【案情】

原告饶某（女）与被告邓某（男）于2008年12月份相识，于2009年8月27日在贵溪市民政局领取结婚证。原告婚后患有精神分裂症。在原、被告双方相识时，原告已怀有四个月身孕，后原告于2009年5月30日生育一小孩，，并由原、被告双方父母交替抚养，现小孩随原告父母共同生活。原、被告婚后未添置夫妻共同财产，亦无共同债权债务。2011年4月21日，原告母亲以法定代理人身份，代原告以原、被告夫妻感情已破裂，无和好可能为由，诉至法院要求判决离婚。

【分歧】

无民事行为能力人起诉离婚，由谁做原告？

第一种观点认为，可以由其法定代理人代理提起诉讼。婚姻关系虽属于身份关系，但该案中这种法定代理不同于其它委托代理，我国现行法律对此也无明文禁止性规定，出于人性化考虑精神病人起诉的权利也不应该被剥夺。继一些地方法院以判例形式对无民事行为能力人起诉离婚予以肯定之后，应进一步立法确立无民事行为能力人起诉离婚制度。

第二种观点认为，婚姻关系属于身份关系，离婚必须由离婚当事人自愿做出意思表示，他人不得代为实施。原告此时属于无民事行为能力人，是无法表达其自愿要求离婚的意思表示的，其母亲虽然以法定代理人的身份参与诉讼，但离婚是否出自原告本人的真实意思表示不得而知，此时在原告母亲的行为有“包办”之可能。因此他人无权代理原告主动提起离婚诉讼，而只能待配偶提出，其作为被告应诉，由法院审查其夫妻感情是否破裂而作出判决。

【评析】

原文作者同意第一种意见，理由如下：

虽2004年第2期《人民司法》以“本刊研究组”答复的形式认为无民事行为能力人的监护人不能代表其提起离婚之诉，该答复不具有任何法律效力，但对基层法院办理这类案件所产生的影响却是不容低估的。实际上， 法定代理制度的设立就是为了保护被代理人的合法权益得以实现。将其引入离婚案件中，其主要是为精神病人和间歇式精神病人设立的。从本质上说，法律为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定法定代理人就是为了补足其行为能力的缺失，使他们借助他人的行为能力而实际享有法律规定的权利、履行法律规定的义务。既然代理权基于法律的规定而不是当事人的约定，其在诉讼中的法律地位相当于当事人。 法定代理人在不违反原则性的规定即不损害被代理人利益的前提下，可以行使被代理人享有的全部权利，即代理人只要是出于保护被代理人的利益所进行的民事法律行为，皆为有效。

离婚案件的一方当事人若是精神病人，必不能依靠自己的民事行为能力参与诉讼，需要其法定代理人代为诉讼。精神病人因其不具备行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不可能主动的提出离婚诉讼。此时，法律是应当漠视其权利被侵害还是应当通过另一种途径对其权利实施救济呢？笔者认为，代理人与被代理人意思表示的一致，是法律拟制的一致。只要代理人的行为符合被代理人的利益即可。因此在离婚案件中，如果离婚的事由具有《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定的情形或者有其他侵害精神病人一方权利的情形，就应当允许法定代理人代为提起离婚诉讼。 总之，不论是出于维护司法统一的需要，还是为维护其婚姻权利及财产权利，都有必要对无民事行为能力人起诉离婚制度作出明确的规定，建议由全国人大在总结各地法院审理无民事行为能力人起诉离婚案例经验的基础上，适时通过婚姻法及民事诉讼法的修改，允许无民事行为能力人由他人代其提起离婚诉讼。

笔者的意见：

第一，本案代理人不具有合法的代理主体资格。本案饶某患有精神分裂症，为无行为能力人，本人不能进行民事和民事诉讼活动，依照《民法通则》的规定，应为其设定监护人。按《民法通则》第十七条的规定，监护人的顺序是：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他亲属;(五)……。据此，配偶为第一顺序，邓某应为饶某的法定监护人。无行为能力人的配偶，不仅依法对无行为能力人负有监护责任，而且还要尽到扶养的义务，否则，就要受到法律的干预。在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，本案中饶某之母依法不具有监护权。《民法通则》规定：无行为能力人的“监护人是他的法定代理人”。因而，饶某之母也就不具备法定代理人的资格，也就无权代理参加诉讼。饶某之母代理饶某提出离婚诉讼请求，不具有合法的代理人主体资格，属无权代理。

第二，代理无行为能力人提出离婚诉讼超出法定监护范围，侵犯了公民的婚姻自主权。按照《民法通则》的有关规定，监护人对无行为能力的人监护范围（或责任）主要有以下四方面：（一）对被监护人的人身监护，主要指对其身份健康、教育培养和行为的管理约束；（二）对被监护人财产的管理和保护，使其财产不受损失和侵犯；（三）代理被监护人实施民事法律行为，如买卖行为，对财产进行必要的处分等；（四）在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理他进行民事诉讼。据此，只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但本案涉及的是人身权中的婚姻权益，法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能替代，否则就侵犯了公民的婚姻权利。本案原告婚后患有精神分裂症，但她的婚姻权利并没有受到侵害。饶某之母提出离婚诉讼请求，超出了监护范围，不但没有维护饶某的婚姻权益，反倒是侵犯了她的婚姻自主权，形成了“包办离婚”。

第三，和其他代理形式一样，法定代理权也是应该受到一定限制的，其中一个最重要的限制就是，涉及身份关系变更的事宜，需要本人亲自作出意思表示的法律行为不能由代理人为之，包括法定代理人。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第78条规定，“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”本案涉及了饶某和邓某解除婚姻关系的重大事宜，具有很强的身份属性，必须由本人作出解除婚姻关系的意思表示，不能由其法定代理人依据自己的意志代为提出。

综合上述各个方面的分析，人民法院应该驳回饶某的母亲代理饶某提起的离婚诉讼。

作者：奉新县人民法院 章龑