【摘要】我国尚未建立科学的婚姻判断标准体系，判断婚姻的主要标准，就是单一的婚姻效力判断标准。不论是什么形态的婚姻，都用婚姻有效无效标准判断。这种婚姻判断标准，不能满足理论与实践的需要，以致造成结婚与婚姻成立、婚姻成立与婚姻有效等不同婚姻形态的误判。因此，应当建立以婚姻的属性要件、形成要件和效力要件为评判标准的科学评判体系。
【关键词】婚姻判断标准；属性要件；形成要件；效力要件
【写作年份】2011年


【正文】

　　我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中，提出了重构婚姻判断标准的构想，这里将其中部分内容摘选出来，以供参考。

　　我国尚未建立科学的婚姻判断标准体系，判断婚姻的主要标准，就是单一的婚姻效力判断标准。不论是什么形态的婚姻，都用婚姻有效无效标准判断。这种婚姻判断标准，不能满足理论与实践的需要，容易造成对不同婚姻形态的误判。比如，把结婚等同于婚姻成立、把婚姻成立等同于婚姻有效、或这把婚姻不成立等同于婚姻无效等。因而，应当建立包括婚姻的属性要件、形成要件和效力要件在内的科学评判标准的体系。

　　一、缺乏科学的婚姻判断标准所带来的问题

　　目前，我国评判婚姻的标准，不仅没有婚姻属性标准，而且也没有婚姻成立标准，仅仅就是一个婚姻效力标准。在理论上，虽然区分婚姻的形式要件与实质要件，但婚姻形式要件，没有成为独立判断婚姻的要件，往往作为婚姻效力要件使用。判断婚姻的主要标准，就是一个单一的婚姻效力判断标准，没有形成科学的评判标准体系，不论是什么形态的婚姻，都用婚姻有效或无效这一标准进行判断。这种婚姻判断标准在理论与实践中均有弊端。

　　1、容易在理论上混淆不同婚姻形态的界限

　　单一的婚姻效力标准，不仅不能对是婚与非婚作出正确判断，容易混淆非婚与婚姻的界限，而且容易造成婚姻成立与婚姻有效，婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态界限不清。常见的问题，就是把结婚等同于婚姻成立，把婚姻成立等同于婚姻有效；或者将婚姻不成立等同于婚姻无效。由于婚姻的形成要件被弱化、虚化，导致婚姻形成要件被曲解。几乎所有教科书，都把婚姻成立要件作为婚姻的效力要件，使婚姻效力要件与婚姻形成要件没有严格区别，以致婚姻形成要件没有独立内涵，损害了婚姻形成要件的独立功能与作用。如有学者认为，“结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，从而确立夫妻关系的民事法律行为”；[1]还有有学者认为，婚姻成立的必备条件是：1、男女双方具有结婚合意；2、男女双方均达法定婚龄；3、符合一夫妻制。[2]也有学者认为，“婚姻成立要满足两个方面的条件，即实质要件与形式要件”。否则，婚姻无效。[3]

　　我认为，结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系，又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结婚行为，并不能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证，然后公开举行结婚仪式，该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意与某乙结婚，某乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记，该婚姻因违反结婚合意原则，其婚姻亦不能成立。由此可见，结婚只是当事人缔结夫妻关系的行为。而缔结夫妻关系的行为，是否可以使婚姻成立，则取决于结婚行为是否符合结婚的形式要件或结婚的形式要件是否成就。也就是说，结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。符合结婚形式要件的结婚行为，婚姻就成立，否则，婚姻就不成立。

　　婚姻成立也不同于婚姻有效。婚姻成立与否，主要以当事人是否履行法定结婚形式或方式为标准而决定。至于结婚实质要件，不适用于婚姻的成立与否。在上述观点中，以“法定婚龄”、“一夫妻制”等结婚的实质要件作为判断婚姻是否成立的形式要件，实际上是混淆了婚姻成立与婚姻有效的界限，将婚姻成立等同于婚姻有效。婚姻成立，不同于婚姻有效。婚姻有效，需要满足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具备了形式要件，并不一定具备婚姻的有效要件，两者不能混淆。否则，对于重婚等违反结婚实质要件的行为，都不能认定为婚姻成立。这将会在司法实践中，为处理具体案件造成理论上的障碍。因为若婚姻不成立，又怎么能构成重婚？在理论上不能自圆其说。

　　上述错误产生的原因，就是没有将婚姻成立要件作为婚姻的独立判断要件，而将其作为婚姻效力要件使用的结果，即要求婚姻成立也必须具备实质条件，没有区分婚姻的形成要件与效力要件。

　　2、不能满足司法实践的需要

　　在司法实践中，单一的婚姻效力标准，不能适用日益复杂的婚姻形态的需要。

　　首先，不能为正确划分婚姻成立与婚姻有效，或婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态提供理论标准，造成司法上的误判。如对于他人代理或冒名顶替登记结婚、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口虚或假姓名登记结婚、隐瞒真实身份等欺诈结婚、结婚手续不完善或证件不齐全等并非法定婚姻无效的情形，都用婚姻效力标准进行判断，难以作出科学的结论。

　　如2005年8月23日，毛某与一自称为高某的女子到浙江省江山市民政局办理了结婚登记手续。三天后，该女子以回娘家为由诈骗了毛某7400元后逃走。后毛某持高某的身份证前往其户籍所在地查找，发现与自己登记结婚的女子与“高某”并非同一人。经向公安机关核实后方知有人冒用高某的名义借婚姻骗取毛某的钱财，该女子的真实身份及下落均无从知晓。2005年9月9日，毛某向江山市人民法院起诉要求与高某离婚，法院经审理认为本案原、被告之间并不存在婚姻关系，法院不能就并不存在的婚姻关系进行裁判，故裁定驳回了毛某的起诉。后毛某申请民政部门要求撤销婚姻登记无果之下，于2006年9月29日又向该院提出起诉申请，要求依法宣告其与高某之间的婚姻无效。江山市人民法院经审查申请人提供的证明材料，证实高某被她人冒用身份证与毛某登记结婚的事实。该院经审理认为：结婚登记必须符合婚姻法的规定，本案申请人与被申请人所办理的结婚登记系他人冒用被申请人的身份骗取登记，非出自双方的真实意愿，双方的婚姻关系应属无效。依据婚姻法及有关司法解释的规定，于2006年12月20日作出判决：宣告申请人毛某与被申请人高某的婚姻无效。[4]很显然，本案不属于我国婚姻法列举无效婚姻情形，认定婚姻无效没有法律根据。实际上，这里有两个“高某”，即一个“冒用者”，一个“被用者”。至于毛某与“冒用者”的婚姻是否成立与有效，不在此讨论。但法院判决毛某与“被用者”高某的婚姻无效显然是错误的。毛某与根本没有结婚的合意和婚姻事实，何有婚姻？“被用者”高某只是自己的身份被他人冒用结婚而已。因而，应当认定毛某与“被用者”高某婚姻关系不成立，而不是无效。法院实际是混淆了婚姻不成立与婚姻无效的界限。婚姻不成立与婚姻无效是有区别的。

　　第一、婚姻不成立与婚姻无效的性质不同。婚姻不成立系无完婚事实，而有婚姻形式；婚姻无效，则系有完婚事实，而其行为无效。也就是说，婚姻不成立，系因尚欠缺婚姻成立的要件，致婚姻没有成就；而婚姻无效，并不欠缺婚姻成立的要件，婚姻已经成立，只是其不具有婚姻效力。婚姻成立与否是一个事实判断问题，其着眼于有没有已成立的婚姻事实存在；而婚姻有效与无效，则是一个法律价值判断问题，着眼于已成立的婚姻是否符合法律规定，能否取得法律效力。只有婚姻成立后，才有是否有效问题。如果婚姻不成立，自然无有效与无效可言。

　　第二、婚姻不成立与婚姻无效的判断要件不同。婚姻不成立的判断要件是结婚的形式要件或程序要件；婚姻无效的判断要件是结婚的实质要件。欠缺法律规定的结婚形式要件或形式要件不完备，婚姻则不成立；违反法律规定的结婚实质要件，包括结婚必须具备的条件和结婚禁止的条件，婚姻则无效。

　　第三、两者的法律后果不同。婚姻不成立可以通过补办手续，使其重新成立；而婚姻无效，除法律规定个别无效的原因消除后或者申请撤销期限超过后（如胁迫婚姻超过申请撤销期）可以有效外，无效婚姻没有救济途径，不可能通过人为方法使无效婚姻变为有效婚姻。

　　第四、在诉讼程序上不完全相同。对于婚姻无效，除可撤销婚姻，属于强制宣告无效。而婚姻不成立，则采取任意诉讼，一般不强制宣告婚姻不成立。

　　3、容易混淆是婚与非婚的界限

　　婚姻属性要件也不同于婚姻有效与无效之要件。婚姻属性要件是对是婚与非婚的评判标准，缺乏婚姻属性要件，对于同性婚姻等非传统婚姻形态，缺乏否定根据，容易导致将这些非婚现象误认为婚姻。

　　二、重新构建婚姻判断标准的构想

　　为了满足婚姻理论和实践的需要，婚姻的判断标准应当重新架构。重新构建婚姻的判断标准，应当囊括什么是婚姻、结婚的许可条件（准许结婚的实质要件）是什么、以及婚姻怎样才能成立（结婚的形式要件）等三个方面的要件。什么是婚姻，是判断婚姻的属性要件；结婚的许可条件，是判断婚姻的效力要件；婚姻怎样才能成立，是判断婚姻的形成要件。对此可以分别简称为：属性要件；效力要件；形成要件。这三个要件的功能与作用分别是：

　　1、属性要件，是判断婚姻与非婚姻的要件，即是婚与非婚要件。它的主要功能或作用在于解决什么是婚姻，什么不是婚姻。关于什么是婚姻，有些国家直接以法律形式加以界定，如菲律宾共和国家庭法第1条所规定：“婚姻是男女依终身结合并建立婚姻家庭生活的特殊契约”。[5]索马里家庭法第四条规定：“结婚是具有平等权利义务的一名男子和一名女子之间订立的一种合同”[6]。我国法律没有关于婚姻属性的规定。但根据中外通行的观点，婚姻，是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。这就是婚姻的属性。它有两个本质特征，一是它是男女两性的结合；二是以永久共同生活为目的。如果不是男女两性结合，如同性结合，则不是婚姻；而两性之间不是以永久同生活为目的的结合，而是临时结合（如通奸）或短期结合（如同居），也不是婚姻。婚姻的属性要件，是判断婚姻的基础要件、前提条件、性质要件，它是决定是否属于婚姻的要件。不符合婚姻属性要件的，则不是婚姻，不能以婚姻论。

　　2、形成要件，是判断婚姻成立与不成立的要件，亦可称为婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判断婚姻是否成立或存在。形成要件，实际上是缔结或形成婚姻的事实要件，是判断缔结婚姻的事实或结婚行为的要件，即判断是否有男女两性永久共同生活事实的要件，或婚姻是否完成（即是否完婚）的事实要件。婚姻的形成要件，是从婚姻的外在表象或表现形式观察婚姻的事实是否存在。有没有婚姻事实存在，主要凭借外在表现形式证明。婚姻的形成要件，就是结婚所必备的形式或程序，也称形式要件。我国目前结婚的形式要件是以登记为主体，以仪式为补充的双轨制。从总体上，我国基本上采取的是登记制，凡是按照法律规定的要求，完成了缔结婚姻登记的全部形式要件，婚姻即告成立。但对特定时期或特定情形下，按照民间习俗举行结婚仪式的，也赋予其婚姻的效力或具有婚姻的性质。如对于1994年2月1日前的事实婚姻，有条件承认其婚姻效力。对于取得合法夫妻身份关系的配偶，又与他人公开以夫妻名义同居的，也认定其具有婚姻性质，可以构成重婚。

　　3、效力要件，是判断婚姻有效与无效的要件。他的功能或作用是判断业已成立的婚姻是否具有法律效力。婚姻有效无效，与婚姻是否成立是不同的。婚姻是否成立，是从结婚的形式要件判断的，主要看当事人是否完成了结婚的必要程序，属于事实判断范畴。婚姻效力或婚姻有效无效，是从实质要件判断的，主要看当事人是否符合结婚的许可要件（准许结婚的实质要件），符合结婚的许可要件，婚姻就有效；否则婚姻无效。因而，婚姻效力要件，属于法律判断范畴。它所判断的对象是已经成立的婚姻；判断的根据（标准）是结婚的许可要件。由此可见，婚姻的形成要件与效力要件的性质和功能是不同的。

　　上述三个要件相互联系缺一不可，缺少其中任何一个要件，就可能导致婚姻的误判；不符合其中任何一个要件，婚姻就可能被否定。比如，不符合婚姻的属性要件，则无婚可谈，不能视为婚姻，不能按照婚姻对待或处理；符合婚姻许可条件，但如果没有按照法定程序完婚，婚姻则不能成立；虽然按照法定程序缔结了婚姻或完婚，但不符合许可结婚的法定条件，婚姻则无效。这三个要件又是一个相互依存和递进关系。婚姻的属性是判断婚姻的基础，而婚姻成立又是判断婚姻有效与无效的基础，婚姻不成立也就无所谓婚姻有效与无效。尽管婚姻成立并不等于婚姻有效，但婚姻有效必须婚姻成立，因而，一个合法成立的有效婚姻，必须同时具备上述三个要件。1、必须是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。否则，不是婚姻。2、应当按照一定的程序缔结。否则，婚姻不能成立。3、婚姻应当符合许可结婚的法定条件（包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件）。否则，婚姻无效。

　　在司法实践中，对一个有争议的婚姻形态判断，首先要判断是不是婚姻，其次再看婚姻是否成立，最后才是对已成立的婚姻效力判断。不符合婚姻属性要件者，不是婚姻；没有满足婚姻形成要件者，其婚姻没有成立；满足婚姻形成要件，但不具备婚姻实质要件者，婚姻无效；满足全部婚姻要件者，则是有效婚姻。

　　三、重新构建婚姻判断标准的意义

　　1、有利于推动婚姻成立或不成立理论研究，厘清婚姻成立或不成立与其他婚姻形态的界限，为正确判断不同性质的婚姻提供理论根据，以免在理论上混淆婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态的界限。

　　2、有利于指导司法实践

　　目前没有严格区分婚姻成立与婚姻效力标准，司法实践中，对于婚姻成立或不成立与婚姻有效与无效界限混淆不清。对于因婚姻成立或不成立发生的争议，或作为无效婚姻处理，或作行政案件处理。这当然是缺乏正确的判断标准造成的。婚姻关系成立或不成立，既不能作为婚姻有效与无效处理，也不能作为行政案件处理。婚姻关系成立与不成立，完全是一种民事案件，直接按照民事纠纷处理，顺理成章，简便易行。

　　3、重新构建婚姻判断标准，有利于完善婚姻诉讼体系

　　我国婚姻法（第8条）和相关配套法律，设立了婚姻成立或不成立制度。但在理论上没有建立婚姻成立与不成立的科学概念，在诉讼程序上，也没有设立婚姻成立或不成立之诉制度，对于因婚姻登记所引起的婚姻成立或不成立纠纷，都不能通过正常途径解决或不能正确解决，有的诉讼无门，有的作无效婚姻或行政案件处理。婚姻法关于婚姻成立或不成立制度，没有相关机制作保障，这将有损于实体法的贯彻执行。将婚姻的形成要件作为独立判断婚姻的要件，可以为建立姻成立或不成立之诉提供理论根据，理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系。

　　4、建立婚姻成立与不成立制度，有利于划清结婚与婚姻成立的界限，增强人们依法登记的观念

　　实践中，人们往往简单地把结婚等同于婚姻成立，认为只要有结婚行为，婚姻就成立了，以致于把一些不合法定形式要件或者没有完成必要形式的婚姻，也误认为婚姻成立。而确立婚姻成立与不成立之诉，就会使婚姻成立与不成立的概念逐渐深入人心，让人们知道，结婚并不等于婚姻成立，只有符合结婚形式要件的婚姻，婚姻才能成立，以便人们自觉遵守结婚的形式要件，促进对结婚形式要件的重视，减少婚姻登记形式上的违法现象。




【作者简介】
王礼仁，男， 宜昌市中级人民法院三级高级法官，三峡大学法学院兼职教授。


【注释】
[1]巫昌祯、杨大文王德义主编《婚姻家法庭释义与实证研究》，中国法制出版社，2001年5月1版，第40页；巫昌祯主编《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年7月出版，120页；陈苇主编《婚姻家庭继承法学》，群众出版社，2008年8月1版，第68页。
[2]杨大文主编《婚姻法教程》（法学教材编辑部编审），法律出版社，1982年1月出版，128-131页；夏吟兰主编《婚姻家庭继承法》（新纪元高等政法院校系列教材民法学卷五），中国政法大学出版社，2004年9月出版，第76-77页。
[3]王竹青魏小莉编著《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社出版，2004年10月出版，第35-36页。
[4]《因诈骗发生的婚姻法院可宣告无效》见《人民法院报》，2007年06月18日。
[5]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第225页。
[6]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第374页。