【案情】

2009年9月份由于违章驾驶，张某的小汽车被当地交警部门依法扣押。23岁的无业人员杨某，以有关系能帮忙活动取出被扣押的小汽车为由，从张某处分两次索取了4000元，骗张某说用于关系活动费。到手后，杨某将这笔钱挥霍一空。由于没能取回被扣车，张某多次找到杨某欲要回4000元钱，杨某便向张某出具4000元的欠条一张。

【争议】

　　对于杨某出具4000元欠条的行为的定性，有两种不同的意见：

第一种意见认为，杨某出具4000元欠条的行为，是其主观恶性较小的反映，可作为量刑情节予以考虑。第二种意见认为，杨某出具4000元欠条行为，不能完全反映其真实还款意图，而是其欲掩盖诈骗罪行的手段，不予作为量刑情节考虑。

【管析】

原文作者同意第二种意见，其理由是，首先，杨某以虚构其有关系活动可以帮张某取出被扣押车辆的事实，以使张某主动将4000元交予杨某，杨某将该笔钱全部用于个人消费，杨某没有找任何关系活动以帮助张某取出被扣押车辆，张某实际遭受了财产损失，其行为已构成了诈骗罪。其次，杨某向张某出具欠条的行为，从持有欠条能否视为被害人已恢复对其财产的占有、控制方面分析 欠条不同于借条，借条形成的原因是特定的借款事实，一般出示借条就可以认定当事人之间的借款事实。欠条形成的事实就较难认定，其只是证明债权债务关系的一种凭证，不是唯一证据。欠条形成的原因多种多样，如劳务、买卖、合伙出资及合同等。本案中杨某出具欠条的行为事实，系委托其他人以找关系活动来达到取出被扣押车辆的不正当法律关系，是不受法律保护的一种关系，不是法律所倡导的，就如同赌账不受法律保护一样。通过诉讼，也不会得到法律的支持。张某持有杨某出具的欠条，显然不能通过合法途径实现返还4000元钱的主张，即张某不能依据欠条实现其财产权。虽然杨某向张某出具了4000元的欠条，张某并不因此而掌握对4000元钱的控制，依然存在着财产上的损失。而杨某出具4000元欠条，是为了搪塞张某的追讨而为之。 从出具欠条的行为能否完全反映真实还款的意图方面分析，“对于行为人是否具有还款的意愿，并不能简单以行为为是否具有口头或书面的表示来判定，而应结合其行为以及实际有无还款能力进行判断，否则便会沦为犯罪嫌疑人隐匿罪行的幌子。”杨某虚构其有关系可以帮助张某取出被扣押车辆的事实，从张某处取得4000元。实际上杨某并没有找关系活动以达到为张某取出车辆的目的，而是将此笔款全部用于其个人消费并消费完毕。结合杨某无职业，没有固定收入来源，及将4000元钱全部用于个人消费的事实，可以认定杨某出具4000元欠条这一行为的真实意图不是为了弥补张某的损失，系害怕因此事受到我国刑法制裁而欲予以掩盖其诈骗罪的行为，是其整个诈骗张某行为的一部分，不应当将其割裂开来看。 因而，不能完全反映其真实还款意图，而是其欲掩盖诈骗罪行的手段，不予作为量刑情节考虑。

　　笔者认为，上述两种意见均值得商榷，并认为本案诈骗后出具欠条的行为不构成诈骗罪，应属于民事债权债务纠纷。理由是：本案中并不存在诈骗罪的非法占有目的，在本案中，杨某尽管用虚构事实或者隐瞒真相的方法，从张某处获得了4000元钱，但在之后又用书写欠条的方式，确立了张某对杨某享有4000元钱的债权，尽管4000元钱的债权是因不合法的理由引发的，但此债权的产生基础仍然是双方自愿确立的借款合同关系，且必然也会存在进行保护债权的途径和方式，也不会丧失对4000元钱的实体权利。并不能像原文作者认为张某持有杨某出具的欠条，由于是以找关系活动来达到取出被扣押车辆的不正当法律关系，不能通过合法途径实现返还4000元钱的主张，虽然有欠据，依然存在着财产上的损失。因而，本案中根本不存在以非法占有的目的。

　　另外，原文作者以实际上杨某并没有找关系活动以达到为张某取出车辆的目的，结合杨某无职业，没有固定收入来源，及将4000元钱全部用于个人消费的事实，认定其并无还款意图，系害怕因此事受到我国刑法制裁而欲予以掩盖其诈骗罪的行为。笔者认为，在民事债权债务关系中，借款合同的确立，并不要求合同双方主观上存在什么目的，而只要球双方订立合同时系自愿设立，是自由意识表达，我们看待本案时，完全可以认定其双方订立的借款合同有效，且也成立了合法有效地债权，因而，也无非法占有的目的。

　　综上，笔者认为本案完全系民事法律关系范畴，不成立诈骗罪。

作者：乐安县人民法院　唐 晶