上适用方便原则。理由主要在于维护以行政区划为基础的公司登记基本秩序，防止公司登记秩序的混乱。如果同属一个省、自治区、直辖市，按照笔者的改革建议，则完全可以打破地级市和县的界限，登记申请人可以跨市、县域就近自由选择公司登记机构。

　　3.受理在先原则

　　这一原则主要适用于处理在存在共同管辖情况下如何具体确定公司登记的有效管辖。公司登记的管辖，如同民事诉讼管辖一样，也有可能存在共同管辖情形，即两个或两个以上的公司登记机构对同一公司登记事务同时都具有管辖权。公司登记的共同管辖主要有两种表现形式：一是因公司住所与公司主营业地不一致，公司住所地登记机构与公司主营业地登记机构均具有管辖权；二是在一省范围之内，申请人跨市、县申请登记，公司住所地的登记机构与申请人选择的登记机构均有管辖权。[7]由于共同管辖的各登记机构均具有管辖权，因此，申请人可以选择其中任一机构申请登记。当申请人向两个以上的共同管辖登记机构提出登记申请时，如何具体确定公司登记的有效管辖呢?笔者提出受理在先原则，即在此种情形下，由受理在先的登记机构管辖。

　　（二）我国公司登记管辖立法的反思与完善建议

　　我国的《公司登记管理条例》在其第二章“登记管辖”中，从第六条至第八条，共使用了3个条文，对我国的公司登记管辖作出了基本的规定。具体如下：

　　第六条国家工商行政管理局负责下列公司的登记：

　　1、国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；

　　2、外商投资的公司；

　　3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；

　　4、国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。

　　第七条省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：

　　1、省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；

　　2、省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；

　　3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；

　　4、国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

　　第八条设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，附则本下去内下列公司的登记：

　　1、本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；

　　2、国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。

　　前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。

　　上述关于公司登记管辖的立法具有如下几个特点：第一，将公司登记机关分为中央级（国家级）、省（自治区、直辖市）级、地（市）级和县（市）级四级，每一级登记机关均享有具体公司登记管辖权（国家公司登记机关亦从事具体公司登记事务）。第二，在确定公司登记管辖的原则上，既采取了属地管辖原则，又执行了属人管辖[8]标准。我国关于公司登记管辖的这种立法现状至少存在以下几个弊端：其一，中央公司登记机关具体管辖公司登记事务，不仅偏离了中央公司登记机关的职能定位，容易使其陷入具体的公司登记事务而疏废了其应有职责（中央登记机关主要应负责进行业务培训、业务指导、政策协调、省级企业登记中心关系协调以及根据委托进行有关规范性文件的起草，不负责具体企业登记事务），而且还有可能由于利益关系，妨碍其科学决策和公正、有效监督；其二，多层级的地方登记管辖，由于利益关系，很容易形成以行政区划为基础的公司登记的地方保护，使公司登记沦为地方利益保护的工具与手段；其三，执行属人标准，区分国家投资与地方投资、内资与外资、国有投资与民有投资，因人而异地确定登记管辖，对申请人有失公平，违反了法律的平等原则。不仅如此，其中区分外商投资企业与内资企业而分别确定登记管辖，还有违WTO所要求的国民待遇原则。

　　那么，应该如何完善我国现行公司登记管辖的立法呢?笔者的建议是：第一，摒弃属人标准。无论是内资或外资公司，无论是中央投资或地方投资的公司，也无论是国家投资或民间投资的公司，统一根据属地管辖原则和方便原则确定其登记管辖；第二，废止中央登记机关对公司登记事务的具体管辖，还其以本位，将公司登记事务全部交由地方登记机关管辖；第三，重新构建我国地方公司登记机构体系，在一省（自治区、直辖市）范围内，全部以省级登记机关的名义办理公司登记事务。具体可设计为：在一省的省会城市设立省（自治区、直辖市）企业（公司）登记机关，其他各级地级市、县（市）根据需要设立省级公司地级机关的派出机构，这些派出机构不存在上下级之分，其级别与地位平等。各派出登记机构均以省级公司登记机关的名义办理公司登记事务。根据属地管辖和方便的原则，申请人可以自愿向登记派出机构申请办理登记。

　　三、关于我国公司登记机关的登记审查职责

　　如前文所述，为登记申请人提供公司登记程序服务是公司登记机关重要的职责之一。登记机关的公司登记程序服务包括登记审查、登记注册、颁发证照、登记公告等。在这些登记程序服务职责中，登记审查至关重要，它是整个公司登记程序中最为核心的环节——登记审查决定着登记申请人的申请能否进入登记程序，更决定着当事人的登记申请能否被依法注册并获得登记证照。登记审查质量的高低直接决定着公司登记质量的高低。同时，对于登记机关的登记职责而言，登记审查也是弹性最大的职责，因为在立法上是采形式审查或者采实质审查的不同登记审查原则下，登记机关的登记审查职责的广度和强度是完全不同的，差异性很大。换言之，登记审查原则决定登记审查职责的范围。因此，在研究登记机关职责之划分问题时，除需要划定其外部边界和内部分工外，还需要对登记机关的登记审查职责作进一步界定，主要应当明确的是采取何种登记审查原则。

　　从公司登记的整个程序看，登记审查又可以细分为两个部分（两个环节）：受理审查和登记审核。受理审查的对象是登记申请人的登记申请，审查的目的与结果是是否受理登记申请；登记审核的对象也是登记申请人的登记申请，但其目的和结果是是否予以登记注册并颁发登记证照。受理审查与登记审核具有密切联系，但又相对独立。

　　（一）受理审查：以形式审查为原则

　　受理审查是指公司登记机关依法对公司登记申请人提出的登记申请进行初步审查并决定是否予以接受。受理审查是登记申请进入登记机关正式审查程序的必经阶段。

　　在受理审查阶段，登记机关应该以怎样的态度面对申请人的登记申请呢?是“防贼”还是“迎客”?这主要取决于受理审查所持的原则——形式审查抑或实质审查。笔者的观点是：应当采取形式审查原则来界定受理审查职责的范围。主要理由如下：第一，它是公司登记的性质和功能的要求。从性质上看，公司登记是应申请的行政确权性的公共服务行为。公司登记以登记申请为前提，其目的是为了对申请人应有权利的依法确认而不是审批和许可。从功能上看，公司登记制度最主要最突出也最体现现代发展趋势的功能是其公司商业信息公共服务功能和登记程序服务功能。简言之，是其公共服务功能。既然公司登记是应申请的行政确权性的公共服务行为，具有公共服务的功能，那么，登记机关对于当事人的公司登记申请就应该持“迎客”态度，就应当扮演“验票员”的角色??也就是说，只要登记申请符合法律规定的形式要件（“有效的门票”），登记机关就应当受理（“欢迎”并“放行”）。第二，它是保障申请人的程序权利的要求。申请公司登记是公民应有的程序权利，就如同原告向法院提起民事诉讼一样，不能轻易被剥夺。公司登记法律制度应当保障公民申请公司登记的权利，只要其申请符合法定的形式要件，登记机关就必须受理。至于登记申请最后是否获得登记机关的支持，则需要通过其后的登记审核程序来决定。简言之，登记机关可能最终决定不予登记，但不能拒绝接受符合法律规定要求的登记申请。第三，它是我国市场经济发展的需要。我国正致力于建立市场经济。市场经济是商品经济，是竞争经济，充分的市场竞争需要充足的市场主体??其中特别是公司企业。公司登记制度作为市场主体准入与动态监控的制度，应当为市场经济服务，为市场主体（特别是公司企业）的“生产”服务，这也就要求登记机关对于登记申请应当持欢迎和鼓励的态度，只要登记申请符合法定条件，登记机关就必须受理。

　　我国2005年修订的《公司登记管理条例》第51条、第52条对公司登记申请的受理审查作出了较为详细的规定。从这两条的规定看，只要申请人提交的申请材料种类齐全，符合法定形式，且属于公司登记范畴和登记机关管辖范围，登记机关就应当受理。由此可见，我国现行立法对于公司登记的受理审查基本上是采取了形式审查原则。

　　根据形式审查原则，登记机关只对登记申请作形式上的审查，登记人员只需要审查申请人是否提交了法律、法规要求提交的文件和材料，无需审查这些文件和材料的真实性与合法性。登记机关对登记申请经过形式审查后，应分三种不同结果进行处理：（1）申请人按照法律、法规规定提交了相应文件和材料的，登记机关应予受理，向申请人签发公司登记《受理通知书》并送达给申请人签收；（2）申请人提交的申请文件和材料在形式或内容上存在不符合法律要求之处，但并不严重的，登记机关应当告知申请人限期进行改正，向申请人签发《公司登记申请限期改正意见书》并送达给不申请人；（3）申请人提交的登记申请文件和材料严重欠缺的，或者在登记机关限期改正期限内不予改正的，登记机关决定不予受理，向申请人签发公司登记申请《不予受理通知书》并附明理由，送达申请人。

　　（二）登记审核：以实质审查为原则

　　1.登记审核原则的三种立法主张之比较

　　公司登记机关履行登记审核职责时应当遵循什么样的原则?对此，理论上主要有三种立法主张：实质审查主义、形式审查主义和折衷审查主义。[9]

　　根据实质审查主义，公司登记机关对于登记申请人的登记申请，既要审查其在形式上是否完备、齐全，还要审查申请登记的事项是否真实与合法。采实质审查主义的国家主要有德国、法国、意大利和我国大陆地区。在德国，“法院在准予登记前要就申请的准确性和合法性进行审查。”[10]意大利《民法典》规定：“在进行登记前，企业登记机关应当对署名的真实性以及申请是否符合法律规定的登记条件进行审查”（第2189条）。法国《商事公司法》亦规定：“在有关商业和公司注册的法律和条例规定的条件下，在管辖法庭的书记室审查组建公司的合法性后，公司方可进行注册”（第6条）。我国《公司法》和《公司登记管理条例》中没有明确规定实质审查主义，但《企业法人登记管理条例施行细则》第55条则明确要求登记机关对登记申请的真实性、合法性、有效性进行审查，并且还要求登记机关核实登记事项和开办条件。基于此，学者们一致认为我国实行的是实质审查主义，甚至是全面审查主义。[11]

　　形式审查主义则主张，公司登记机关对于登记申请，只负责审查其材料是否齐全和登记事项是否完备，不负审查申请登记的事项是否真实、合法。比利时、瑞士两国采形式审查主义。英国、美国实际上也是采形式审查主义。[12]

　　折衷审查主义是对实质审查主义和形式审查主义的折衷和调和。依折衷主义，登记机关对登记申请只负形式审查之责，而无实质审查之责，但登记机关享有实质审查的权力。登记机关如果对登记事项存有疑问，有权进行实质审查。[13]目前尚无国家采这种立法主张。

　　比较上述关于公司登记审查原则的三种立法主张，可以看到，实质审查主义的优势是可以保障公司登记信息的真实、合法，有利于对公司市场准入和异动的监控，有利于保障交易的安全。但实质审查主义也存在不足，主要表现在其程序较为严苛，不仅人为增加了公司登记成本，不利于公司的快速设立，有损交易的效率，而且还有可能为登记机关的权力腐败提供温床。形式审查主义的优点是其程序快捷，可以节约登记成本，有利于公司的快速设立。但形式审查主义亦有其弊端，主要是不能保障公司登记信息的真实性、合法性，容易使不合格的公司产生和不合格的公司信息出现，威胁市场交易的安全，从而在总体上减弱公司登记制度的效能。折衷主义虽然意在调和实质审查主义和形式审查主义，吸取两者的优点，克服其不足，但仅赋予登记机关以实质审查的权力而不存在实质审查的义务，这不仅不符合权利与义务一致的法律原则，而且在实际运作中不可能取得好的效果。质言之，折衷主义实际上仍然属于形式审查主义。

　　2.实质审查主义原则应当是我国的现实选择

　　有部分同志主张我国应采形式审查主义而放弃实质审查主义，主要理由是：西方大部分国家均采形式审查主义，形式审查主义是公司登记制度发展的趋势，是公司设立从核准主义发展到准则主义的当然要求。[14]也有人提出我国应采折衷审查主义。[15]笔者对此不敢苟同。先姑且不说所谓“西方大部分国家均采形式审查主义”这一说法本身缺乏根据[16]，就算这一说法成立，也并不代表我国就当然应当选择形式审查主义原则。古人曰：“橘生淮南是为橘，生于淮北则为枳。”他国经验的借鉴必须结合自己的国情。作为成熟市场经济的西方国家的某些作法，并不一定适合市场经济还不完善的我国。笔者认为，折衷主义不足采，因为折衷审查主义并无实质内容，不过是形式审查主义的文字变换而已。虽然实质审查主义亦存在不足，但我国至少在目前阶段仍然应坚持实质审查主义。理由主要如下：第一，公司登记制度价值目标的真正、充分实现需要实质审查主义。公司登记制度的价值取向是什么?笔者的回答是在保障基本交易安全的基础上追求交易的效率。[17]表面上看，形式审查主义能够使公司登记快捷、方便，因而有利于登记的效率，但是，由于形式审查主义无法保障交易的安全，因此，从实质上看，它最终也无法保障交易的效率。根据形式审查主义原则，登记机关只需要对登记申请作形式上的审查，对登记事项的真实性和合法性不负审查之责，如此则势必会“生产”大量的“假冒伪劣”公司混迹于市场交易中，这无异于形成为市场交易安全的“祸水之源”，在根基上危害交易的秩序和安全。没有安全的效率不是真正的效率，宁可不要!另一方面，基于形式审查主义的审查机制，不能保障公司登记信息的真实性，日久势必会让公众对公司登记不信任，乃至恐惧，根本不敢使用登记信息。如此，公司登记制度的效率价值又何从谈起?这不仅谈不上效率，简直就是在制造一项巨大的制度浪费。国家建立公司登记制度，耗费巨大的人力与物力，难道仅仅是为了快速“生产”不保障质量的公司，制造真假不辨的让公众无法放心使用的信息。形式审查主义所追求的登记的“快”、“简”，是以牺牲交易的安全和真正的效率为条件的，这是丢西瓜捡芝麻!反之，在实质审查主义原则下，虽然从直观上看其登记成本确实要高些，登记机关的负担和责任要重些，但是，这有利于保障交易的安全和公司登记整体制度的效率。第二，引公司设立的准则主义论证公司登记当然应采形式审查主义是理论的误解。考察公司制度史和各国的公司法律制度实践可知，公司的设立采准则主义是一个发展趋势。但是，准则主义要反对的是公司设立的行政许可（或曰行政审批），是要实现公司设立的直接申请登记，这与登记机关对登记申请的实质审查是两回事，类似于在民事诉讼法上，公民享有直接提起诉讼的权利（该权利不需要经过行政审批，也不可被剥夺），但并不享有一定胜诉的权利一样。采准则主义，仍然可以实行实质审查主义。公司设立的准则主义与形式审查主义并没有必然的联系，与实质审查主义也不冲突。第三，实质审查主义是我国现实国情的需要。我国的现实国情是：已基本建立起市场经济体系，但法律不完备，司法救济力软弱，国民法律意识淡薄，社会信用严重缺失。就公司登记制度而言，即使在实质审查原则下，尚且出现过大量的“三无公司”、“皮包公司”、“挂靠公司”等假冒伪劣公司，倘若放弃实质审查而采形式审查，将会出现何种境况?可想而知。其危害，恐怕需要用采实质审查所带来的负效应的倍数进行计算。一般而言，一个国家在发展的初期，稳定与安全是头等重要的；而当发展成熟时，一切已形成规矩或者习惯，法制已经完备，特别是建立起完善的信用制度时，则效率应当是优先考虑的问题。英国可以采取形式审查主义，“其前提是健全的个人信用制度。投资人一般不会为了虚报资金而冒失去信用的风险。因此，健全的信用制度是其登记注册制度的基础。”[18]从我国目前的实际国情看，当下最需要的是安全与秩序，不是效率，更何况形式审查并不是真正的效率。

　　基于实质审查原则的要求，登记机关履行登记审核职责主要是对登记申请从真实性和合法性两个方面进行审查。登记机关首先需要对登记申请的真实性进行审查。真实性审查是合法性审查的前提。为了实现真实性审查，登记机关要求申请人必须提供申请文件和材料的原件及复印件。复印件主要作资料保存以备复查之用。一般情况下，登记机关是通过对原件的核实以判断申请文件和材料的真实与否。如果通过文件原件仍然不能确定其真实性，或者对其真实性持有怀疑的，则应当进行实地调查核实。如果不能通过实地调查核实确定其真实性的，则登记机关有权要求申请人补充提供证明文件或材料。真实性审查的重点项目是股东签署公司章程的真实性；注册资本验资报告的真实性；公司住所证明文件、材料的真实性；董事长签署申请书的真实性；有关政府部门批准文件的真实性。如果是变更登记，则重点审查公司作出变更（住所、注册资本、法定代表人、公司名称等）决议或决定的真实性。对于注销登记，则重点审查债务清偿证明文件、材料的真实性；注销登记申请书的真实性；有关政府机关批准文件的真实性等。在真实性审查的基础上，登记机关还必须审查登记申请的合法性。主要是根据申请人提供的文件、材料，对照《公司法》规定的公司设立、变更和注销必须符合的条件进行审查。就设立登记来说，合法性审查的项目主要是：股东或发起人是否符合公司法规定的设立有限责任公司和股份有限公司的要求；验资报告显示的注册资本是否符合公司章程的规定并是否符合法定最低注册资本限额；公司名称的选择是否符合《公司登记管理条例》及《公司名称登记管理规定》的要求；法律、法规规定必须经过政府部门批准的，是否获得政府部门的批准；公司章程是否符合公司法的规定等。就变更登记来说，合法性审查的主要项目是：公司作出的变更公司住所、注册资本、公司名称、营业范围等重大事项的决议或决定是否符合公司法规定的形式、参加人员构成、表决的比例、主管部门的批准等要求；公司是否及时修改了公司章程等。就注销登记来说，合法性审查的主要内容是公司终止的决议、决定是否合法、是否合符公司章程的规定；公司是否进行合法清算，是否合法地进行了公司债务的清偿等。




【作者简介】
李克武，华中师范大学政法学院教授。


【注释】
[1]参见李克武：《我国公司登记机关之选择与设置的反思》，载《法学杂志》2010年第8期。
[2]笔者认为，市场经济国家公司登记制度的功能应该主要定位为公共服务性，而不是行政管理性。其公共服务功能包括公司商业信息公共服务功能、公司登记程序服务功能、公司市场准入与异动监控功能和服务国家税负征收功能，等等。我国已基本建立起市场经济体系，我国的公司登记法律制度亦当将功能定位于此。具体内容下文将详述，此从略。
[3]我国《企业法人登记管理条例》颁行于1988年，在我国正式确立建立市场经济体制之前，也在《公司法》和《公司登记管理条例之前》颁行之前。由于我国除了公司这种企业组织形式外，还存在一些其他的企业组织形式，《公司法》和《公司登记管理条例》不能解决全部的企业的法律适用问题，所以，《公司登记管理条例》的颁行并不能完全替代《企业法人登记管理条例》，《企业法人登记管理条例》至今仍未被废止。而正如上文中所述，从理论上说，公司登记除优先适用《公司登记管理条例》外，还应适用《企业法人登记管理条例》。简言之，《企业法人登记管理条例》规定的不合时宜拖累了《公司登记管理条例》。
[4]参见李克武：《论我国公司登记立法价值取向的选择》，载《华中师范大学学报》（人文社科版）2009年第2期。
[5]参见肖建明：《英国的公司登记注册制度及其启示》，载《中国工商管理研究》2002年第2期。
[6]笔者认为，为保证公司登记的权威性和效率性，结合我国的特点，赋予公司登记机关一定的行政处罚权是必要的。
[7]需要说明的是，虽然按照笔者的改革建议，所有省级范围内的公司登记均以省级公司登记机关的名义进行，其他地方登记机构只是省级登记机关的派出机构，但各派出登记机构之间仍然具有相对的独立性，具有相对独立的利益和责任，因而也可以看成是彼此相对独立的登记管辖机构。
[8]所谓属人管辖，就是以登记申请人的身份为依据确定公司登记的管辖。《公司登记管理条例》第6条、第7条中具体所列的大多数情形执行的就是属人原则。
[9]参见石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第5页；王妍：《企业登记制度的效力与责任》，载《求是学刊》2001年第3期。
[10]谢非：《德国商业登记法律制度的沿革》，载《德国研究》2000年第3期。
[11]参见段仁元：《小议我国的公司登记制度》，载《社会科学家》2000年第6期。
[12]参见前注[5]，肖建明文；林瑞基：《中外企业登记注册制度之比较研究》兼论中国企业登记注册制度改革》，载《四川大学学报》（哲社版）2001年第5期。
[13]浙江省工商局企业处：《对商事登记审查制度的立法思考》，载《工商行政管理》2002年第13期。
[14]参见段仁元：《试论我国企业登记审查制度及其完善》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期；陈虹、邢祯云：《浅析商事登记中行政机关审查责任》，载《工商行政管理》2002年第13期。
[15]参见前注[13]文。
[16]如有的同志举例说法国是采形式审查主义的，而事实上法国是采实质审查主义的。从笔者在前文对实质审查主义的介绍看，大陆法上不少国家均是采实质审查主义的。
[17]参见前注[4]，李克武文。
[18]前注[5]，肖建明文。