[论文概要]
无权处分理论，作为“法学上的精灵”，其魅力在于其与法律行为，合同效力，不当得利，善意取得等制度的关联，同时无权处分是联系物权法与债权法的一座具体法规性桥梁，其理论与实践意义重大。我国《合同法》第51条规定了无权处分的效力，对该条款的解释我国法学界众说纷纭，莫衷一是。因此系统阐释各国法律体系中的无权处分制度极为必要。通过对各国法律体系中的无权处分制度的阐释，能准确的把握我国合同法上的无权处分制度并寻找到一条合理且妥当的解释途径。本文系统地阐明了无权处分的基本理念和制度内涵，并在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为《合同法》第51条设定一个合理的适用范围，在对无权处分类型化的基础上确定无权处分的法律效力，以减少无权处分与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

[关键词] 无权处分 法律行为 善意取得 不当得利

引言：

在社会生活中，以他人财产进行交易，是一个普遍存在的事实，同时这也是世界各国都存在的一个法律问题。立足于保护权利人利益、保障社会财产秩序的基点，各国都提出了解决此一问题的法律方案。无权处分制度只是这些方案中较具独特性的一种。而在我国，不管是立法上还是学术著作中，并无无权处分的概念，更不用说有完善的无权处分制度，因此无论是从理论上还是从立法上来讲，无权处分都是一个崭新的制度。在我国合同法第51条确立了无权处分制度的情况下，如何对之做出合理的解释，将直接影响到其适用。根据学者考证，世界上确立有无权处分制度的国家或地区除我国合同法之外，还有德国、智利及我国台湾地区民法。我国立法者在创制《合同法》第51条时显系参考了《德国民法》第185条、“台湾地区民法”第118条的规定，因此，仅就法条之来源而论，我国《合同法》第51条即与德国、台湾地区民法的相应规定有千丝万缕的联系。那么，对我国无权处分制度的理解是否可做出与德国、台湾地区民法相同的解释？要回答此一问题，必须首先对各国法律中的无权处分制度进行分析与研究。

如果通过对各国法律体系中的无权处分制度的阐释，能准确的把握我国合同法上的无权处分制度并寻找到一条合理且妥当的解释途径，则本文的目标即实现了。

一、比较法视野下的无权处分制度—以物权变动形式为视角分析

（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵

物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他认为：以履行买卖合同或其它所有权转移的目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物权”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。

《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。〔1〕依据德国学者迪特尔。梅迪库斯的解释，该条第2款第一句第一种情形的意思是，不是权利人所为的处分并不是一开始就无效，而是效力待定的，它的效力也是可以补正的。当然补正的方法是权利人的追认或者处分人事后取得标的物，以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务承担无限责任。〔2〕我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生多次“拨乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。〔3〕

所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。

（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵

债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583条以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。

（三）债权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵

在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。即无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”。

（四）我国法律体系中无权处分的内涵

我国《合同法》没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。

笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。〔4〕也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。〔5〕笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。

二、比较法中无权处分的效力之确定

（一）对无权处分行为的效力判断

无权处分行为的效力判断，对于这个问题的研究，我们必须对不同的物权变动的形式进行分析，从而进行逐个判断。

1、物权行为模式下的无权处分效力的确定

在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）（以下仅以擅自出卖他人之物为例）的情况下，擅自出卖者（无权处分人）与第三人签订的买卖合同是负担行为，而并非处分行为。所谓无权处分，不是无权出卖他人之物的事实（即买卖合同），而是基于该买卖合同所展开的物权移转。我国台湾民法采物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖他人之物的合同作为无权处分，通过一系列判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人（以下简称权利人）追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。

1.1根据物权行为理论，擅自出卖他人之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人具有处分权为要件，既然作为负担行为的买卖合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响。

1.2 如果将买卖合同作为效力未定合同，需要权利人追认或出卖人事后取得处分权才发生效力，则对第三人利益和交易安全甚为不利。因为，在权利人拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权的情况下，第三人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究无权处分人的违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。

1.3在现代市场经济条件下，买卖双方签订合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签订后才积极组织货源。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性被牺牲殆尽。

1.4 出卖他人之物，在权利人拒绝追认且出卖人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不当然影响合同效力。〔6〕故只要前述买卖合同另无瑕疵，应当有效。

2、非物权行为模式下的无权处分

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖他人之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。对此，我们进行如下分析：

2.1由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。如果在出卖人无权处分他人之物的情况下，即使权利人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害权利人的利益，违反民法对公平正义的追求。

2.2毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序。

2.3 将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意第三人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而第三人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果第三人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给权利人。第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。

三、无权处分制度与相关制度的衔接与区别

（一）无权处分与善意取得

1、善意取得理论

1.1善意取得的一般原理

善意取得，又称即时取得，指动产出让人以移转动产所有权为目的，将动产交付于受让人，纵出让人无移转所有权之权利，但受让人于受让时为善意，仍取得其所有权。善意取得制度旨在调和所有权保护与交易安全二个基本原则，是在权衡保护权利人的静态利益还是保护第三人的动态利益之后所做出的保护后者的选择。一般而言，善意取得之构成，应具备以下条件：第一，标的物为动产；第二，出让人为动产占有人；第三，出让人无移转动产所有权之权利；第四，受让人依法律行为受让动产；第五，受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六，受让人于受让时为善意。如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。

我国学界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件，存在不同的认识。由于不动产登记的公示方式与公信力的特殊性，善意第三人对于登记存在“误信”的可能，对其信赖利益的保护适用登记公信力保护，而不适用善意取得制度。此外，探讨是否以无权处分合同有效为要件时，应区分无权处分的两种存在形态，梳理无权处分合同“有效”的两层含义，并结合不同的物权变动模式和善意取得的性质学说，分别加以探讨，方能得出正确全面的结论。

1.1.1从无权处分合同的角度下剖析

此时，处分人与受让人的合同本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识，在物权形式主义模式下，由于物权行为与债权行为效力泾渭分明，并且基于物权行为无因性理论，因此物权行为效力未定，但处分人与受让人的契约不受处分权欠缺的影响，为生效行为。在债权意思主义模式下，由于不承认物权行为，物权变动由契约直接完成，因此欠缺处分权的契约自不能发生物权变动的效力，被视为无效。〔7〕在债权形式主义模式下，由于不承认物权行为，物权变动由契约

行为与履行行为结合而完成，至于该无权处分合同的性质学者存在不同的认识。有学者认为合同中的意思表示可以含有物权变动的效果意思，并将债权意思主义的物权直接变动与物权形式主义的物权行为效力未定相结合，进而认为无权处分合同效力未定。有学者借鉴债权意思主义主张的无效理论，认为无权处分合同无效。有学者认为在交易相对人为善意时，以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。也有学者认为由于买卖合同的效力并不包含物权变动的引起，故该合同效力的评价不应受标的物之物权能否实际发生的影响，即只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能，该合同为有效。笔者认为按债权形式主义模式，纯粹的无权处分形态下，从与瑕疵担保制度的衔接问题以及鼓励交易的立法精神问题考虑，应认定处分人与受让人的契约有效。

因此，在这种视角下，按物权形式主义模式和债权形式主义模式，适用善意取得以无权处分合同有效为要件；按债权意思主义模式，不以无权处分合同有效为要件。值得注意的是，在适用善意取得后，若认为善意取得是一种原始取得，则由于物权是基于法律直接规定所得，因此法律规定本身就可以作为受让人取得物权的依据。若采继受取得说，即使认为的契约效力非为生效，但因契约效力被善意取得制度补正，成为有效契约，那么受让人取得物权还是具有为法律上的原因——有效的契约。当然若按物权形式主义或主张处分人与受让人的契约有效的观点，在适用善意取得前已视契约为有效，则自无需被补正，受让人取得物权当然具有法律上的原因。

1.1.2从善意取得理论性质的角度下剖析

此时能否适用善意取得，那么在物权形式主义模式下，对善意取得的性质采原始取得说，由于善意取得所补正的仅仅是因处分权瑕疵而引起的物权取得缺陷，并不补正其他权利瑕疵，因此所取得的物权仍存在其他权利瑕疵。这就会与原始取得的性质相矛盾，因为原始取得后标的物上的一切权利负担理应都归消灭，而不会存在权利瑕疵。故依原始取得说在法理上难以自圆其说。若采继受取得说，由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为的效力缺陷，并不能补正债权行为的效力缺陷，因此受让人取得物权并无有效的债权行为作为法律上原因。受让人取得物权便属于不当得利，史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突〔8〕，理由为：因法律规定对善意受让人适用善意取得制度，就意味着法律肯定善意受让人取得物权的效果，但受让人基于善意取得制度而得到的物权又被法律视为不当得利，却意味着法律否定善意受让人取得物权的效果，法律如此重复做出矛盾的评价，令受让人无所适从。

但笔者认为在物权行为无因性理论下，物权行为与债权行为效力相区分，一般的无效买卖合同履行后，买受人基于有效物权行为而取得物权，但却常因债权行为无效而负不当得利之债，这与物权行为理论之精神并无不符。换了善意取得亦是如此。此时并非法律做出了重复评价，而是法律分别对物权变动效力与债权效力进行了评价。法律赋予受让人物权后，并未终局性的剥夺其物权，而是苛以不当得利之债务，因债权之效力劣于物权之效力，故法律总体上还是肯定了受让人对物权的保有，保护了交易第三人的利益。法律评价不存在冲突。诚如王泽鉴教授所言，动产善意取得意在对法律关于无权处分行为的一般效力规定——即效力待定创设例外，至于原因是否存在，则属受让人取得权利是否有法律上原因的问题。因此，笔者认为从善意取得的性质不同的角度下，按物权形式主义模式，采继受取得说，可以适用善意取得。

在债权形式主义模式或者债权意思主义模式下，对善意取得的性质采通说原始取得说，与上述分析同理，会得出原始取得的物权却存在其他权利瑕疵的悖论。

若采继受取得说，由于善意取得只补正债权行为的处分权效力缺陷，而不补正其他效力缺陷，因此合同仍不能生效，也即合同自始自终未能发生效力。在此两种模式下，合同是引起物权变动的唯一依据，既然合同非为有效则当然不能发生物权变动的效果。因此适用了善意取得却因为合同未生效而不能发生物权变动，这显然又是一个悖论。因此在这个角度，如果按债权形式主义模式，则不能适用善

因此，在第二种视角下，按物权形式主义模式，适用善意取得不以无权处分合同有效为要件；按债权形式主义模式和债权意思主义模式，以无权处分合同有效为要件。




（二）无权处分与不当得利

无权处分与不当得利之关系，在交易上最为常见，在法学理论上最饶趣味。而且，由于无权处分存在有偿无偿之分，并有第三人善意恶意之别，不仅使无权处分行为本身的效力和第三人的权益发生变化，更使得无权处分与不当得利的关系异彩纷呈。

1、有偿之无权处分

在有偿无权处分的情形，如果第三人善意，则其与无权处分人之法律行为有效，在标的物交付后，第三人并能取得所有权，权利人的所有权因此消灭。虽然，第三人与权利人之间存在所有权得失的因果关系，但有善意取得这一法律上之原因，故无不当得利关系之存在。而无权处分人从第三人处收取的价金，或其对第三人的价金请求权，却是权利人丧失所有权的对价。也就是说，无权处分人与权利人之间存在利益得失的因果关系且无法律上的原因，故无权处分人应当向权利人返还不当得利。但是，无权处分人返还不当得利的范围，却受到其处分价金的影响：（1）处分价金与正常市价相当时，直接返还价金或移转价金请求权；（2）处分价金低于正常市价，也直接返还价金或移转价金请求权， 但权利人还可能向无权处分人主张侵权损害赔偿；（3）处分价金高于正常市价，不当得利返还本应限于市价，但如果允许无权处分人保留市价与处分价金之溢额，显然有背诚实信用。考虑到无权处分系处分他人之物，溢价处分又不违背该他人的意思，故此时可类推无因管理之规定，将价金溢额作为管理利益归于权利人。

如果第三人恶意，且权利人拒绝对无权处分行为做出追认，即使标的物已经交付给第三人，权利人依旧保有所有权，可以向第三人提出所有物返还请求。由于权利人保有对标的物的所有权，无权处分人所收取的价金并非所有权之对价，故权利人不得向无权处分人主张不当得利。但是，权利人从第三人处回复标的物后，第三人与无权处分人间就出现了利益得失的因果关系，第三人可就其给付的价金主张不当得利请求权。

2、无偿之无权处分

对无偿之无权处分，如果第三人为恶意，且不能获得权利人之追认，则处分行为无效，权利人保有所有权，在权利人与无权处分人以及第三人之间均不发生不当得利问题。如果第三人善意，则第三人依善意取得制度取得标的物的所有权，因其有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，无权处分人没有从第三人处收取价金，也无所谓不当得利。权利人只能向无权处分人主张侵权责任。该侵权责任在性质上为一般侵权责任，故适用过错责任原则，如果无权处分人在从事无权处分时没有过错（即无权处分人事实上不知道也不应当知道其对标的物无处分权），则将免除责任，如此一来，权利人难获法律救济。此刻，法律应基于诚实信用原则，充分衡量权利人和第三人利益，排除法律逻辑的限制，例外地创设权利人对第三人的不当得利请求权。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔9〕既然，不当得利源于衡平，旨在衡平，在第三人善意之无偿无权处分，对权利人和第三人利益的衡平就必然导致不当得利的适用。毕竟，第三人取得标的物没有支付对价，由其向权利人返还相应的不当得利并不损害其利益，也不违反公平原则，而能“同社会良心正义相吻合”。

四、对我国合同法中无权处分制度的理解

我国《合同法》第51条所确立的无权处分制度有两种不同的观点。一种观点将“处分”解释为“处分行为”，此种观点显系受德国及台湾地区学者的影响。另一种观点，即通说，将“处分”理解为在“法律上决定财产命运的行为”，从而做出与德国及台湾地区法上无权处分制度不同的解释。德国及台湾地区将“无权处分”解为“无权之处分行为”，其根源在于承认物权行为理论。因此，结论就很明确，如果我国在立法上不采纳物权行为理论，则没有必要作出与德国、台湾地区法上的无权处分制度相同的解释；反之，则可做出此种解释。

鉴于我国目前在理论上通说不采物权行为独立性与无因性，因此关于无权处分制度的通说自有其合理性。事实上，将他人之物的买卖合同、私卖共有物的买卖合同等确定为效力未定的无权处分合同在操作上确实较为简便。但这种观点也具有许多弊端：

第一，此种观点与善意取得制度难以衔接。多数学者认为，未经权利人追认且处分人未取得处分权的，无权处分人所订立的合同无效，此时，仅以买受人是否善意受让标的物为标准来判断其是否能取得标的物所有权，即此种无效不能对抗善意第三人。〔10〕在合同无效的前提下肯定动产善意取得，在逻辑上难以讲通。

采纳此种观点的学者已意识到出卖他人之物的买卖合同，在未经权利人追认且处分人未取得处分权时无效与买受人又能善意取得之间存在的矛盾，为调和此种矛盾，这些学者认为买受人善意取得时，应确认买卖合同有效。如孔祥俊先生认为，在无权处分的情况下，如果法律意在承认善意取得制度，那么必须首先承认善意取得所依据的无权处分合同的有效性，即在无权处分合同例外地因受让人的善意而有效的情况一切权利负担理应都归消灭，而不会存在权利瑕疵。故依原始取得说在法理上难以自圆其说。若采继受取得说，由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为的效力缺陷，并不能补正债权行为的效力缺陷，因此受让人取得物权并无有效的债权行为作为法律上原因。受让人取得物权便属于不当得利，史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突〔8〕，理由为：因法律规定对善意受让人适用善意取得制度，就意味着法律肯定善意受让人取得物权的效果，但受让人基于善意取得制度而得到的物权又被法律视为不当得利，却意味着法律否定善意受让人取得物权的效果，法律如此重复做出矛盾的评价，令受让人无所适从。

但笔者认为在物权行为无因性理论下，物权行为与债权行为效力相区分，一般的无效买卖合同履行后，买受人基于有效物权行为而取得物权，但却常因债权行为无效而负不当得利之债，这与物权行为理论之精神并无不符。换了善意取得亦是如此。此时并非法律做出了重复评价，而是法律分别对物权变动效力与债权效力进行了评价。法律赋予受让人物权后，并未终局性的剥夺其物权，而是苛以不当得利之债务，因债权之效力劣于物权之效力，故法律总体上还是肯定了受让人对物权的保有，保护了交易第三人的利益。法律评价不存在冲突。诚如王泽鉴教授所言，动产善意取得意在对法律关于无权处分行为的一般效力规定——即效力待定创设例外，至于原因是否存在，则属受让人取得权利是否有法律上原因的问题。因此，笔者认为从善意取得的性质不同的角度下，按物权形式主义模式，采继受取得说，可以适用善意取得。

在债权形式主义模式或者债权意思主义模式下，对善意取得的性质采通说原始取得说，与上述分析同理，会得出原始取得的物权却存在其他权利瑕疵的悖论。

若采继受取得说，由于善意取得只补正债权行为的处分权效力缺陷，而不补正其他效力缺陷，因此合同仍不能生效，也即合同自始自终未能发生效力。在此两种模式下，合同是引起物权变动的唯一依据，既然合同非为有效则当然不能发生物权变动的效果。因此适用了善意取得却因为合同未生效而不能发生物权变动，这显然又是一个悖论。因此在这个角度，如果按债权形式主义模式，则不能适用善

因此，在第二种视角下，按物权形式主义模式，适用善意取得不以无权处分合同有效为要件；按债权形式主义模式和债权意思主义模式，以无权处分合同有效为要件。




（二）无权处分与不当得利

无权处分与不当得利之关系，在交易上最为常见，在法学理论上最饶趣味。而且，由于无权处分存在有偿无偿之分，并有第三人善意恶意之别，不仅使无权处分行为本身的效力和第三人的权益发生变化，更使得无权处分与不当得利的关系异彩纷呈。

1、有偿之无权处分

在有偿无权处分的情形，如果第三人善意，则其与无权处分人之法律行为有效，在标的物交付后，第三人并能取得所有权，权利人的所有权因此消灭。虽然，第三人与权利人之间存在所有权得失的因果关系，但有善意取得这一法律上之原因，故无不当得利关系之存在。而无权处分人从第三人处收取的价金，或其对第三人的价金请求权，却是权利人丧失所有权的对价。也就是说，无权处分人与权利人之间存在利益得失的因果关系且无法律上的原因，故无权处分人应当向权利人返还不当得利。但是，无权处分人返还不当得利的范围，却受到其处分价金的影响：（1）处分价金与正常市价相当时，直接返还价金或移转价金请求权；（2）处分价金低于正常市价，也直接返还价金或移转价金请求权， 但权利人还可能向无权处分人主张侵权损害赔偿；（3）处分价金高于正常市价，不当得利返还本应限于市价，但如果允许无权处分人保留市价与处分价金之溢额，显然有背诚实信用。考虑到无权处分系处分他人之物，溢价处分又不违背该他人的意思，故此时可类推无因管理之规定，将价金溢额作为管理利益归于权利人。

如果第三人恶意，且权利人拒绝对无权处分行为做出追认，即使标的物已经交付给第三人，权利人依旧保有所有权，可以向第三人提出所有物返还请求。由于权利人保有对标的物的所有权，无权处分人所收取的价金并非所有权之对价，故权利人不得向无权处分人主张不当得利。但是，权利人从第三人处回复标的物后，第三人与无权处分人间就出现了利益得失的因果关系，第三人可就其给付的价金主张不当得利请求权。

2、无偿之无权处分

对无偿之无权处分，如果第三人为恶意，且不能获得权利人之追认，则处分行为无效，权利人保有所有权，在权利人与无权处分人以及第三人之间均不发生不当得利问题。如果第三人善意，则第三人依善意取得制度取得标的物的所有权，因其有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，无权处分人没有从第三人处收取价金，也无所谓不当得利。权利人只能向无权处分人主张侵权责任。该侵权责任在性质上为一般侵权责任，故适用过错责任原则，如果无权处分人在从事无权处分时没有过错（即无权处分人事实上不知道也不应当知道其对标的物无处分权），则将免除责任，如此一来，权利人难获法律救济。此刻，法律应基于诚实信用原则，充分衡量权利人和第三人利益，排除法律逻辑的限制，例外地创设权利人对第三人的不当得利请求权。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔9〕既然，不当得利源于衡平，旨在衡平，在第三人善意之无偿无权处分，对权利人和第三人利益的衡平就必然导致不当得利的适用。毕竟，第三人取得标的物没有支付对价，由其向权利人返还相应的不当得利并不损害其利益，也不违反公平原则，而能“同社会良心正义相吻合”。

四、对我国合同法中无权处分制度的理解

我国《合同法》第51条所确立的无权处分制度有两种不同的观点。一种观点将“处分”解释为“处分行为”，此种观点显系受德国及台湾地区学者的影响。另一种观点，即通说，将“处分”理解为在“法律上决定财产命运的行为”，从而做出与德国及台湾地区法上无权处分制度不同的解释。德国及台湾地区将“无权处分”解为“无权之处分行为”，其根源在于承认物权行为理论。因此，结论就很明确，如果我国在立法上不采纳物权行为理论，则没有必要作出与德国、台湾地区法上的无权处分制度相同的解释；反之，则可做出此种解释。

鉴于我国目前在理论上通说不采物权行为独立性与无因性，因此关于无权处分制度的通说自有其合理性。事实上，将他人之物的买卖合同、私卖共有物的买卖合同等确定为效力未定的无权处分合同在操作上确实较为简便。但这种观点也具有许多弊端：

第一，此种观点与善意取得制度难以衔接。多数学者认为，未经权利人追认且处分人未取得处分权的，无权处分人所订立的合同无效，此时，仅以买受人是否善意受让标的物为标准来判断其是否能取得标的物所有权，即此种无效不能对抗善意第三人。〔10〕在合同无效的前提下肯定动产善意取得，在逻辑上难以讲通。

采纳此种观点的学者已意识到出卖他人之物的买卖合同，在未经权利人追认且处分人未取得处分权时无效与买受人又能善意取得之间存在的矛盾，为调和此种矛盾，这些学者认为买受人善意取得时，应确认买卖合同有效。如孔祥俊先生认为，在无权处分的情况下，如果法律意在承认善意取得制度，那么必须首先承认善意取得所依据的无权处分合同的有效性，即在无权处分合同例外地因受让人的善意而有效的情况成立。在擅自出卖他人之物的买卖中，擅自出卖者与买受人之间的契约关系自双方合意开始起即构成，而无权处分行为却只有在擅自出卖者将标的物交付给买受人或与买受人完成物权变动的登记手续之后才构成。

由于负担行为与处分行为是两个独立的行为，负担行为（买卖合同）自双方合意之时起即为有效，此契约双方当事人自然为无权处分人与买受人，而处分权人的追认只是使无权处分人与第三人之间无权处分行为的瑕疵得以补正，从而使无权处分能够发生与有权处分同样的效力。

概而言之，物权行为只是处分行为的一种，在内涵和外延上，物权行为都比处分行为要小，因此，把握好这一点对真正理解我国的物权制度和无权处分制度至关重要。

六、结 语

因此，笔者从无权处分行为在比较法的视野下，以物权变动形式为中心进行深入的分析，比较各国无权处分的基本理论和制度，最后系统的阐明了我国民法应对无权处分制度的基本理念和制度内涵的理解与把握，为我们在学习适用我国《合同法》第51条关于无权处分有了一个正确的解释路径。我们必须在上述基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为该条设定一个合理的适用范围，以减少无权处分与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

注释：

〔1〕王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998年版，第147-148页。

〔2〕迪特力·梅迪库斯著。德国民法总论。[M].邵建东译。北京。法律出版社2000年版，第767～772页。

〔3〕王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第135-136页

〔4〕韩世远著：《无权处分与合同效力》载《人民法院报》1999年11月23日。

〔5〕王 轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第214页。

〔6〕王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（三），中国政法大学出版社1998年版，第327页。

〔7〕《法国民法典》第1599条规定“就他人之物所成立的买卖无效”。

〔8〕史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。

〔9〕郑玉波著：《民法债编总论》，台北三民书局1987年版，第466页。

〔10〕崔建远著：《合同法》，法律出版社1998年版，第91页

〔11〕易 军著：《 论德国及我国台湾地区法上的无权处分制度——兼论我国合同法第51条及第132条》，载《私法研究二》中国政法大学出版社2002年版。

〔12〕王泽鉴著：《三论出卖他人之物与无权处分》，载《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版。

〔13〕同前注〔1〕，第145页。

〔14〕陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院1998年版，第135页。

〔15〕王泽鉴著：《民法债篇总论。不当得利》，三民书局1994年版，第134页。

〔16〕同前注〔1〕，第145-146页。

〔17〕黄茂荣著：《民法总则》增订版，植根法学丛书编辑室1982年版，第538页。

作者：郁宏军 徐炳荣