【案情】 2009年9月15日19时许，张某驾驶电动自行车时，不慎与同向行驶的由陈某驾驶的重型自卸货车相撞，致使电动车摔倒，张某摔至重型自卸货车左后轮上，造成张某倒地受伤，电动自行车损毁。经鉴定，张某损伤为八级伤残。张某的损失包括医疗费用、残疾赔偿金、护理费、精神损失费、电动自行车损失费等共计17万余元。经交警部门认定，张某正常驾驶自行车，无交通违法行为，不负本起事故责任；陈某驾驶的重型自卸货车行经肇事路段未保持安全车速，未注意掌握路面动态，未在确保安全畅通的原则下通行，是造成本起事故的根本原因，应负本起事故的全部责任。因赔偿问题发生纠纷，该案诉至法院后查明：黄某为重型自卸货车的所有人，陈某系黄某雇佣的司机，为黄某装卸沙土，事故发生时是陈某开车离开沙土装卸地点，帮其亲戚运送木头建房后空车返回沙土装卸地点途中，陈某帮其亲友运送木头之事经黄某同意，未收取费用；该车投保了交强险。
【分歧】 重型自卸货车驾驶人员陈某是受雇佣开车还是借车，在本案中应承担什么责任？对此有两种不同意见。

第一种意见认为，陈某是黄某的雇员，为黄某从事雇佣活动，其事故发生时帮其亲戚运送木头行为也得到雇主的同意，就应视为雇主的指派行为，是雇佣活动中的一部分，故应由雇主黄某和雇员陈某承担连带赔偿责任。

第二种意见认为，陈某虽然是黄某的雇员，但事故发生时陈某并不是在从事黄某的雇佣活动，帮其亲戚运送木头的行为实际是向雇主借车行为，应由驾驶人员陈某作为责任主体单独承担交强险赔偿限额以外的赔偿。

【评析】 笔者赞同第二种意见。

黄某为其车辆投保了机动车交通事故责任强制保险，首先应由保险公司在保险金内赔付，对此没有疑异，但对不足部分该如何承担？如果事故发生时陈某是在进行雇佣活动，那么陈某作为雇员，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”由于陈某驾车行经肇事路段时未保持安全车速，未注意掌握路面动态，未确保安全畅通的原则下通行，存在重大过失，应当与雇主黄某承担连带赔偿责任；如果事故发生时陈某是向黄某借车使用，那么陈某作为借车使用人，应就根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定 “因租凭、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”则由陈某作为借车使用人单独承担赔偿责任。

所谓“从事雇佣活动”,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。从中可以看出，在雇佣关系中雇员是按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，提供单纯的劳动力，以自己的技能为雇主提供劳务。在劳动关系建立后雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时安排指挥雇主的工作，雇员具有从属性。

在本案中，雇主黄某并没有安排陈某去帮助运送木头，也没有就帮助运送木头行为收取任何费用，同时帮助运送木头的对象是陈某的亲友而不是黄某的亲友。陈某帮助其亲友运送木头的行为完全是自己安排的，是由陈某自行决定向谁人做什么事是否收取费用等内容，而黄某同意陈某帮助运送木头的行为，应视为雇主同意雇员请假的行为，因此对陈某驾驶黄某车辆为自己亲友运送木头的行为应认定为借车行为，应当由陈某作为借车使用人单独承担赔偿责任。

作者：石城县人民法院 周清惠