【出处】《华东政法大学学报》2009年第1期
【摘要】担保物权具有支配性，在学理上并无期间制度之适用，但担保物权又具有从属性，主债权诉讼时效对担保物权行使又存在影响。主债权诉讼时效届满后，担保物权不消灭，但担保人能依债务人之时效抗辩对抗担保物权人。担保物权人与担保人在主债权诉讼时效届满后达成的担保物权实现的协议不得仅因主债权诉讼时效的经过而无效。《物权法》第202条可以适用于质权和留置权，当事人关于担保物权行使期间的约定无效。
【关键词】担保物权诉讼时效；除斥期间；担保物权行使期间
【写作年份】2009年


【正文】

　　担保物权人行使担保物权是否有期间限制？当事人是否可以自行约定行使期间？一直是学术界和实务界争论不休的问题。[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”虽然这一规定在一定程度上平息了这些争议，但其中法理仍可辨析。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定所界定的期间是抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他？超过这一期间对抵押权有何影响?这一规定是否表明质权、留置权等其他担保物权没有期间限制?如此等等，不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

　　一、比较法视野下的担保物权行使期间

　　（一）域外立法例之比较

　　关于担保物权的期间问题，较为典型的是德国、日本。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利(请求权)，因时效而消灭”。可见，德国法明确地否定了诉讼时效对于担保物权的适用，因为担保物权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对包括担保物权在内的物权的请求权的适用，也是大多数国家的共识。[2]但值得说明的是，《德国民法典》以其他期间制度规定了担保物权行使的限制，使担保物权并未成为一种永续性的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上担保物权归于消灭。其第945条规定：“在自主占有取得之前，第三人设定与物上的一切权利，因取得时效取得所有权而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。”(依其第937条，取得时效期间为10年)。第二，对于特殊情形下的抵押权，规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去，其第1170条的规定，对于不知名债权人在登记经过10年后未行使抵押权时，法院得以公示程序排除债权人的权利，抵押物归其所有人。

　　《日本民法典》第167条规定：“债权，因10年间不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”可见，担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”，亦应适用诉讼时效，只不过时效期间较债权为长。不过，该法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解，抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时，债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。[3]综合这两条可见，虽然担保物权有其独立的诉讼时效，但基于其从属性，若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效，抵押人对债权人不得主张时效完成。同时，该法典第397条规定：“债务人或抵押人以外的人，对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时，抵押权因此而消灭。”依本条款，抵押权得因取得时效之完成而消灭。

　　从这些立法例可见，担保物权行使期间应受限制，只不过各国限制的方法不一样而已。

　　（二）我国立法例之沿革

　　我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”由此可见，抵押权因除斥期间的经过而消灭，不因债务人就抵押权所担保的主债权是否主张时效抗辩而受影响。该条是物权因除斥期间的经过而消灭的特例。[4]其“立法理由”是：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过5年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。”[5]

　　我国《担保法》上并无担保物权行使期间的规定。考虑到担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，为便于担保物的流转和体现价值，《担保法司法解释》从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释，[6]于其第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

　　在《物权法》起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间。但就如何规定抵押权的行使期间问题，存在不同意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在2年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。其理由是：如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，而不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后4年内不行使而消灭。其理由是：将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，由于诉讼时效有中止、中断的情形，可能会使担保物权长期存在，加重了抵押人的负担，也不利于法律关系的稳定和市场交易。第三种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。[7]

　　《物权法》采纳了上述第三种意见。“这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此，一些国家民法和我国台湾地区‘民法’将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴。”[8]

　　二、《物权法》第202条规定期间的性质

　　（一）诉讼时效、除斥期间，抑或其他？

　　就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。

　　第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效，[9]该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。[10]该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。“从法律效果考量，物权法规定的抵押权司法保护期近似于抵押权的‘诉讼时效’，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不消灭，‘抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权’，而且司法保护期的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，司法保护期也一样中断、中止、延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护。”[11]

　　第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。[12]通说认为，在性质上，抵押权属于支配权，而不是请求权，依民法法理，抵押权不受诉讼时效之限制。抵押权不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。[13]持本观点的学者认为“诉讼时效说”突破了民法通说。此外，将第202条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效?若作肯定解释，则将因《物权法》没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成对《物权法》第四编内部体系的违反。[14]

　　本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。

　　（二）主债权诉讼时效对抵押权行使的影响

　　关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权，存在四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，也就是说，以抵押权、质权或留置权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法即其著例。[15]第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。[16]第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人。[17]

　　本文作者以为，就第一种观点而言，尚有以下需要证成和说明之处：第一，主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权，丧失强制执行力，为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力?这一观点在德国尚可理解，因为在德国抵押权中，使用最广的土地债务即独立于主债权，[18]但在我国，抵押权的保全功能被过分置重，几乎否定抵押权的独立性和投资功能，此观点即无存在空间。第二，主债权诉讼时效完成后，主债务人可主张时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求，为何此时，抵押人却不能主张时效抗辩权，仍须承担担保责任?果若如此，抵押人所承担的责任比主债务人还要重。在债务人自己提供抵押时，此观点更是匪夷所思。主债权诉讼时效届满后，债务人可以就主债权债务关系向债权人主张时效抗辩，但却就担保关系不能向债权人主张时效抗辩，在解释上难以自圆其说。第三，抵押人承担担保责任之后，即取得对主债务人之求偿权，因为主债务人才是最终意义上的债务人。但在主债权诉讼时效届满后，无论是否承认抵押人的求偿权，均会得出不合逻辑的结论。如果承认抵押人的求偿权，主债务人虽然享有对债权人的时效利益，但不得对抵押人主张，主债务人仍得满足抵押人的求偿权，法律上赋予主债务人时效利益即无意义；如果不承认抵押人的求偿权，主债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张，此时，抵押人即沦为第一顺位的责任人，与抵押权的基本原理相悖。

　　第二种观点虽然为主债权诉讼时效届满后的抵押权另外设定了一个相对固定的期间，有利于督促债权人及时行使抵押权，避免抵押权长期不行使而给法律秩序所造成的破坏，但是，这种观点仍然无法对第一种观点存在的问题作出合理的解释。

　　第三种观点基于“主权利消灭，从权利亦消灭”的基本法理，认为抵押权为主债权之从权利，主债权消灭，抵押权亦消灭。对此，《物权法》亦有明定。但依我国学界通说，诉讼时效届满并不消灭实体权利，亦即虽然诉讼时效届满，主债权仍然存在，只是丧失胜诉权，从抵押权的从属性出发，尚无法推出抵押权消灭的结论。

　　就第四种观点而言，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。可见，这一观点基本能克服上述观点的弊端，不失为可选方案。

　　抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为，逻辑上，“不适用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的；内容上，抵押权不仅有支配性，也有从属性，不能取其所需而不见其他。[19]本文作者以为，从《物权法》第202条的文义，大抵可以得出其系采第四种观点的结论。在我国目前对诉讼时效制度作全面检讨以修正立法之前，这一规定无疑是合适之选。但担保物权既不能强制执行，又永久存在，对担保交易不利。在已登记的担保物权的情形，虽主债权诉讼时效已经完成，担保人也享有时效抗辩利益，但因担保物权仍然存在，担保物权的登记自不得涂销，不能涂销，又不能强制执行，徒生担保交易的负担，实务中也难以操作。[20]由此可见，在缺乏配套规则的情况下，《物权法》第202条的施行是否会达到预期目标，颇值怀疑。

　　(三)《物权法》第202条“行使抵押权”的理解

　　《物权法》第202条所规定的“在主债权诉讼时效期间行使抵押权”方式是否有所限制?是向法院提起诉讼或申请执行，还是仅向抵押人主张抵押权即可?如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的诉讼时效，依诉讼时效中断的规定，抵押权人只需在主债权诉讼时效期间内向抵押人主张权利，或抵押人在该期间内同意履行义务，无须抵押权人就此提起诉讼或申请仲裁，抵押权诉讼时效均中断。如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的除斥期间，则如何“行使抵押权”仍然存在疑问。

　　对此，有学者认为：“如果抵押权人在司法保护期内与抵押人有过协商，在司法保护期届满后才请求法院启动司法程序，法院不因抵押权人在司法保护期内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法律保护。”[21]本文作者对此表示赞同。《物权法》第202条所规定的“行使抵押权”自应依《物权法》的体系解释得以解决。依《物权法》第195条的规定，抵押权人行使抵押权有两种方式：第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议)，抵押人承认抵押权的存在，对抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)。从解释上，《物权法》第202条“行使抵押权”受到如下限制：第一，必须是在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”之后至“主债权诉讼时效期间”届满之前行使抵押权；第二，行使抵押权的方式仅限于达成实现抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，抵押权人向人民法院提起抵押权诉讼自是其行使抵押权的方式之一，[22]并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为唯一方式。

　　三、《物权法》第202条的追问

　　(一)主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议是否有效？

　　基于《物权法》第202条的文义，尚不能解答此问题。对该条所定期间性质的不同理解，将产生不同的答案。第一，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的诉讼时效的学者大多认为，该条所定期间的经过并不消灭实体权利——抵押权。抵押权人所丧失的仅是请求司法保护的权利(胜诉权)，也就是说，抵押权人只是不能请求法院拍卖、变卖抵押物。因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权仍然存在，抵押权人与抵押人达成抵押权实现协议，视为抵押人对其时效抗辩的抛弃，如无其他无效事由，该协议有效。第二，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的除斥期间的学者大多认为，该条所定期间的经过起着消灭抵押权的作用，因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权不再存续，不仅胜诉权归于消灭，而且实体权利也归于消灭，此时，抵押权人与抵押人达成的抵押权实现的协议无效。[23]

　　本文作者主张，抵押权本无期间限制，《物权法》第202条只是基于抵押权的从属性就主债权诉讼时效届满对抵押权影响的规定，在解释上，主债权效力的减弱自然影响到抵押权的效力，在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。准此以解，抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效届满后达成的协议不得仅因此期间经过而无效。

　　(二)《物权法》第202条是否适用于质权和留置权？

　　与《担保法司法解释》第12条第2款不同，《物权法》第202条仅规定了抵押权的行使期间，该条是否准用于质权与留置权?对此，参与立法的专家认为，“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖”。[24]为弥补第202条不适用于质权、留置权而造成的权利长期不行使的弊端，《物权法》第220条和第237条对出质人、债务人督促担保权人行使担保物权作了规定。这些条款应是对《物权法》没有关于主债权诉讼时效对质权、留置权的影响之规定可能带来的消极后果所采取的另类解决措施。[25]

　　由此可见，《物权法》对于主债权诉讼时效针对不同类型的担保物权的影响作了不同的规定，质权和留置权并不受主债权诉讼时效的影响；在主债权的诉讼时效完成后，质权人和留置权人原则上仍然有权行使质权和留置权，担保人不能依据诉讼时效进行抗辩。

　　这一区分的根据在于：抵押权的设立不转移担保物的占有，而质权和留置权的设立则需要转移对担保物的占有。由于质权人和留置权人占有担保物，当主债权的诉讼时效完成时，如果不允许担保权人行使担保物权，而允许担保人以诉讼时效完成为由请求返还担保物，则不仅与诉讼时效制度维护现存秩序的功能相违背，而且对担保权人也有失公平。因为质权人和留置权人之所以一直没有行使债权和担保物权，可能正是考虑到自己占有着担保财产，自己的权利一直有所保障。另外，诉讼时效制度推定时效期间完成时债务人已经履行了债务，而债权人仍占有质押财产或留置财产的事实，说明了债务仍然没有得到履行，推翻了诉讼时效制度的上述推定。当然，主债权的诉讼时效完成后仍然能行使质权和留置权，意味着担保人和债务人在时效完成后实质上仍不能获得诉讼时效制度的保护。但是，这一结果在质权和留置权设立之初就是可以预知的，当事人在担保物权设立之时就应当知道这一风险。因此，由担保人和债务人承担这一结果，算不上苛刻。[26]

　　本文作者对此也不能苟同。

　　第一，债权人占有担保物，并不一定能处分担保物。依《物权法》第219条第2款和第236条的规定，债权人处分担保物的前提是达到实现担保物权的条件，即出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”(就质权的实现)或者“债务人逾期未履行”债务（就留置权的实现），债权人占有担保物只能保持质权和留置权的效力，仅依占有的事实，并不当然享有处分担保物的权利。如债权人对其占有的标的物并不享有担保物权，则其占有属于无本权的占有，债权人非但不能处分占有物，还负有返还占有物的责任。

　　第二，主债权诉讼时效届满后，债权人占有担保物并不意味着主债务人放弃时效利益向债务人清偿。虽然就诉讼时效完成后的自然债务，债务人主动清偿的，债权人有权受领并保有债务人的给付，但债权人对担保物的占有非为主债务诉讼时效届满后的清偿，而是基于合意或法定在债务履行期届满之前即已完成，其法律意义在于成立质权或留置权，以担保债务的履行。[27]

　　第三，占有(交付)和登记本是担保物权公示的两种不同方法，两者之间本无效力上的差异，不能在主债权诉讼时效届满对担保物权行使的影响上，对以登记为公示方法的抵押权与以占有(交付)为公示方法的质权和留置权之间作区别对待。

　　第四，主债权诉讼时效完成后，质权人、留置权人仍可行使其质权或留置权，其中所遇到的理论上的障碍与主债权诉讼时效完成后对抵押权人的行使不发生影响的弊端相当，前已述及。

　　基于此，本文作者主张《物权法》第202条可以适用于质权和留置权。《物权法》既然规定主债权诉讼时效对抵押权的行使存在影响，质权和留置权作为与抵押权同类的担保权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对质权和留置权作同一处理，即亦应受主债权诉讼时效的影响。在法学方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[28]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者指出：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[29]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。[30]也有学者认为：“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[31]这里也存在类推适用的可能。本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[32]“当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[33]准此以解，质权和留置权是否受主债权诉讼时效的影响，即可类推适用抵押权受主债权诉讼时效影响的规定，即质权人、留置权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权、留置权；未行使的，人民法院不予保护。

　　（三）当事人关于担保物权行使期间的约定是否有效？

　　对于当事人约定的担保物权行使期间的效力，学术界和实务界争论很大。

　　第一种观点认为，抵押合同中约定有抵押权存续期间的，其约定无效。抵押权为物权的一种，而物权原则上不受当事人所约定的期间的限制。若允许当事人约定抵押权的存续期间，直接与抵押权的物权性质发生冲突。再者，抵押当事人约定抵押权的存续期间，与抵押权担保债权受偿的目的亦不完全吻合。抵押权以抵押财产的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由；惟有债权消灭，抵押权始归于消灭。在现实生活中，抵押人或债务人利用抵押合同所约定的抵押权的存续期间，对抗抵押权人对抵押财产行使权利，将极大地损害抵押制度的功能。在保证担保的场合，保证人仅在保证责任期间内承担保证责任，因为保证为人的担保；而抵押担保并非人的担保，是以抵押财产的交换价值的持续存在和维持担保债权受偿，抵押担保的信用取决于抵押财产的价值维系，若允许以存续期间限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用，这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。因此，凡抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。[34]对于当事人可否约定抵押期限的问题，《担保法》立法过程中即有争论。《担保法》草案中，对抵押合同应包括的内容即规定了“抵押的期限”一项。有专家指出，抵押权属于担保物权，只要债权存在，抵押权也应同时存在，不应当规定抵押期限。《担保法》采纳了这一意见，在草案修改稿中删去了“抵押的期限”，支持了此种观点。[35]《担保法解释》第12条第1款更是对此作了明文规定。

　　第二种观点认为，抵押人和抵押权人可以约定抵押期间，其主要理由有：第一，物权并非均具无期限性。物权中，除所有权、永佃权无存续期外，其他用益与担保物权均有存续期。约定的存续期届满即为物权消灭的原因之一。以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押期限的理由是不成立的。第二，抵押权之附从性不能作僵化理解。附从性理论已由过去之“抵押权与债权之并存”理论，转称为“债权之可得发生”之理论。债权之丧失，决定着抵押权之消灭，固为其附从性之基本体现。但抵押权消灭并不导致债权灭失，当然亦属其附从性之体现。自此角度论之，债权与抵押权各有其相对独立性，无必要固守“只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”的观念。[36]第三，法律没有禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人对抵押期间予以约定。《担保法》第39条规定：“当事人认为需要约定的其他事项”，解释上认为应当允许当事人约定抵押期间，部门规章中亦把抵押期间列为抵押合同的一项内容。[37]第四，约定抵押权存续期限是附期限的民事法律行为，而附期限的民事法律行为已为《民法通则》和《合同法》所确认。[38]

　　《物权法》公布实施后，学界对当事人约定的担保物权行使期间的效力仍存争议。第一种观点认为：“司法解释第12条第1款的规定系对物权法定原则的具体化，与物权法不相抵触，在物权法生效后仍得继续适用，应无疑问。”[39]亦即，当事人约定的或登记机构登记的担保期间，对担保物权的存续没有约束力。《物权法》第202条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排出其适用。[40]第二种观点认为，当事人可以约定担保物权的行使期间，不过，如果当事人约定的担保物权的终止日与主债务履行期相同或早于主债务履行期间届满的，其约定无效；如果当事人约定的担保物权期间事实上长于主债权的诉讼时效，则视为当事人没有约定担保物权期间。[41]当事人也不得约定永久存续的抵押权。[42]

　　本文作者不赞同由当事人自行约定担保物权的行使期间。

　　第一，在我国，担保物权被赋予了严格的保全性和从属性，并在《物权法》第77条明定“主债权消灭”，担保物权消灭，第202条明定抵押权与其担保的主债权同其命运，由此坚守了担保物权在消灭上的从属性。同时，正如本文前述，包括抵押权在内的担保物权自身并不独立地适用期间制度，第202条所规定者乃主债权诉讼时效对抵押权的影响，因此，担保物权并无期间限制，当事人也就没有必要约定担保物权的实行期间。准此以解，当事人关于担保物权行使期间的约定自是无效。

　　第二，在物权法定主义之下，物权的种类和内容必须由法律直接规定，此已为《物权法》第5条所明定，有学者从物权法定缓和的视角阐释当事人约定担保物权期间的有效性。[43]但依本文作者愚见，虽物权法定缓和乃学界通说，且物权法定本身究竟包括哪些内容仍可讨论，[44]但物权的种类和内容必须法定，实为物权法定主义的真谛，否则，物权法定将荡然无存，而走向物权法定的反面——物权自由。就担保物权的行使期间而言，在《物权法》置重于担保物权的从属性之下，担保物权法定地从属于主债权，此已为《物权法》的相关条文所明定，也为交易当事人或潜在当事人所合理期许，如认可当事人约定的担保物权行使期间的效力，则认可物权法定的内容可由当事人约定，这就等于否定了物权法定主义，因为担保物权的行使期间自是物权法定的内容之一。

　　第三，以同样具有从属性的保证债务，当事人可以约定保证期间的规定，类推地认定担保物权当事人亦可以约定行使期间，欠缺合理性。保证债务在性质上属于债的关系，自是当事人可以自由约定的范畴，在解释上，当事人对保证债务的范围、期间等的约定仅在当事人之间发生效力，并不会影响到第三人利益或社会公共利益，法律上自无干涉之必要。但担保物权在性质上属于物权之一种，虽对其性质上尚存争议，但我国在《物权法》中专编规定担保物权，自是从立法上认可了其物权性。在物权法定主义之下，担保物权的种类和内容属于法律规定的范畴，已不属于当事人可以约定的事项。以保证（人保）和担保物权（物保）均属担保方式之一，保证人与物上保证人的地位并无本质区别，并进而认为如不认可当事人约定的担保物权行使期间的效力则对物上保证人太过严苛，则丧失了基本的权利划分和效力差异的基础。

　　第四，以担保物权可以抛弃，当事人约定担保物权行使期间的约定即为抛弃担保物权的一种形式(附期限的抛弃担保物权行为)，来论证法律既然允许担保物权抛弃，自无限制当事人约定担保物权行使期间的必要，实际上是没有厘清两者的区别。担保物权的抛弃属于担保物权人行使处分权的方式之一，自属物权人可以自由行使的范畴，但当事人约定担保物权行使期间在性质上属于对担保物权从属性的变更，属于担保物权内容的变更，与担保物权的抛弃性质迥异，自无类推适用的前提。

　　综上所述，本文作者认为，当事人关于担保物权行使期间的约定，无论长短，均属无效。同理，登记机构登记的担保物权（行使）期间亦属无效。但我们遗憾地看到，就在相关登记机构修改行政规章以删除“抵押期间”等类登记事项[45]之时，中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》却明文规定：“质权人自行确定登记期限，登记期限以年计算，最长不得超过5年。登记期限界满，质押登记失效。”(第12条)不能不引起人们的深思。[46]




【作者简介】
高圣平，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]对约束担保物权的期间的名称，学界并未取得一致意见，有称“担保物权的存续期间”的，有称“担保物权的时效”的，有称“担保物权的实行期间”的，有称“担保物权的司法保护期”的，也有直接称“担保物权的期间”的。本文基于《物权法》第202条的规定，直接称之为“担保物权的行使期间”，暂时搁置相关学说争议，以一个相对中性的词汇来指称该制度，便于对争议的评析。
[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社1998年版，第302页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第153页；梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第427页。
[3]参见[日]柚木馨：《注释民法(9)物权(4)》，第233页，转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第402-403页。
[4]参见谢在全：《物权法论（下）》（修订4版），2007年作者自版，第11-12页；郑玉波：《民法物权》（修订15版）（黄宗乐修订），三民书局2008年版，第302页。
[5]陈忠五主编：《新学林分科六法·民法》，新学林出版股份有限公司2006年版，第C－197页。
[6]参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第260页。
[7]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第302页。
[8]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439-440页。
[9]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页；屈茂辉主编：《物权法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第676页。
[10]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页。
[11]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第275页。
[12]参见黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第601页；刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》(下)，载《法律适用》2007年第9期；吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第292页。
[13]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿及理由(物权编)》，法律出版社2004年版，第343页。
[14]参见王闯：《冲突与创新》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第40卷)，法律出版社2008年版，第296页。
[15]《德国民法典》第223条。
[16]参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第513页；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第453页。
[17]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第161页。
[18]在德国实务上，约有19%的债权系由抵押权所担保，而有81%的债权系利用土地债务制度加以担保。参见陈荣隆：《台湾最高额抵押权法制之借鉴与省思》(未刊稿)，第2页注8。
[19]参见周中举、王明成：《主债权诉讼时效届满，担保物权消灭吗？》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》，法律出版社2006年版，第334页。
[20]参见周中举、王明成：《主债权诉讼时效届满，担保物权消灭吗？》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》，法律出版社2006年版，第339页。
[21]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第276页。
[22]新公布的《民事案件案由规定》已将抵押权纠纷列为独立的第三级案由。
[23]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第275页；吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第292页。
[24]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第447页。
[25]参见刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》(下)，载《法律适用》2007年第9期。
[26]李永锋：《主债权诉讼时效完成后担保物权的效力》，载《人民法院报》2007年5月16日。
[27]参见孙鹏：《论担保物权的实行期间》，载《法律科学》2007年第6期。
[28]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。
[29]屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期。
[30]参见王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2003年版，第26～27页。
[31]［德］弗里德里希·克瓦克：《德国物权法的结构和原则》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第12卷)，法律出版社1999年版。
[32]参见陈兴华、洪韬：《论物权法定原则与类推适用》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第3期。
[33]参见孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第145页。
[34]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第614-615页。
[35]参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国担保法（草案）>审议结果的报告》，载汪贻祥主编：《中华人民共和国担保法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第404页。
[36]参见翟云岭：《论抵押期限》，载《政法论坛》1999年第2期。
[37]参见何志、王士教、单浩森主编：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社1999年版，第308页。
[38]参见王克先：《抵押权可以约定存续期限》，载《律师与法制》1999年第3期。
[39]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第276页。
[40]参见马新彦主编：《中华人民共和国物权法法条精义与案例解析》，中国法制出版社2007年版，第448页。
[41]参见孙鹏：《论担保权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期。
[42]参见王利明：《物权法研究》(修订本·下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第461页。
[43]参见孙鹏：《论担保权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期。
[44]参见高圣平：《物权法定主义及其当代命运》，载《社会科学研究》2008年第3期。
[45]例如，修正前的《城市房地产抵押管理办法》第26条明定“抵押期间”为房地产抵押合同条款之一，修正后即改为：“债务人履行债务的期限”。
[46]对此，本文作者另有专文探讨。