[案情]
借款人刘某因需到原告邮政储蓄银行莲花县支行贷款，请朋友杨某帮其找公务员担保，杨某便在该县某乡政府找到甘某、郭某为刘某贷款担保。2008年11月17日，借款人刘某、保证人即两被告甘某、郭某与原告签订了“商户保证借款及保证合同”，贷款金额为6万元，借款期限为一年，甘某、郭某为连带保证人，贷款经办人是原告信贷员谢某。后来，杨某得知原告贷款有新政策，为避免给担保人带来麻烦及自己今后能贷到更多的款，其于2008年12月2日和刘某来到原告处找到谢某要求提前还款，当日杨某将刘某贷款本金及一个月的利息共计60900元汇入杨某个人账户上，但谢某说贷款要期满一个月并要市里批准才能还款，故未办理还款手续，为此，杨某反复交待谢某这笔钱是其垫出还刘某6万元借款及利息的。谢某当时同意将此款用作还刘某借款，但在次日，谢某未经杨某同意，将该60900元款全部转到了刘某的账上，刘某收到款后至贷款到期分文未还。原告遂于2010年1月向法院起诉甘某、郭某，要求两被告偿还6万元借款及全部利息和罚息。

[分歧]

本案两被告能否免除担保责任，关键要确定谢某接收第三人杨某汇款行为的性质，如果谢某该行为是履行职务的行为，则可认定刘某已清偿了原告的借款，两被告的保证责任免除；反之，不能认定刘某清偿了原告的借款，两被告的保证责任不能免除。在审理过程中，对于谢某接收杨某汇款行为有两种不同意见：

第一种意见认为，杨某和刘某到原告处找到刘某贷款经办人谢某要求还款，作为原告信贷职员的谢某同意并已收取杨某提前汇来代刘某的还款，谢某该收款行为是履行其职务的行为，应认定刘某借款本息已全部清偿。

第二种意见认为，杨某在找谢某要求代刘某提前清偿借款时，谢某说明贷款要期满一个月并要市里批准才能还款后，杨某仍将款汇入谢某个人账上，并反复交待谢某这笔钱是其垫出还刘某贷款及利息的。可见，谢某接收杨某这笔款的行为并非代表原告，不属于履行职务的行为，而是谢某受杨某委托，帮助杨某保管此款及办理提前还款的事宜，属于谢某个人行为。

［管析］

笔者同意第二种意见。理由是：

一、从杨某将还款汇入谢某个人账户看，谢某收款行为属于个人行为。众所周知，公款不能私存，杨某要提前代刘某还借款，应当将款直接汇入原告账户，而不是汇入谢某个人账户。如果杨某到原告处将60900元现金交给谢某，谢某向杨某开具了收据，也可认定谢某系履行职务行为。现在的问题是，杨某将款汇入谢某个人账户，谢某收到款后未出具任何手续给杨某，这说明杨某与谢某汇款和收款行为属于个人行为。

二、提前清偿刘某借款的时间不符合该贷款合同的约定及邮政储蓄银行的规定，谢某不是以原告的名义收取杨某的汇款。本案贷款合同明确约定了归还借款的具体时间和方法，即便可以提前清偿借款，也要按邮政储蓄银行的规定，即在借款期满一个月后并经上级批准方可提前归还借款，故在刘某借款只有15天时不能办理提前还款手续。这一点，谢某已明确告知杨某，因而谢某不可能违反规定来以原告的名义收取杨某的提前还款，谢某接收杨某款后也未向单位（原告）任何人反映收到该款情况，且在收款的第二天将款退给了刘某，这表明谢某不是以原告名义收取该款。根据法律规定，构成职务行为的行为人必须是以法人的名义从事行为，本案谢某虽是原告的信贷员，但是，谢某不是以原告的名义收取杨某汇来的还款，因此谢某的行为属于个人行为。

三、从杨某反复交待谢某说其汇给谢某这笔钱的用途看，谢某的行为属于个人行为。当谢某向杨某等人说明贷款要期满一个月并要市里批准才能还款，现不能办理还款手续后（该借款办理提前还款手续还需等半个月），杨某反复交待谢某说这笔钱是其垫出代刘某归还原告6万元贷款及利息的。如果谢某属于履行职务的行为（谢某收到款后开出收据给杨某），杨某也不会反复对谢某交待，说明杨某知道谢某收取和保管他的款、以及到期办理还款手续，是谢某个人为其帮忙的行为。

当然，谢某收到的是杨某汇来的款，谢某在难以帮助杨某办理提前代为清偿借款的情况下，应当将该款退回给杨某，或者征得杨某同意后退回给刘某，不能擅自将该款退给刘某。现杨某与谢某、谢某与刘某之间的纠纷可另案处理。

作者：莲花县人民法院 连 萍