宅基地使用权的原始取得是指不以他人的权利和意思为依据,根据法律的规定直接取得宅基地使用权。由于我国宅基地使用权的特殊性,其原始取得的情况基本上只有审批取得一种,而且大部分宅基地使用权都是通过审批的方式取得的。《土地管理法》第62条规定:农村村民住宅用地,经乡镇人民政府审核,由县级人民政府批准;其中涉及占用农用地的,依照本法第44条规定办理审批手续。《土地管理法》对宅基地使用权的取得程序做了原则上的规定,国务院的行政法规以及各级地方政府的规章在此基础上对宅基地使用权的取得做了进一步的具体规定。由此可见,法律对申请取得宅基地使用权的条件进行了严格的限制。
(1)申请人的条件
首先,申请人必须具备合法的成员身份,不是宅基地所在农村集体经济组织成员的,不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。一般认为,在村民委员会登记造册的且经当地派出所户籍登记的村民即是集体经济组织成员。但是外嫁女、上门女婿、服刑的犯罪分子虽然依法属于集体经济组织成员,而实际上却已脱离了原集体经济组织的农民是否也享有申请宅基地的资格?对于该问题,目前国家法律法规没有明确规定,实践中各地的做法又不尽一致。所以,我认为在宅基地使用权分配制度方面应考虑以下两点:1,集体经济组织成员应是在集体经济组织土地上生活、生产的农户;2,集体经济组织成员必须履行集体经济组织成员的义务。
此外,宅基地使用权是农村居民以“户”的名义享有的权利,不是农民个人享有的权利,而是农民家庭享有的权利。由于我国土地资源十分有限,法律规定一户只能拥有一处宅基地,确保每户农民都能得到一处安身之所,实现农村基本的社会保障。
其次,申请人没有宅基地或者目前实际使用的宅基地面积低于政府规定的标准。
再次,不存在法律规定的禁止申请事由。《土地管理法》第62条规定:农民村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。因此,如果申请人曾经获得过宅基地,但因房屋抵押、转让而失去该宅基地使用权的,则不符合申请条件。
(2)审批设立程序
以现行规则,农村村民申请住宅用地,应当依据法定程序现有集体经济组织依据民主议定程序对其申请审查,再报经乡镇人民政府审核,县级人民政府批准后,由农村集体经济组织向宅基地申请人无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的,依法办理农用地转用审批手续。经有批准权的人民政府批准后,由村主管机构派专人丈量,划清四至,发给《宅基地使用证》,确认使用权。未经人民政府批准或者采取欺骗手段骗取批准,占有土地建筑住宅的行为是违法行为,根据《土地管理法》的规定,应当责令行为人退还非法占用的土地、限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。
但是在实践中,我国农村还没有建立普遍的不动产登记制度。我国的农村还是熟人社会,宅基地使用权主体在现行法下仅限于本集体经济组织成员,他们之间彼此相识,有的甚至是本家、亲属,加之现行法严格限制宅基地使用权的流转,本村村民占有宅基地之上的房屋即足以公示其对相应范围内的宅基地使用权。所以,农民对其宅基地的使用权,实际上是以占有为公示方式的。而且,我国农村幅员辽阔,要求对宅基地进行全面的、实质性审查的土地登记,不具有现实性。我国相关法律并没有要求宅基地使用权必须进行登记。因此,只要完成了批准程序,宅基地使用权就设定了。