随着我国市场经济的不断发展，近年来房地产市场也空前火爆，各种性质的房地产交易十分活跃，已成为国民经济发展的重要支柱和“晴雨表”，更是老百姓生活中的头等大事。但由于我国的不动产立法还不完善，根本满足不了市场交易的需要 ，而且市场机制不健全，社会的诚信水平较为低下，相应地产生了许多房地产纠纷案件， 有很多房地产法律问题成为法律界争论的焦点问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》颁布实施后，房地产开发商和消费者之间的房地产合同纠纷有了具体的法律依据。但是，在现实生活中也很常见的私有房屋买卖合同纠纷所存在的法律问题逐渐凸显，特别是涉及没有办理权属证书或变更登记的私有房地产买卖合同，在认定其法律效力时较为复杂，本文试对私有房地产买卖合同的法律效力问题予以论述，以期形成一个理性和符合社会实际的观点。

一、 我国现有的房地产法律法规体系与当今社会经济生活的结合状况
研究房地产买卖合同的法律效力，我们应首先了解我国现有的房地产法律法规体系。房地产是不动产的主要表现形式，但我国的房地产法却不完全是不动产法。现行的房地产立法属于经济法或经济行政法范畴。我国有关房地产的法律最初是1983年5月国务院批准、城乡建设环境部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予了城镇个人建造住宅的权利。在1983年底，国务院又颁布了《城市私有房屋管理条例》，成为新中国以后第一部保护城市私有房屋所有权、规范私房交易的法规。后来，国务院还发布了《城市规划条例》等行政法规，规范城市建设规划等其他土地管理事项。从1988年《宪法》修订以及之后的《土地管理法》修改，我国房地产立法进入新阶段。这一阶段的特征在于，在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、可出租的一种财产权利，继而创立了可流动转让的房地产，形成今天的房地产市场。1990年5月国务院发布了《城镇国有土地使用权权让和转让暂行条例》。条例明确规定：“国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度”，中国境内的外的公司、企业其他组织和个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。之后，建设部、土地管理部门等部门颁布了一系列的法规、规章等，基本上是围绕规范土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易行为和房地产开发、房地产市场的管理展开的。其中最重要的是全国人大常委会1994颁布1995年起实施的《城市房地产管理法》，它是迄今为止房地产单行立法中规格最高、效力最高的一部法律。为实施该法建设部陆续颁布了《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发管理暂行办法》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》等。1同时，我国的《合同法》也有涉及房地产问题的规定。
但是，随着改革的不断深入，现在的市场经济观念已发展到尽量鼓励交易和保护交易安全的阶段，高质量的交易成为市场经济发育程度的标志。而我国现有的房地产法律法规大部分是近十年前制定的法律法规，多是从行政管理的角度出发，对房地产交易的限制较多，与当今社会经济的需要不符，有不少内容显然已经滞后于社会的发展，这就需要一方面应该加快立法的速度，另一方面要随着时代变化更新我们的法律理念，把利于市场经济发展、鼓励和保护交易作为考虑此类问题的前提原则。近期《物权法》草案中对房地产的物权性等概念进行了明确界定。在物权法出台之前，现行房地产法发挥着物权法的功能和作用。在这种社会经济状况和法律条件下，我们在法律适用上不能机械地照搬照抄， 必须结合社会实际并顺应社会发展需要。例如根据《房地产管理法》第37条以及《城市私有房屋管理条例》的规定，房屋买卖必须办理权属证书和过户登记，而在现今社会中大量存在因为政府效率的原因、费用负担的原因等等而未办理权属证书的房地产进行买卖交易，笔者认为对这种客观存在的交易决不能单纯的一律否定，应该从促进善意交易、维护财产秩序等社会经济发展需要来考虑法律适用，而不能让法律成为社会发展的障碍。
二、 私有房屋买卖合同的成立条件
合同的成立是合同有效的前提。私有房地产买卖合同的成立应符合这样几个条件：
1、形式要件应为书面形式
《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式”。对房屋买卖合同应采用何种形式才有效，目前意见不一。有人认为书面形式的合同才有效，但也有人认为在合同其他要件满足的条件下，只是口头形式的合同也有效。要弄清楚这个问题，首先要认识到在我国房屋买卖合同是法律许可唯一以不动产为标的物的特殊买卖合同。所谓“特殊”，是因为房屋买卖合同除了具有买卖合同的一般特征外，还具有以下特性：1、房屋买卖合同的标的物是特指作为商品进入市场流通的房屋；2、房屋买卖合同是转移房屋所有权和宅基地使用权的协议；3、房屋买卖是就房屋不动产所进行的交易，其法律调整不仅适用合同法，而且适用有关不动产的法律、行政法规。 而房地产转让合同就必须采取书面合同，这是房地产转让合同的形式要件，《城市房地产管理法》第40条和《城市房地产转让管理规定》第7条都明确的规定必须以书面合同形式。2
2、私有房屋买卖合同的主体要求
私有房屋买卖合同的主体上要求买方一般须为公民个人，卖方须对房屋有完全的财产所有权，并有相应的民事行为能力。《城市私有房屋管理条例》规定“机关、团体、部队、企业、事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋，如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”。私有房屋分为农村和城镇两方面，其中农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经有关部门批准和办理任何手续，但国家对于宅基地的转让是有规定的，例如：1985年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》中规定：分配给社员的宅基地等，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地、自留地上建房。1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》中规定：由于买卖房屋转让宅基地使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。《土地管理法》中也规定：依法改变土地的所有权和使用权的，必需办理土地权属变更登记手续、更换证书。除以上规定，一般来说，农村居民私有房屋的买卖也应经房屋所在村民委员会同意，否则，应当认定为无效。这一方面不作为本文主要内容多述。而对于城镇私有房屋买卖，则与农村私有房屋买卖有着不同的规定，1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》，该《条例》规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购房证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续，……任何单位或个人都不得私自买卖城市私有房屋。
需要注意的是，对于两人以上人共有的房地产，根据《民法通则》第七十八条和《城市房地产管理法》第三十七条的规定，房地产出卖一方应由全部共有人同意，部分共有人未经授权或有法定情形是不能代表其他共有人的。
3、买卖双方的意思表示真实
我国《民法通则》第55条第2款规定，民事法律行为必须符合意思表示真实的条件，这也是私有房地产买卖合同成立和有效的法律条件。在实践中经常出现一些房地产买卖合同，一方采用欺诈、威胁、或乘人之危的手段订立合同，这样的合同违背了意思表示真实的法律原则，如此订立的合同显然是无效的。
三、 如何确认私有房地产买卖合同的法律效力
对有权属证书并办理变更登记的买卖合同效力一般不存在争议，主要争议的问题在于没有权属证书和变更登记的私有房地产买卖合同。一种意见是完全无效的合同，另一种意见是保护善意的买卖合同，笔者同意第二种意见。例如不久前发生的一起案件，被告方拆迁建房已经政府批准，有关权属证书由政府拆迁管理部门在拆迁改造全部结束后统一办理，在建房期间，被告和原告签定书面合同，将房屋卖给原告，房屋建成后交付，被告向原告出示了有关批准建房的文件和票据，原告支付了房款，但房屋建成后被告以房屋无权属证书为由单方解除合同，引发诉讼，法院一、二审都确认了双方合同有效。在此案中，双方当事人包括法院内部一些法官对合同效力问题持有不同意见正如前述两种意见。笔者认为对合同法律效力问题可以从以下几个角度考虑：
1、正确认识房地产权属登记的法律功能
“按照我国法律的规定，我国对房屋等大宗财产的管理，是采用行政登记的手段”，3即行政机关或其委托的机构（如房产交易所）通过一定的程序审查、登记，最后向房屋所有权人颁发房屋产权证书，房屋所有权证书上载明的权利人行使占有、使用、收益、处分的权利。我国的房地产市场通过这样的权属管理模式，较好地杜绝了一房多主、一房多卖的问题，最大限度地防范了房地产市场的交易风险。
具体来说，房地产权属登记具有五个方面的功能：（1）公示功能。房地产权属登记是公示的手段，是把房地产权利的事实向公众公开以标明房地产流转的情况，其主要的功能在于保护动态的交易安全，使连续发生的交易不因权利人主张权利而受到破坏。因为任何人设定或移转房地产权利，都会涉及第三人利益，因此房地产权利的设立或移转必须公开和透明，以利于保护第三人的利益，维护交易安全和秩序。（2）公信功能。公信是把登记记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，如果以后事实证明登记的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。人。（3）管理功能。房地产权属的登记管理功能，是指房地产登记具有国家管理意图的功能。（4）警示功能。房地产权属登记的警示功能，是指对各种记载房地产权利的变动均纳入登记，将各种房地产物权的排他性效力通过房地产登记薄的记载予以明确宣示，以达到告戒相对人存在房地产交易风险的作用。（5）效率功能。交易的便捷和安全是市场经济的重要特征。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，当事人可以充分信赖登记的内容，在交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的房地产享有权利或存在权利的负担。可以节省交易费用，并能快捷的完成交易，符合市场经济的特征。
从上述内容我们可以看出，房地产权属登记的法律功能主要还是促进和保护房地产交易的一种手段，而不是前提条件。



2、确认私有房地产买卖合同效力应遵照《民法通则》和《合同法》所规定的公平原则，维护经济关系的稳定，保护善意一方
我国对物权变动采取的是“现行法采意思主义与登记或交付的结合”，4但在我国社会中，大量存在因种种原因而未办理权属证书的房地产，其形成原因很多，主要是因为政府效率的原因、费用负担的原因等等。根据《房地产管理法》第37条以及《城市私有房屋管理条例》的规定，未办理房屋产权证书的房地产不能买卖，，因此有很多人认为“未领取房屋权属证书的房屋无权转让或租赁”6，本人认为这种认识对法律理解有误，不利于此类纠纷的正确、公平处理。对于无权属证书房屋的买卖一律以未办理登记而不承认产权转移，既违反民法原理中的公平原则，也不利于经济关系的稳定，不利于保护善意一方当事人的利益，而“善意取得制度在于追求交易安全和交易稳定”5。主要理由是：第一，买卖双方已对房地产的买卖产生了合意，合同生效后对当事人均有约束力，违反合同的当事人要承担违约责任。若因出卖方的原因未登记，出卖人反悔要求返还房屋，因未登记房地产权利未转移，房地产的所有权仍属出卖人，买受人当然应当返还。于此合同关系就会形同虚设，对当事人并无约束力，可以任意反悔，违约一方把自己的违约行为作为了撕毁合同的正当理由，善意一方当事人的利益就无法得到保障。第二，不利于促进诚信机制的建立。我国法律规定房屋所有权变更登记可在三个月内完成，若出卖人在此时间内一房二卖，买受人因合同未生效而无法要求出卖人承担违约责任，只能要求出卖人承担缔约过失责任。第三，不利于维护既有的财产秩序。比如当事人已将房屋实际交付使用，买受人且对房屋进行了重大修缮或装修，因未登记而宣告买卖无效，买受人返还房屋，必然造成现有财产秩序的重大混乱。因此笔者主张应当先对房屋所有权的实质要件进行审查，如无违法而只需补办手续，对其买卖合同应认定为有效，应根据合同的约定或法律的规定责令责任一方及时补办手续。
处于对善意合同相对方的利益保护，在司法实践中现在已逐渐呈现淡化登记生效主义立法的趋势。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”此司法解释所包含的是登记对抗主义的不动产登记效力，不动产物权未经登记不得对抗第三人，在当事人之间仍有物权之效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院的这一司法解释，也含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。如前所述，房屋买卖合同只要符合法律规定的形式要件和实质要件，合同就为有效合同，至于办理房屋产权过户登记手续的问题，是履行该房屋买卖合同的内容。我国《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。我国法律规定，动产以交付转移所有权，不动产以办理产权过户登记转移所有权，因此，在房屋买卖过程中，办理房屋产权过户登记只是涉及履行合同（转移所有权）的问题，并不涉及合同效力的问题。并且，如果因为没有办理房屋产权过户登记而否认合同效力，在逻辑是也是矛盾的，因为只有在合同有效的前提下才存在履行合同，而不能因为没有履行合同的部分义务就否定合同的效力。 房屋买卖合同依法成立并有效并非就等于房屋买卖合同履行完毕。所以，合同的有效成立只是当事人履行的前提条件，只有认真全面履行了合同，当事人的权利才能实现。
还有人认为，《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。而《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》的有关规定指出，买卖房屋必须在办理过户登记手续后，其所有权的变更方生效，因此，未进行权属登记的房地产买卖合同是无效的。笔者认为，此“登记”并非彼“登记”。《合同法》第四十四条中的“登记”指对合同本身进行登记，相当于登记备案的意思。某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，如我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。最高人民法院关于《合同法》的解释第九条规定，法律、行政法律规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。从这一规定也可看出，《合同法》第四十四条中所规定的“登记”，是对合同本身的登记，而不是合同生效的登记，而《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》是对所有权确认的登记， 也不是合同生效的登记。
综上所述，我们应辨证地认识和适用现有的房地产法律法规，绝不能机械地生搬硬套而脱离社会实际。对于虽没有办理房地产权属登记，但属于双方自愿、公平签定且形式和主体和内容合法、意思表示真实的私有房地产买卖合同，本着公平和维护、促进交易，保护善意交易的原则，可以确认其法律效力。这样才能真正使法律成为促进经济发展的有效工具而不是桎梏。

注释：
1 李富平：《略论房地产立法的重整》，中国法律资讯网2004年10月发表。
2程信和 刘国臻：《房地产法学》，北京大学出版社2000年出版，第139页。
3李克才 ： 《试论我国房地产权属登记的效力》，人民法院网2004年1月发表。
4梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年出版，第72页。
5龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年出版，第661页。
6梅新波：《房地产买卖租赁案例精析》，法律出版社2004年出版，第32、38页。


参考文献资料：
赵旭东：《合同法》，中央广播电视大学出版社2000年出版。
张心宝 龚赛红：《买卖合同》，法律出版社1999年出版。
朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年出版。

作者：刘东盛