一、 破题:目的与方法
物权的效力问题在本质上是物权法的效力问题。〔1〕由于法律的效力因素在法律秩序中不可或缺,物权的效力问题便理应在物权法中得到系统而深刻的研究。遗憾的是,研究者们对之似颇为惜墨,更远未将物权的效力问题置于物权法体系框架内进行讨论,似乎它仅仅是作为物权法的"盲肠"而存在。其中,关于物权追及力的叙述更是既混乱又令人困惑:各种相左观点并存而又能相安无事,观点之间既乏有力的论证,更无正面的交锋,相互表现出出奇的"宽容"。我以为,这种自说自话式的"宽容"显不利于学术的发展与繁荣,因为学术研究的前进是建立在研究者们充分对话基础之上的。更为严重的是,倘某一相沿成习的问题在根本上竟是虚假问题,对它的熟视无睹无疑将形成法学研究中的误导因素。本文的首要目的便在于以"让争论浮出水面"的善意、试图对既有物权追及力理论进行全面检讨,希望这一尝试对我国法学研究的知识积累能有所裨益。
检讨物权追及力理论并不是本文的最终目的,甚至不是主要目的。相较于具体制度,方法论问题对我的吸引力似乎要大一些,因此本文的目的更在于以物权追及力理论为个案来寻求民法的体系方法。关于方法论,德国法学家古斯塔夫o拉德布鲁赫(ＧｕｓｔａｖＲａｄｂｒｕｃｈ)尝言:"某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是带病的科学。"〔2〕似乎可以认为该说法至少对于这国法学研究的现状而言是切中其弊的。民法的各项制度在其基本理念的统摄下构成了一个整体,我以为,如果忽略了对民法的体系把握,将对我们透彻理解民法基本理念构成难以克服的障碍。故研究民法虽可以多种方法为之,而"体系化"则大概可称为其中最引人注目者之一。〔3〕
提及"体系方法",人们首先想到的也许是盛行于启蒙时代科学主义观念之下的形式逻辑方法,于是或出于对科学主义危害的警惕,或出于对逻辑功用的不了解,许多人自然便会生出一种抗拒心理,而美国著名法官霍尔姆斯(Ｏ.Ｗ.Ｈｏｌｍｅｓ)的一句名言则似乎为之提供了正当化说明,他说:"法律的生命从来不在于逻辑,而在于经验(Ｔｈｅｌｉｆｅｏｆｔｈｅｌａｗｈａｓｎｏｔｂｅｅｎｌｏｇｉｃ:ｉｔｈａｓｂｅｅｎｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ)。"〔4〕这句话并非没有道理,但是,如果将之理所当然地视为至理,那么它同样是危险的。如众所知,霍尔姆斯的法学理论以实用主义哲学为基础。实用主义哲学与欧陆理念哲学正相对应,它主张真理即是善,"凡在信仰上证明本身是善的东西,并且因为某些明确的和可指定的理由也是善的东西,我们就管它叫做真的。"〔5〕简单地说,只要是对生活有益的,便是真的。显然,实用主义哲学对事物的评判以主观的功利标准取代了可能存在的客观标准。每一事物对不同人的用处均有不同,依实用主义理论即意味着并不存在对每个人而言都为"真"的特定事物。在主观价值领域,因每个人的需求并不一致,而只有自身才是自己利益的最佳判断者,故它可以是合理的;在客观的逻辑领域,它却难以令人信服,因为以"真"、"假"作为标准而判断的事物是对其正确性的评判,而"善"、"恶"则是对价值合理性的评价,前者属逻辑范畴,故同一命题不可能既为真、又为假;后者则属价值领域,其合理与否须依个人主观意志为断。分属不同领域的命题须依循不同的评价标准,而实用主义的致命弱点恰恰在于它混淆了两者的差别,以价值上的"善"取代了逻辑上的"真"。〔6〕事实上,法律的最终落脚点固然在于它与社会需要的契合程度,在这个意义上说"法律的生命在于经验"是不错的,但法律一旦定型化为某种规范体系,它能否成功地反映社会需要便首先"取决于立法艺术能否使法律达到内部的和谐一致。"〔7〕因此,法律的生命虽然不在于逻辑,但是没有了逻辑,法律的生命将是不堪一击的。
分析实证主义法学则是强调法律之逻辑因素的典型,它推崇的是对法律的概念分析,依靠逻辑推理来确定可适用的法律,〔8〕并由此而排斥法律中的价值判断。分析实证主义法学以盛行于启蒙时代的科学主义思潮为强大后盾,在19世纪的西方法学界独领风骚,取得了统治地位。〔9〕当代纯粹法学派的代表人物凯尔森(ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ)将分析实证主义的主张发挥得淋漓尽致。凯尔森认为,法学是一门科学,排斥主观价值判断,而正义作为主观价值判断,并不是一个总能理性回答的问题。"正义的标准,像真相的标准一样,并不依赖于对现实判断或对价值判断的频繁",因为"许多人对他们的价值判断意见一致,并不能证明这些判断是正确的"。"法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题",法和正义是两个不同的概念,前者属于科学领域,后者则属于哲学领域。〔10〕故法律问题的答案必然由逻辑推出。分析法学充分地揭示了法律的逻辑体系,但是它所渴望的法学纯科学化(客观化)的理想却始终无法得以实现,其根本原因便在于法律所要调整的是人的行为,而人的行为是由人的意志所决定的。行为一旦加入了人的主观意志,便失去了科学所针对的客观规律性,这就意味着在事物的发展中,由于人的主观意志的加入,代表逻辑必然性的因果律已被破环,偶然性因素于其中占据了重要地位。这样,法学便不可能彻底实现自然科学意义上的"科学化"。〔11〕分析法学的要旨在于将价值判断这一主观因素排除于客观的法体系之外,要求用逻辑标准("真",即"正确")来作为法律评价的唯一标准。但既然法律是调整受主观意志支配的人的行为的规范,其中便不可避免地要介入价值因素。因此,分析法学的缺陷有如实用主义法学,亦在于混淆了逻辑领域与价值领域的差别,所不同者只是它试图以逻辑上的标准取代价值上的标准,偏执于另外一个极端。
事实上,无论是强调法律的价值因素,还是突出其逻辑因素,其间存在的令人眼花缭乱的论争已足以使我们认识到这一道理:"法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限、照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。"〔12〕也许我们在法学研究中可以尝试一种兼容逻辑因素与价值因素的视角。
如果将法律大体区分为形式与内容是可行的,那么我以为法律在形式上以逻辑为中心,追求法律逻辑体系的完整与协调;在内容上则以价值判断为中心,着意于法律价值体系的合理。从根本上说,"法律基本上是关于各种价值的讨论,所有其他问题都是技术问题。"〔13〕故法律制度的生成、法律规范的设计均以一定的价值判断为依归,而价值判断是"有关人的活动目的"的判断,在这一意义上,价值判断泛指对是非、善恶、有用与否等等进行评价的准则或尺度,〔14〕它以"合理"与否为判断标准。显然,单纯的"合理"与否是一个主观问题,法律的适用则是价值判断客观化的过程,因此价值判断(法律内容)必须由某种客观因素来加以制约。该制约因素既不能是其自身(否则无法制约),又不应存在于法律之外(否则难以进行长期有效的制约),这样,法律形式便成为唯一适合的因素,故只有依赖于逻辑,法律才能获得完整而充实的生命。另外,法律的逻辑因素之重要性还体现在:法律规范一经制定,它便获得了相对稳定而独立的形式存在,其内在的逻辑一致性不仅是价值判断得以客观表现的载体,而且它在相当大的程度上决定着规则本身的生命力,如果规则本身是相互矛盾的,它就无法要求人们去遵守,因为人的特定行为不可能既符合肯定评价又充足否定评价,其后果将是价值判断的虚化和法律价值体系的崩溃。因此,法律形式亦是法律生命得以延续的首要保障。
基于以上认识,我以为,法律中的逻辑因素与价值因素之间的关系主要并不是相互排斥的关系,而应是相互印证的关系。相应地,本文中的"体系"包括逻辑体系和价值体系两个层次, 并且由于物权的效力问题是在既有的物权法规范框架之下衍生的问题,故我认为它首先必须符合物权法的逻辑体系,〔15〕然后方能将之置于物权法的价值体系中加以考虑。
二、物权追及力学说述评
(一)物权追及力的概念
在借用语词进行讨论时,人们多从界定该语词所代表的概念入手。〔16〕应当说,这是一种颇为有效的方法,因为正如罗素所言,"我们必须承认除非文字在某种限度内具有确定的意义,否则讨论就会是不可能的。"〔17〕物权追及力的概念在学者之间并非一致。〔18〕就我所能接触的资料观之,主要存在三种定义方式:(1)我国民国时期(1919年)大理院第844号解释称:"凡属物权,无论其为权利标的之物,辗转归于何人之手,得追及物之所在而实行其权利,此称为追及权。"采类似定义的主要有日本学者我妻荣、高岛平臧,我国台湾学者郑玉波、史尚宽等。〔19〕(2)我国台湾学者姚瑞光、王泽鉴和大陆学者陈华彬等认为:物权之追及效力,指物权成立后,其标的物不论辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力而言。〔20〕(3)我国大陆学者王利明主张:所谓追及的效力,是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中,所有人可以依法向物的占有人索取,请求其返还原物。〔21〕
乍看之下,以上三种定义似没什么差别,而事实上它们分别反映了学者对追及权的不同认识:第一种定义未明确追及权之性质,只是含糊其词地肯认物权人可"实行其权利";第二种定义将之划归支配权之列("直接支配其物");第三种定义则认其为请求权("请求其返还原物")。对概念的认识直接影响到其后理论的展开,因此,追及权的权利类型问题应该说是一个颇为重要的问题,此间分歧不可谓不大,但是并没有人对它作出说明:为什么追及权是支配权抑或请求权?
我以为,第一种定义未明确追及权的直接属概念,失之过泛,似不具有太大的说明价值。而既称"物权的效力",意指物权基于其特性而由法律所赋予的强制力或约束力,它表现为权利时,自应与物权属同种权利类型,〔22〕故将追及权归于请求权似不符其性质,易言之,如果存在所谓的追及权,它应属支配权,从这个角度上看,第二种定义当较为可采。但是,支配权是以占有标的物为前提的,而追及权的发生与行使恰恰是以丧失标的物的占有为前提,故事实上此时追及权人并不能实现其支配,物权人要回复其占有,惟有求助于请求权,从这个角度观之,第三种定义似又更为现实。支配权说与请求权说分别反映了追及权的不同侧面:从性质来看,追及权属支配权;而从实现方式来看,追及权又属请求权。这两种观点各执一端,无法融合,暴露出了物权追及力定义的不可能性。无法定义的概念,是否能以之为基础形成可能的理论?
(二)物权追及力的学说
1.肯定说
该说主张,物权追及力是物权之独立效力。其理由或认为"在辗转取得或占有标的物之人,系合法取得或占有之情形下,非认物权有追及的效力,殊难解决问题";〔23〕或着意于"周到保护物权的需要,以及更助于彻底地认识物权的本旨。"〔24〕针对"物权追及力即系物上请求权之返还请求权"之论断,王利明先生提出三点质疑:第一,物权追及力乃相对于债权而言,因债权原则上不具追及权,债权的标的物在未移转所有权之前,由债务人非法转让或第三人非法占有时,债权人不得依其债权请求返还原物;第二,物权的追及力需通过行使物上请求权得以实现,但物上请求权是由物权的追及力所决定,故追及力是物上请求权中返还原物请求权产生的基础;第三,追及权只能由物权人享有,而物上请求权中的返还原物请求权则亦可由他人(如占有人)行使。因此,追及权独立于物上请求权之外,是物权的一项独立效力。〔25〕
2.否定说
该说认为追及力不是物权之独立效力,可为物权其他效力所包含。其中又可分为两种见解:第一,日本学者松坂佐一、我国大陆学者刘心稳等主张,物权追及力是物上请求权之一侧面,无单独列为一种独立的物权效力之必要〔26〕;第二,日本学者我妻荣、我国台湾学者郑玉波、史尚宽、谢在全等则认为,追及权可由优先权与物上请求权所涵括:如以追及权解释为得追及权利所在之意,则优先权足以说明之;如以追及权解释为追及物之所在之意,则物上请求权亦足以说明之。故无将其单列之必要。〔27〕
3.肯定说之评析
(1)对姚瑞光先生所持理由之评析据姚先生所言,倘若辗转取得物之人系属合法取得,而其自己又未在该物上设定他项权利,则理应有完全的直接支配其物之权,自不容他人在该物上主张优先权,且既属合法取得,自亦不能适用物上请求权之保护,故此时若不承认物权之追及力,"殊难解决问题"。此处关键在于姚先生欲解决什么问题?依物权追及力之概念,它意在使原物权人回复其物权,但取得标的物之人既属合法,理应具不受追夺之物权(姚先生亦作如是观)。既然如此,法律便须对拥有标的物之人提供保护,肯认其不受任何人追夺的权利,那么,所谓"殊难解决问题"之说便令人费解。
(2)对陈华彬先生所持理由之评析陈先生认为物权追及力之功用在于周到地保护物权和彻底地理解物权的本旨。对于前项,既言为了"保护"物权,自然是在物权受到侵害或有侵害之虞的情形之下。前文已述,此时对物权的保护应适用物上请求权,陈先生既主张追及权是为"周到"保护物权,似认为仅仅由物上请求权提供保护尚嫌不足,但追及权的发生以原物权人丧失标的物的占有为前提,它发生作用实际上亦需借助于请求权,而不能直接依支配权而行使,故在效力上追及权并不能提供比物上请求权更为周到的保护;从所提供保护的范围来看,物上请求权包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三种,而追及权只包括回复占有(相当于返还请求权),范围窄于物上请求权,可见在范围上追及权亦不能提供比物上请求权更为周到的保护。另外,若追及权既作为物权的效力,又成为物权的保护机制,将面临与物上请求权被列为物权效力同样的困境,即同一权利分属相互排斥的两领域。对于后项,陈先生对于如何通过追及权来"彻底地理解物权的本旨",以及他所理解的物权"本旨"为何,则语焉不详,故不敢妄评。
(3)对王利明先生所持理由之评析
王先生将追及权归于请求权之列,这一认识虽不符合物权效力之性质,却与肯定说所主张的追及权之实际效果相吻合。追及权既为请求权,自然排除了为优先权涵括的可能性,于是,在既有的物权追及力理论框架下,追及权的独立与否便取决于它与物上请求权之间的关系。
王先生所提理由正是欲解决追及权独立于物上请求权的问题,但似难以起到其预期效果。首先,依王先生所信,追及权是相对于债权而呈现的物权之独有效力,对此可作两种解释:其一,追及权优于债上请求权。但物上请求权亦优于债上请求权,其根据在于物权优于债权,故此种解释无助于使追及权独立于物上请求权。其二,债权人无权要求非法占有人返还标的物,须依追及权而行使。但债权人未取得标的物所有权之前,自然无从享有追及权,故即使承认追及权的独立,其效力亦无法及于物的占有人,可见该解释亦与追及权的独立无关。其次,称物上请求权由追及权所决定,后者为前者中返还请求权产生的基础,该论断并无根据:其一,追及权本身尚待证明,以该尚待证明之命题作为前提来论证其自身的存在,属循环论证。其二,物上请求权是一种妨害排除之权利,其功能在于维护物权之圆满状态,〔28〕换言之,物上请求权是基于原权被侵害而产生的救济权,可见,物上请求权的根据在于物权(原权)本身被侵害这一外部事实,而不在于法律对于物权赋予特定约束力(物权效力)之内部事实。"有权利必有救济"乃自古皆然,侵害物权之救济权即为物上请求权,可见它无需以追及权为基础。况且物上请求权之三种样态(返还原物请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权)是基于侵害行为的不同而作的区分,法律通过类型化分析归纳出逻辑周延的三种侵害行为,若将其中的返还原物请求权单独抽出,势将导致物权救济体系的不完整。再次,王先生尚认为追及权只可由物权人享有,而返还请求权亦可由其他人(如占有人)行使,故追及权独立于物上请求权。这一理由亦不能成立:其一,既认为返还原物请求权须以追及权为基础,又承认占有人亦可行使之,而占有人并不能享有追及权,显属逻辑矛盾。其二,若追及权只可由物权人享有,返还请求权则可由物权人和占有人行使,意味着追及权为返还请求权所涵括,这一推理所得出的结论反而是追及权无独立之必要。
4.否定说之评析
依多数肯定说学者所信,追及权是一种支配权,与请求权属不同的权利类型,从这点上说,它并不能为物上请求权所涵盖,故松坂先生与刘心稳先生之主张只是在承认物上请求权为物权的效力前提下、对认为追及权属请求权者有效。从逻辑上说,物权的追及效力可能产生于两种情况:一是物权受到侵害的场合;二是物权未受到侵害的场合。根据我妻荣等学者的理论,在物权受到侵害时,追及权为物上请求权所吸收;而在物权未受到侵害时,追及权则附着于优先权之中。前者是各种否定说的共同主张,在承认物上请求权为物权效力的理论之下,这一主张似不存在什么问题,但本文不视物上请求权为物权之效力,故亦不以该主张为然。物权未受侵害时,追及权主要表现在抵押物转让场合。〔29〕依国外通例,标的物上设定抵押后,仍得自由转让,故抵押物在依法转让时,抵押权人的抵押权并未受到侵害,而抵押权人在法律上享有追及权。〔30〕此时,如果需以优先权理论解释,就必须承认"限制物权(抵押权)优于所有权"亦为优先权之效力表现,遗憾的是我妻荣、郑玉波和史尚宽诸先生均未肯认之,〔31〕这就使其主张缺乏体系上的理论支持。
事实上,无论是主张追及权包含于物上请求权之中,还是声称追及权分别为优先权与物上请求权所涵括,否定说均仅仅是意在否定追及权的独立性,故称之为"非独立说"似较为贴切,而其中的各种主张皆存在不同程度的缺陷。本文则试图通过梳理物权法的逻辑体系来证明物权法中缺乏追及权的存在空间,即追及权无存在充分性;再通过分析物权法的价值体系来证明追及权无存在的必要性。目的在于指出物权效力空间中根本就无追及权的一席之地,而不仅仅是追及权有无必要独立的问题。
三、物权追及力理论之逻辑前提及其批判
(一)物权追及力理论之逻辑前提:物权的对物关系说
在完整的逻辑体系中,任何理论都有其逻辑前提,但遗憾的是,几乎没有人对物权追及力理论的逻辑前提进行探究,〔32〕当然,问题的关键不在于有没有人去讨论它,而更在于这一逻辑前提到底是什么?我以为,物权追及力理论建构于物权之对物关系说这一逻辑前提之上。
物权之对物关系说直可上溯至罗马法时代。罗马法上的物权理念来源于对人的诉讼与对物的诉讼这一基本的诉讼类别,其中对人诉讼所涉及的是同某个人的法律关系,这种关系就是债的关系,而对物诉讼则是借以维护对物的权利的诉讼,该诉讼所保护的权利即主要为物权。〔33〕在对物诉讼中,只要该物存在,诉讼便可存续,因此该类权利将注意力集中于特定物之上,而人的因素反而依附于物的因素之中。相应地,罗马法学家便认为物权是人与物之间的关系。〔34〕对物关系说还有一个来源。罗马法并未明确提出"物权"一词,〔35〕也就是说,罗马法中,在所有权与各种具体的他物权之上并无一个上位的"物权"概念对物权法体系进行统摄,而他物权又是派生和依附于所有权的,以所有权存在为前提。〔36〕因此,罗马法的物权法体系必然以所有权为中心。在罗马法的原始文献中没有所有权的定义。〔37〕根据后世学者的概括,它被定义为"对物最一般的实际主宰或潜在主宰"。〔38〕这一定义明白无误地表达了所有权是表现人与物之间关系的概念。要理解这种现象,考察占有与所有权之间的关系也许是必要的。占有在罗马法中是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系,换言之,占有是所有权的外部形象,或者说是所有权的事实状态,而所有权只不过是具备了真正法律保障的占有。〔39〕也就是说,占有是所有权的原初状态,两者除了法律保护的不同,在内容上完全一致,而占有是一种"同物的事实关系"。由此我们可以理解罗马人视所有权及其所派生的其他物权为人与物之间关系的根据。
罗马法物权的对物关系理论经过10世纪注释法学派的阐发而引起世人关注,德国学者邓伯格(Ｄｅｒｎｂｕｒｇ)将之予以完善化后具有了深远的影响。〔40〕而物权法则常被界定为"以人对物之支配关系为内容之法规范。"〔41〕依对物关系说,主体对标的物的物权追随该物而存在,只要该物尚未灭失,不论它为谁所控制,物权人均可透过任何人而将其物权及于该物。显然,它便是物权追及力的内容。因此,我以为,物权追及力理论正是以物权之对物关系说为逻辑前提的。
(二)对物关系说之批判
罗马法注意到受法律保护的所有权来源于事实上的占有,因此认为所有权与占有具同一性,但它却未回答"法律为什么要对事实上的占有确定为所有权而予以保护"这一问题,也就是说它未注意到法律上的所有权与事实上的占有之间的区别,正是这一疏忽,导致了对所有权理解的片面性。
法律为什么要对事实上的占有确定为所有权而予以保护?基本上可以肯定的是,法律起源于人的自私性与资源的稀缺性这一矛盾所引起的人们之间利益冲突的不可避免性,法律的目的在于合理地协调一定社会组成人员之间的利益冲突,而确定特定资源的归属(即界定财产权)则是其首要任务。只有对既定事实状态提供相应的法律肯认,人与人之间才能基于相对稳定的关系而相互尊重,并以此为基础进行相应的交往行为,从而尽量减少和解决可能有的各种利益冲突,在这个意义上说,"划定财产,稳定财物占有的协议,是确立人类社会的一切条件中最必要的条件",〔42〕所谓财产只是被社会法律,也就是被正义法则所确定的可以恒常占有的那些财物,而正义的起源恰恰说明了财产的起源。〔43〕因此,促使人们对物的实际占有状态(自然状态)转换成法律保护状态的,不是别的,正是人们之间需要协调的利益冲突,而通常所说的所有权之功能在于"定纷止争",意义亦在于此。由此我们可以看出,所有权与事实占有的根本区别在于前者借助法律保护的外衣而具有了排除他人干涉的效力。对于处于法律状态之下的现代社会而言,所有权的排他性较之源于自然状态之下的支配性当更具理解价值,因为,"在鲁宾逊的世界里,产权是不起作用的。"〔44〕同样,探究物权的本质,亦不能从自然状态出发,而应于法律状态中寻求。〔45〕我们发现,物权的对物关系说正是以自然状态为出发点的,它只说明了物权的原型意义,欲揭示物权的法律意义,惟有关注物权之排他性质,即采纳对人关系说。
为了进一步明了物权所反映的是对人关系抑或对物关系,我们可以跳出既有的讨论框架,从物权的上位概念---权利中寻求解答。德国哲学家康德(ＩｍｍａｎｕａｌＫａｎｔ)对权利问题的研究为我们提供了有价值的参考。在康德的哲学体系里,自由被分为两种:内在(内心)的自由和外在(行为)的自由,相应地,奉行自由法则的道德形而上学由两部分组成:以道德性为判断标准的伦理学,关心的是主体动机因素(内心自由);以合法性为判断标准的法的形而上学,针对的是主体行为因素(行为自由),而法的形而上学即为权利科学。道德形而上学的核心概念是自由,法的形而上学的核心概念则为权利,权利是自由的下位阶概念。〔46〕因此,权利是可强制的自由,由行为加以表现,权利的概念所涉及的是一个人对另一个人的外在和实践的关系,通过他们的行为,他们可能直接或间接地彼此影响,而权利的定义则可表述为"任何人的有意识行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。"〔47〕权利在法律状态下所表现的是人与人之间的关系。物权属权利的下位阶概念,它所反映的必然也是人与人之间的关系,因此,"如果在这个地球上仅仅只有一个人,那么,正确地说,既不可能有、也不可能获得任何外在物作为他自己所有。因为在他(作为一个人)和外在物(作为物质对象)之间,不可能有责任的关系。因此,严格地说,在一物内没有什么直接的权利,而只有这样一种可以正确地称为’真正’的权利,它作为反对人的权利,属于每一个人,他和所有其他的人一样,在文明的社会状态中,共同占有诸物。"〔48〕
我们还可对对物关系说可能提出的论据作一分析。在该理论之下,"物权"的经典表述是:"物权是直接支配特定物,而享受其利益的财产权。"其中有两个因素可能用来作为支持对物关系说的论据:一是支配性因素,二是物的因素。首先,关于支配性因素。对物关系说也许认为物权既是直接支配权,它所反映的当然是支配人与支配对象之间的关系,正如债权作为请求权所反映的是请求人与请求对象之间的关系。稍作分析,我们即可发现二者不能简单类比,物权人所支配的对象是物权的客体,而债权人所请求的对象却不是债权的客体,而是债权的义务人(债务人),同为"对象",含义却有不同。其次,关于物的因素。人们似乎很容易认为物权是对物的权利,故它所反映的当为人与物之间的关系。物是物权的客体,如果该逻辑可以成立,那么照此类推,以行为为客体的债权是人与行为之间的关系,以智力成果为客体的知识产权是人与智力成果之间的关系,等等,而在现代文明社会中,人不再成为权利客体,〔49〕这样,任何权利关系便都不是人与人之间的关系。这一结论显然是荒谬的,因为法律关系表现的必然是人与人之间的关系,更具体地说,它所表现的是权利人与义务人之间的关系。在逻辑推理中,如果推理形式正确,而结论却是错误的,说明推理的前提是错误的,即"物权所反映的是人与物之间的关系"这一判断是错误的。其实,对物权的定义所采取的是事物定义中属加种差的方式,其直接属概念为"财产权",而"财产权"又为"权利"之种概念,故反映人与人之间关系是物权与其他种类权利的共同性质,而所谓"直接支配特定物"则只是物权与其他权利相区别的种差,该种差包括客体(特定物)和实现方式(直接支配)。
(三)小结
由于既有的物权追及力理论未能提供其逻辑前提,我只能根据自己的理解进行分析。本文认为,物权追及力理论是以物权的对物关系说为逻辑前提的,而对物关系说虽源远流长,它却是一种误解。物权作为权利的下位概念,它必然与权利一样,反映的是人与人之间的关系,因此物权追及力理论的逻辑前提并不成立。当然,原有的逻辑前提不成立并不等于该理论必然失去了逻辑支撑,它亦可能从其他方面找到支持。至少,对人关系说在逻辑上并不排斥物权追及力的存在,其原因在于物权的义务人是除物权人以外的所有人,这就是所谓的物权的"对世性",故"对人关系"中所针对之人乃不特定的多数人,这样的话,无论标的物辗转至何人之手,只要该人未合法取得物权,他便仍负有尊重原物权人之物权的义务,自反面言之,若标的物的新占有人已合法地取得了物权,其物权便同样是不受侵夺的,即使对于原物权人亦然。因此,新占有人在何种情况下可取得物权便与物权的追及力密切相关,这就需要将追及权置于相关的物权法逻辑体系中加以讨论。
四、物权追及力与物权法的逻辑体系
追及权要成为物权的一项效力,它必须能够嵌入物权法的逻辑体系中,即追及权至少应与物权法的其他制度在逻辑上不相互排斥。追及权所要解决的是标的物辗转入他人之手后原物权人的物权实现问题,因此它与相对人的物权取得规则密切相关。在物权法的逻辑体系中,物权的取得规则主要是物权公示主义、善意取得制度与物权行为无因制度,它们分别从静态(权利)与动态(行为)的角度规制着物权的得丧变更问题,其中物权公示主义作为物权法的基本原则起着统括作用,而善意取得制度与物权行为无因制度则是该原则的逻辑延展。
(一)物权追及力与物权公示主义
物权为对世权,除物权人以外,其他人均为义务人,欲使不特定义务人遵守其义务,尊重他人的物权,物权之取得或变动就须以法定方式昭示于世,以为人所知。在罗马法时期,无论动产或不动产,均以交付为公示方式,然因其过于繁杂,至中世纪以后,动产与不动产的公示方式逐渐产生分离,动产仍以交付为必要,不动产则以登记为必要。〔50〕该制度一直延续至今,为各国所共采。
1.动产物权公示之效力与物权追及力
物权变动中,罗马法上有"任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人"之原则,在此原则之下,任何人将大于自己所有之权利让与他人时,真权利人可追及至受让人而维护自己的权利,这意味着罗马法上动产物权公示不发生公信力。日耳曼法与之不同,奉行"所有权人任意让他人占有其物者,则只能对该他人请求返还"之原则,该原则源于"以手护手"理念,意即倘标的物已由对方让与第三人,则所有权人不得迳向第三人请求返还。法国固有法亦有类似规定,所谓"动产不许追及"即属之。鉴于进入近代以后,动产交易之日渐频繁与迅速,交易人对权利的详细调查变得越来越不可能,而法律又不得规定人们无法做到的事,因此各国法律皆舍罗马法而取日耳曼法与法国固有法,赋予法定的动产公示方式以公信力。于是,第三人因信赖动产占有之表征而进行交易者,纵令其表征与真实权利不符,第三人亦不因此而受影响,得保有其所取得之动产物权。
动产物权公示的公信力确保了第三人对其所取得权利的保有,自反面观之,即"动产不许追及"之谓,故动产物权公示之公信效力阻止了原物权人向受让人的权利主张,在逻辑上取缔了物权的追及效力空间,若原物权人的物权因此而受到侵害,他只能依物上请求权或其他救济权向标的物转让人提出权利主张。
2.不动产物权公示之效力与物权追及力
现代国家中,在以登记为公示方式的不动产物权变动情形,其公示之效力有两种立法例,传统的叙述方式将其分别表述为登记生效要件主义和登记对抗要件主义,前者为德国、瑞士和我国台湾地区所采,谓不动产变动非经登记不能生效之意;后者则为法国、日本所采,认为不动产物权变动依当事人的合意而生效,登记只是对抗第三人的要件而已。这种表述方式关注的是不动产物权动态的生效因素。事实上,我们尚可从静态方面对不动产物权的登记效力予以认识。登记生效要件主义中,不动产物权的转让合意与实际交付行为均不发生移转不动产物权的效力。所谓"不发生移转不动产物权的效力"不仅针对第三人而言,于当事人之间亦然,反之,当事人一旦履行了登记,不动产物权便确定地发生了变动,因此,登记(公示)可以对抗包括第三人和当事人在内的任何人,这就是登记的公信力,在这个意义上,登记生效要件主义又可称为公示公信主义。与之相对的是登记对抗要件主义,在此原则之下,法定的公示方式并不是不动产物权移转的必要条件,登记所约束的只是对于第三人的效力,而非当事人之间的效力,当事人可基于自己的意思决定不动产物权的移转,因此,即使不动产物权的移转经过登记,它亦不能约束当事人。可见,公信力与对抗力的区别在于登记对于当事人效力的不同:在公示公信主义,因登记可约束当事人,相对人依登记表征进行交易,即使与真实情况不符,物权人亦不得请求返还,惟得请求有关官署为国家赔偿;〔51〕而在公示对抗主义,因不动产变动登记只产生对抗第三人的效力,若不动产物权转让中存在登记错误之瑕疵,则真权利人得追回其物,此时受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物。〔52〕
不动产物权之公示公信主义一如动产物权之公信主义,在逻辑上阻断了物权追及力的效力空间。惟在公示对抗主义之下,似尚存在物权追及力之适用余地,因此时不动产物权公示所生效力只在于对抗第三人,对真权利人却无力阻止,故无论该不动产转至何人之手,真权利人均可主张原物返还。但物权既具对世效力,物权交易安全之基础便在于对公示之信赖,在动产交易日渐频繁的情况下,法律不能要求交易人就每一交易均进行详细的权利调查,于不动产物权交易中亦复如此。且就效力而言,以登记作为不动产物权变动之公示方式,国家公权力介乎其中,而国家公权力在确认交易时处于相对中立地位,国家公职人员勤勉履行职责乃其份内要求,故可在很大程度上排除当事人的主观任性,较之动产单纯由当事人意思决定之占有当更具稳定性与真实性,理应更值信赖,因此不动产物权变动公示之效力至少不应弱于动产物权公示。另外,在因登记错误而使权利人受到侵害的场合,由以国库为担保的有关官署为国家赔偿,既可促使有关官署勤勉履行职责,且可在赔偿方面较为充分地保证权利人的要求得以实现。〔53〕因此,本文认为,公示对抗主义的立法例并不可采,〔54〕而应采行阻断物权追及力的公示公信主义。
(二)物权追及力与善意取得制度
在汉语文本中,善意取得被限定为只适用于动产所有权,其经典表述即为:"以动产所有权之移转为目的,而善意受让该动产之占有,纵让与人无移转所有权之权利,受让人仍即时取得其所有权之谓也。"〔55〕本文所关注的不是善意取得制度本身,而主要在于其逻辑依据。
一般认为,罗马法上是没有善意取得制度的,因为它所恪守的是"任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人",违反此原则者,即属无效。这样,无论受让人善意与否,只要他所受让之物是被无权转让之人转让的,便将被追夺。善意取得制度的肇始被归结为日耳曼法的"以手护手"原则的采纳,而如前所述,"以手护手"亦是动产物权公示之公信力的源起理念,由是观之,善意取得制度与物权公示之公信力似在逻辑上有着共通关系。事实确是如此,在标的物移转人之物权须以某种统一的公示方式来作为表征的情形下,具备了该项公示方式的移转人便被推定为物权人,而所谓的受让人的"善意",意指依普通人的注意合理地信赖该法律推定。如果该公示方式具公信力,那么相应的善意受让人便可取得受转让之物权。可见,动产所有权的善意取得制度虽以"以手护手"为渊源,但它在逻辑上得以正当化的根据却是动产物权公示之公信力。各国均规定动产物权的公示具公信力,这也就可解释为何各国均承认动产所有权的善意取得。
但是,不由分说地将"善意取得只适用于动产所有权的取得"这一说法加以普遍化是片面的,事实上,该判断仅对法国、日本等采不动产物权公示对抗主义的国家有效,其原因在于此类国家未赋予不动产物权变动的公示以公信力,不动产物权的善意取得便失去了逻辑支撑。反之,在采不动产物权公示公信主义的德国、瑞士及我国台湾地区等立法例中,善意取得制度同样适用于不动产物权变动领域。〔56〕
善意取得制度既以物权公示之公信力为逻辑前提,而物权公示之公信力又阻断了物权追及力的效力空间,因此善意取得制度与物权追及力是相互排斥的,适用善意取得的场合自然也就无从发生物权的追及效力。善意取得制度尚未解决的是当受让人为非善意时,原物权人的保护问题。在这种情况下原物权人可主张返还原物,他所依据的是否为追及权?我以为不是, 因为如果受让人为非善意,他取得标的物的行为就侵害了物权人的物权,物权人主张返不还原物的依据是物上请求权这一物权的救济权,且此时尚涉及到物权行为无因性的问题。
(三)物权追及力与物权行为无因性理论
善意取得制度只是物权公示公信主义的部分反映,因为它要求无权处分人须依原物权人意思而占有标的物,〔57〕这就决定了该制度在贯彻物权公示公信主义时不可避免地带有一定的局限性。全面反映物权公示公信主义的是物权行为无因性理论。
德国法上的物权行为无因性理论在法学界是个备受争议的问题,本文无意全面论述物权行为无因性理论,而只想探求该理论与物权公示公信主义之间的逻辑关系。中国大陆似以否认物权行为理论为法学界的主流学说,对它的责难甚为尖锐,只有少数学者在为倡导这一理论而苦苦支撑。但物权行为理论的支持者在主张它的法律体系化价值时,只将注意力集中于物权"行为"而围绕着"法律行为制度"与"不当得利"制度来展开,认为"物权行为使法律行为制度得以确立,为给付不当得利提供了理论基础"〔58〕,这当然是很重要的,但物权行为理论的法律体系化价值绝不仅及于此。我以为,物权行为的无因是物权公示公信主义的逻辑延展,虽然有人认为物权行为理论与物权公示公信制度并无必然联系。〔59〕
物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的"结果主义",因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力,也就是说,人们只需了解物权变动的结果,而无义务去追究物权变动之原因,只要没有反证,交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护,在这点上,物权公示公信主义与物权行为无因理论是一致的。从另一个角度看,为什么物权行为导致物权变动可独立于原因而生效?单以"政策判断"作为理由并不充分,〔60〕其充分条件在于物权公示公信主义:物权依物权行为而变动后,物权取得人一旦满足法定的公示方式,依公示公信主义,他所取得的物权便具有不受追夺的公信力,而排除隐于其后的纷繁复杂的原因,所以,物权公示公信主义可称为物权行为无因性理论的"技术前提。"〔61〕根据这一认识,我们亦可在逻辑上解释为何法国、日本等国不承认物权行为无因性理论:在不动产物权领域,因其公示不具公信力,因此物权取得人便不能排除真权利人的追夺;在动产领域,其公示虽具公信力,但因有善意取得制度作为公示公信主义的体现,故物权行为无因性理论显得不必要,事实上,善意取得制度,因其未排除原因因素,便只能是公示公信主义的局部反映,无法全面体现公示公信主义的应用领域。
物权行为无因性理论与物权公示公信主义一样,均排斥了原因因素,故可以说前者是后者的全面呼应,在效力空间上完全断绝了物权追及力的存在可能。
(四)小结
物权公示公信主义是德国法系上物权法的基本原则,它不仅适用于动产物权,亦适用于不动产物权。而在法国、日本等立法例中,物权公示公信主义只在动产物权领域有效,不动产物权变动之公示则仅具对抗第三人效力,然而我以为这种立法例在逻辑上是无法贯通的,不宜采行。在物权公示公信主义之下,善意取得制度和物权行为无因性理论是其逻辑推衍,它们均关注于物权变动由法定公示方式所保障的公信力,即不为任何人追夺的效力,因此,它们是与物权追及力相排斥的。而物权公示公信主义作为物权法的基本原则,适用于物权变动的一切领域,这就意味着物权追及力是无法在物权法逻辑体系中存在的。
五、物权追及力与物权法的价值体系
(一)法律中的价值判断
法律规范在表现形式上是完整的逻辑体系,各项制度环环相扣,适用同一类逻辑规则。法律作为规范,首先必须满足的是逻辑体系的统一,但是法律作为调整人们之间关系的手段,它又以合理地协调各方利益为目的,而这一目的恰构成了法律的实质内容。协调利益的过程就是对各种价值进行衡量、判断的过程,因此,在实质上说,"法律基本上是关于各种价值的讨论,所有其他问题都是技术问题"。追求逻辑体系的完整固然重要,同时我们还必须警觉地注意:"不能自圆其说的哲学决不会完全正确,但是自圆其说的哲学满可以全盘错误。"〔62〕哲学如此,法学亦然。为了使我们的体系追求不会变成"极端的形式主义",我们就有必要在前进的道路上设置一些路标,以作为我们在交叉路口选择方向的指引,这些路标就是"价值判断"。
更为重要的是,在由私人所组成的社会中,每个人都有自己的利益需求,这是维系其生命存续的必不可少的条件,而需要的体系必须通过两个环节得以实现:其一是外在物,其二是人的行为。人与动物的区别之一便在于前者具理性思维的能力,它使得每个人的需求变得多样化和特殊化,与之相对应的是外在物(财富)的有限性,〔63〕这又使得外在物不足以满足人的需求,由此便产生了人与人之间的利益冲突。为了维持社会的延续,解决利益冲突的机制便成为必要,这便是法律,〔64〕而人们获取利益的手段是通过人的行为,因此法律的内容关键在于对行为的调整。可见,法律从其缘起与目的而言,是以价值判断(利益衡平)为中心的,从这个意义上说,在法律中排除价值判断,无异于抽去了法律的存在目的。
法律的任务既在于对利益冲突进行协调,价值判断便不能是对冲突利益非此即彼式的简单取舍,而应当在衡量各种利益的基础上,尽量使所有正当利益均得到相应的保护,只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时,方可依"两害相权取其轻"的原则进行取舍。概而言之,法学是正义之学,"法律来自正义就象来自它的母亲。"〔65〕因此正义是法律的核心价值。但正义并不是法律的唯一价值,本文所要讨论的安全即是其中之一。
(二)物权变动中的价值取向及其逻辑支撑
1.物权变动中的价值取向:从静的安全到动的安全
法律上的安全经常被描述为:"法律规则代表这样的观念:只有适用众所周知的法律规则,才能作出有关判决。一般说来,人们是能够预料到这些判决的;公民对自己所处的地位也很明确。"〔66〕这是对安全的形式界定,主要具有程序意义,它着意于行为后果的可预知性和当事人地位的明确性,而对于行为产生何种后果以及地位如何等实质问题却无力回答。极而言之,德国纳粹时期的法律亦符合这两项形式要件,但它显然不是合理的法律。可见,仅仅在形式意义上规定"安全"是难以符合法律的合理性要求的,其原因在于法律中的逻辑并不是自足的,它必须嵌入法律的价值内容之中方能获得完满的生命。从规则出发仅仅依据逻辑推导的"价值"只具有形式意义,而在价值体系中更具意义的应是价值的实质意义,在这个角度上,安全主要指的是"使社会中各个成员的人身和财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。"〔67〕
如果将既有物权人视为一端,将与既有物权人进行交易或可能进行交易的相对人视为另外一端,那么在物权变动领域,安全可分为静的安全与动的安全,其中静的安全对应于既有物权人,相对人因其以交易为媒介而存在,故可对应于动的安全,而基于同样的原因,动的安全亦可称为交易安全。〔68〕物权变动时,若既有物权人与交易相对人之间的利益不发生冲突,即静的安全与动的安全(交易安全)不发生冲突,则法律可对两者提供并行不悖的保护。问题在于当静的安全与交易安全发生冲突时,法律的态度如何?首先需要明确的是,对一方的目的利益给予保障是一回事,对另一方提供法律救济则是另外一回事,因此给予法律保障与提供法律救济两者并不矛盾。在物权变动时,交易双方的目的利益是特定物权的享有,如果保护重心在于静的安全,则既有物权人可追回其物,而对相对人提供相应的法律救济,由可归责方对之赔偿相应的损失;如果保护重心在于交易安全,则由相对人取得物权,既有物权人仅可向可归责方主张损失赔偿。损失赔偿的主张属请求权,其实现可能显然低于物权的实际拥有。出于对自己利益的关心,当事人自然都希望法律保护重心落向自己,但法律的视角与当事人略有不同,它并不是从单方当事人的角度出发,而是尽量确立其中间立场,注重各方利益的衡平。在理想上,法律希望各方利益均得到完满无缺的保障,但交易中的利益冲突实际却要求法律不得不进行选择并有所取舍,这是法律在理想与现实相碰撞时所面临的尴尬,却又是无法避免的尴尬。因此,法律不断地被追问:静的安全,还是动的安全?
一般认为,民法对于安全价值的不同态度可分为两个阶段,19世纪中叶以前,静的安全为法律保护的重心,自19世纪末至今,交易安全取代静的安全之地位而得以强调,其中1900年的《德国民法典》被视为这种转向的标志与契机。〔69〕从静的安全到交易安全的转向植根于社会经济状况的变化。前资本主义时期,自然经济占据主导地位,商品经济不发达。自然经济是以自给自足为特点的,物的交易量小且简单,人们的利益主张主要集中于对自己既得利益的安全保障,与之相适应,物权之静态利益得以强调,法律着力保护物权人对物的控制与利用。在此观念之下,法律规范并不鼓励物的流转,即使物权发生变动,原物权人的利益亦优先得以考虑,因此,法律保护之重心自然就落到了静的安全之上。随着社会的发展,一方面物质财富日益丰富,另一方面,社会分工的不断细化导致人们仅仅依赖于自己所拥有的财产已无法满足自己多样化的需求,人们之间的依赖关系便变得日渐紧密。于是,人们对于财产流转的要求越来越变得强烈,而财产因流转所带来的增值利益亦反过来刺激了财产的流转。这一态势首先由反映以从事财产流转为业的商人阶层利益的商法所确认。〔70〕财产流转的主要形式为契约,而契约的本质在于履行,〔71〕当事人进入契约的目的即在于获得其所欲得者,以实现其利益增值。如果交易相对方所获得的利益是不稳定、易受追夺的,人们进行交易的兴趣将会大大降低,财产流转也就会因此而受到阻滞,显不利于经济的发展,故交易安全首先在商法领域内得到了强于静的安全的保护。商品经济一旦在整个社会得以确立,便以其强大的渗透力对社会上每一个人的生活产生极大影响,至19世纪末、20世纪初,商人阶层的特殊地位已逐渐弱化,相反,民法作为商品经济社会的基本法〔72〕的观念却日渐深入人心,因此,民法与商法的分界变得模糊,出现了商法被民法同化和民法商法化的趋势,〔73〕交易安全的显要地位自然也就由商法扩及到了整个私法领域,并成为近代法的特征。〔74〕2.交易安全保护的逻辑支撑:外观理论如果将物权变动中从静的安全到动的安全转向仅仅作为政策判断的需要予以认识,那就是意味着该价值取向仅仅是出于立法者的意志,它必然是纯主观的。虽然事实上法律每一价值取向的背后都隐藏着深厚的社会、经济根源,但它们并不向社会普通成员显现。在既定的法律面前,社会普通成员所能感知的只是特定法律规范所呈现出来的逻辑结构和已被确定的价值选择,因此,要使政策判断客观化,使人们不因立法者的主观意志随意改变而无所适从,一定的价值判断须取得相应的逻辑支撑。保护交易安全的价值取向由外观理论所支持。与自然状态相对应的文明状态以法律状态为标志。〔75〕由于法律评价的介入,法律事实便取得了不同于自然事实的意义。虽然在对法律事实进行描述时,法律语言不可避免地须利用物质世界(自然事实)的过程,但它仅具比喻性质,〔76〕二者之间并非呈线性对应关系。自然事实与法律事实的分野促成了外观理论。
学者一般认为外观理论以德国法学家Ｗｅｌｌｓｐａｃｈｅｒ为先驱者,Ｍｅｙｅｒ、Ｆｉｓｈｅｒ为创始者。1906年,ＭｏｒｉｔｚＷｅｌｌｓｐａｃｈｅｒ在其《对于民法上外部要件事实之信赖》一书中,开创外观主义之私法理论,影响深远。该书的初衷是为了修正19世纪之有关动产善意取得之正统理论---"处分权限说",处分权限说认为转让人依其占有而取得物权之支配力,因此纵使转让人无权利,仍得基于占有人之资格处分他人之物,使受让人取得其物权。处分权限说的缺陷即在于追求自然事实与法律事实的一致,强行用理论将其二者契合,其用意在于企图通过理论的整合来赋予无处分权人以处分权,故它是"真实状态之牵强附会之说"。外观主义则采取了不同的视角,从善意取得人角度出发,认为"行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖,以致为法律行为时,如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助(Ｚｕｔｕｎ)而为成立者,其信赖应受法律之保护"。外观主义虽未形成系统的外观理论,但它对法律外部要件的关注构成了外观理论的整体骨架。1910年,Ｊａｃｏｂｉ创立意思表示之理论,认为外观理论不应局限于善意取得制度,而应为"贯彻全私法之基本原理",以保护所有在交易中信赖权利外观之人,从而维护交易安全,确保资本主义经济之商品流通。因此,在交易中,相对人信赖其表示具有真意之存在者,实质上是虽欠缺真意,仍应与以真意存在之法律效力,认其表示具有一种公信力。自此,外现理论在逻辑上与公示公信主义契合,在价值上为交易安全之保护提供逻辑依据,使交易安全的保护获得正当性。〔77〕
外观理论的基本点在于它并不费心于探究所谓的"真实状态"。因为具法律意义的事实并不是自然事实而是法律事实,而法律事实又必须通过证据来予以认定,故在法律面前,无证据便无事实。物权变动中法定的公示方式即为法定证据,人们基于对之依赖而相信特定法律事实的存在,从而取得相应的法律权利。物权变动以法定的公示方式为必要,并不仅仅因为物权为对世权这一特性,尚在于在交易极为频繁的社会中,相对方不可能对每一交易之标的物进行详尽的调查,否则有违于交易快捷的需要,甚至会使当事人因获取相关信息的成本过于巨大而阻碍交易的成功。法律既然不能要求人们去做不能做到的事,对于因信赖法定证据所为的行为便须提供保护。我以为,这正是外观理论的要旨所在。
(三)物权追及力与交易安全
依陈华彬先生所信,物权追及力可"周到地保护物权"。一项法律能周全地保护受其保护之人,当然堪称理想,但它尚须符合一个条件,即不以其他人的正当利益受损为前提。现代民法以衡平保护各方当事人利益为目标模式,在此模式下自既没有必要对某一方当事人提供过强的保护,亦不可忽视某一方当事人应予保护的利益,而保护一方利益不应以损害他方正当利益为前提更是题中之义。物权之追及效力是否会损害他方正当利益?
前文已经提到,如果在交易中法律保护的重心落在既有物权人身上,将不利于代表交易安全的交易相对人的利益实现。为更深入地认识这一问题,我以抵押权为例进行分析。抵押权的追及力基于法律明确规定而取得了实定法的支持,〔78〕它具体表现为抵押物转让以后抵押权人所享有的追及权。但是,一项制度得以确立的正当化根据并不在于它是否已被制定法所承认,否则,所谓"恶法亦法"便无不合理之处。通过分析,我们会发现抵押权之追及力对抵押物的受让人极为不利,并进而危及社会公共利益。
抵押物的转让至少涉三方关系人:抵押权人、抵押人(抵押物转让人)和受让人。在抵押权追及主义之下,抵押物的转让除可能使抵押权实现成本增加之外,对抵押权人的保护确堪称充分,此不必多言。对于抵押人,因抵押物的转让而使其摆脱了抵押人的不利地位,亦可说是有利。惟对于受让人而言却是极为不利:首先,契约的本质既在于履行,相对人进入交易之目的当在于获得标的物。若交易之后,该物随时存在被夺的可能,则有违于受让人之交易目的,且不利于保障其财产的稳定性,还可能使相对人因畏于财产被追夺而放弃交易。其次,因抵押物一经转让,受让人便取代原抵押人而成为新抵押人,既无端加重了受让人的义务,又可使抵押人为摆脱抵押关系、在转让抵押物时恶意隐瞒标的物已设定抵押之情况,侵害受让人利益,第三人固然可通过查阅权利登记簿而获知标的物上设定抵押的情况,但一方面恰恰因为这样可能使第三人对该交易望而却步,另一方面毕竟不能排除抵押人恶意诈欺之可能(尤其是在异地交易的情况下),此时受让人固可主张权利瑕疵担保而追究抵押人(转让人)的责任,但既然抵押权人要通过行使抵押权来实现债权,多表明债务人(抵押人)已无力偿还债务,故受让人的权利瑕疵担保救济是否能实现便颇值怀疑。受让人基于对法定的权利外观之信赖而进行交易,却得不到相应的保护,这样的结果显然是不公平的。正如前文所述,作为受让人的相对人之利益是交易安全所保护的对象,质言之,侵害受让人的利益,也就是侵害交易安全,而交易安全得不到切实的保护,无异于将财产的流通渠道堵塞,显不利于经济发展和社会公共利益。可见,物权追及力对物权人(静态安全)的保护恰恰是以牺牲相对人(交易安全)的保护为代价的。〔79〕在物权变动的价值取向由静的安全转向交易安全的趋势下,物权之追及力当不可取。〔80〕
六、结　论
由本文分析我们可以看出,物权追及力理论从其概念至理论展开均无法契入物权法的逻辑体系:其概念无法定义,其理论与物权法理论相矛盾。因此无法在物权法体系中找到其生存空间。同时,假使承认物权之追及效力,物权法的价值体系将被违反,它与现代民法之价值取向恰为两极,背道而驰。故从根本上说,所谓物权追及力理论只是一个虚假问题,我们似乎不应在这个问题上浪费太多的智力。
本文的主要目的在于以物权追及力问题为典型个案来检索民法的体系性,并试图证明违反民法体系的制度或理论不具有存在价值。我以为兼容逻辑因素与价值因素的体系方法是民法学研究中最为基本、甚至是最为重要的方法,本着对法学研究中方法论的尊崇,我希望这一尝试不会是无益的。


〔1〕在德国法上,法(Ｒｅｃｈｔ)这一概念在客观的和主观的双重意义上使用,客观意义上它指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序,所谓主观意义上的法则指个人的具体权利。"客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。"([德]鲁道夫o冯o耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年12月版,第14、36页)在这个意义上可以认为,权利的效力即是法律效力的延展,或者更具体地说,每一权利类型的效力是与之相对应的法律效力的具体化。
〔2〕转引自[德]Ｋo茨威格特、Ｈo克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第53页。
〔3〕我国的研究者们习惯于把是否强调法律的体系性作为大陆法系与英美法系的一个重大差别,以至于在很多人心目中形成了"大陆法系崇尚体系,英美法系则不讲求体系"的观念,事实上,这种观念是似是而非、或者说是言过其实的。大陆法体系化的一个重要表现是法典化,但是没有哪个国家的法律是从一开始即以法典的形式表现的,而英国这个英美法系的发源国家未进行法律的法典化整理,其中有一个非常重要的原因是英国的王室法院以判例形成了相对统一的普通法,已没有必要再借助法典的形式来实现法律的统一;至于英联邦国家和美国,则可以说是英国殖民统治的产物,这些国家对于其法律的表现形式以及与之相对应的法律思维方式并无选择、或者说是自主发展的余地,典型者如美国,在它独立之后,曾普遍存在抵触英国法的情绪,但终因英国判例法影响已至根深蒂固和语言障碍因素而不得不放弃对法国法的移植,但直至今日,美国仍未放弃法典化的努力。也就是说,英美法体系化的表现形式是判例法,在这个意义上,我们只能说英美法国家采取了与大陆法国家不同的体系形式,而不能迳下"英美法系不讲求体系"的断语。此外,由判例法模式固有的缺陷所决定,英美法系已越来越注意把法官所发展起来的规则形成系统的条理,并明显地逐步出现了依赖制定抽象的法律规范的倾向,甚至有学者认为最近制定法已成为英美法最重要的法源。无论如何,不作限定地"把大陆法的法典-体系-公理性与普通法的判例法-论题-归纳性思维作图解式的对比",将难免失之偏颇。[日]大木雅夫:《比较法》,范渝译,朱景文审校,法律出版社1999年版,第122-127页;注[2],[德]Ｋo茨威格特、Ｈo克茨书,第476-478页;ＢｅｒｎａｒｄＳｃｈｗａｒｔｚ:ＴｈｅＬａｗｉｎＡｍｅｒｉｃａ:ａｈｉｓｔｏｒｙ,ＭｃＧｒａｗ-Ｈｉｌｌｂｏｏｋｃｏｍｐａｎｙ(1974),ｐｐ.8-15,71-75,208-211.
〔4〕Ｏ.Ｗ.Ｈｏｌｍｅｓ:ＴｈｅＣｏｍｍｏｎＬａｗ,ｌｉｔｔｌｅ,ｂｒｏｗｎａｎｄｃｏｍｐａｎｙ(1881),ｐ.1.
〔5〕[美]威廉o詹姆士:《实用主义》,陈羽伦、孙瑞禾译,商务印书馆1996年版,第42页。
〔6〕逻辑范畴的命题不能以价值标准评判,如"太阳从东方升起",我们可说它是"真"的或"假"的,却不能说它是"善"的或"恶"的,脱离主观意志的事物是无所谓"善"、"恶"的,因为"善"、"恶"本身即是主观意志的产物。英国哲学家罗素(ＢｅｒｔｒａｎｄＲｕｓｓｅｌｌ)形象地揭示了实用主义哲学的困境:假设有人对我说:"您今天早晨吃早点的时候喝了咖啡吗?"我如果是个平常人,就要回想一下。但是如果我是杜威博士的徒弟,我要说:"等一会儿,我得先做两个试验,才能告诉你。"于是我先让自己相信我喝了咖啡,观察可能有的后果,然后我让自己相信我没有喝咖啡,再观察可能的后果,看哪一组后果我觉得更满意,假如一方的满意程度较高,我就决定作那种回答,如果两方不相上下,我只得承认我无法回答这个问题。[英]罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1991年版,第385页。
〔7〕方流芳:《〈民法通则〉评析》,载李静冰编:《民法的体系与发展》,中国政法大学教材,1991年印行,第260页。
〔8〕沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第144页。一般认为,分析实证法学派以中世纪罗马法复兴时期的注释法学派为先驱,而由英国法学家奥斯汀(ＪｏｈｎＡｕｓｔｉｎ)正式创立。从分类标准来看,德国的所谓"概念法学"亦属其列。
〔9〕《德国民法典》在很大程度上可说是"概念法学"的产物。概念法学家们认为通过逻辑的因而也是"科学"的适用,就能获得对所有法律案件的判决,法律的适用是一种具"逻辑必然性"的计算过程,而对实际的理智,对社会的评价,对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本不发生联系。受此影响,《德国民法典》在很大程度上被希望设计成为一部"优良的法律计算机"。注2,Ｋo茨威格特、Ｈo克茨书,第261、268页。
〔10〕[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第5-8页。
〔11〕法学是不是一门"科学(Ｓｃｉｅｎｃｅ)"?这个问题本身就足以成为一篇长文、甚至一本厚书的主题,显非本文主题与篇幅所能容纳,但它又是法学研究中不可回避的根本性问题,在某种程度上可以认为,正是不同的回答构成了不同的法学流派。我的基本看法是,要回答这个问题首先必须界定"科学"一词是在何种意义上使用。在德国,凡是以追求"系统知识"为目的的认知活动,都可被称为"某某科学"([德]马克斯o韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第50页之译注),在这个意义上,称法学为"法律科学"是无可非议的;但如果以自然科学的标准来判断学科的科学性,则法学尚不足以成为一门"科学",其中一项重要原因即是法学中价值因素的终极地位。虽然法律体系中逻辑因素至关重要,但逻辑本身并不能构成一门学科成为科学的充分条件。
〔12〕[美]博登海默:《法理学---法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第199页。
〔13〕[比]佩雷尔曼:《正义、法律和辩论》,第145页。转引自注[8],沈宗灵书,第448页。
〔14〕转引自注[8],沈宗灵书,第437页。
〔15〕有一不可忽视的现象是,各国民法典均未在法条中明文规定物权的效力,因此物权的效力问题作为物权法体系的逻辑推论问题就更加显得突出。
〔16〕值得注意的是,脱离语境追求普遍的概念界定是危险的,主要是由于大部分语词均存在一词多义的特性,亦即是所谓语词的"能指"和"所指"之间并不是呈线性对应的关系,在这个意义上可以说脱离具体语境而普遍适用的语词概念是不存在的。关于语言问题的讨论,可参阅徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰:《语言与哲学---当代英美与德法传统比较研究》,三联书店1996年版。本文所要讨论的"物权追及力"之中心语词是"追及力","物权"作为限定语即规定了该语词的语境,另一暗含的语境是追及力作为物权的效力类型而被讨论。
〔17〕[英]罗素:《西方哲学史》(上),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1919年版,第208页。据我国青年学者汪丁丁先生的理解,黑格尔甚至认为概念在其展开的过程中就表现为理论,而对于名词的不断加细的定义过程就是概念的展开过程。见汪丁丁:《经济发展与制度创新》,上海人民出版社1995年版,第2页。
〔18〕从权利的角度观察,物权追及力又名追及权,其间的区别仅仅在于观察角度的不同,研究者们均将之作为同义语而使用,为叙述的方便,本文从之。
〔19〕[日]我妻荣著,有泉亨补订:《新订物权法》,岩波书店1993年新订一版,第19页;[日]原岛平义、高岛平臧等:《民法讲义2o物权》,有斐阁1977年版,第39-40页;[台]郑玉波:《民法物权》,三民书局1977年第七版,第22页;[台]史尚宽:《物权法论》,1979年版,第9页。
〔20〕[台]姚瑞光:《民法物权论》,1979年版,第8页;[台]王泽鉴:《民法物权　通则o所有权》,三民书局1994年版,第53页;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第95页。
〔21〕王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第31页。
〔22〕惟日本与我国台湾地区的通说均认为物上请求权亦属物权之效力,似为该判断之反证。对物上请求权问题,姚瑞光先生之意见与通说稍有不同,他认为:"在日本民法,因并无与我民法第767条、第858条相同之规定,故不得不于物权之效力中,论述物权应有该项请求权,我民法既有上列专条规定,自无此赘述之必要。"注[20]之姚瑞光书,第9页。文中所称之民法767条为:(所有权人之物上请求权)所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。第858条为:(物上请求权规定之准用)第767条规定,于地役权准用之。姚先生之意似指日本民法既对物权受侵害之救济并无明文,乃不得不于物权之效力中依逻辑推衍。依上列法条规定,物上请求权的发生以物权遭受侵害或有侵害之虞为前提,可见它是物权的救济手段,与物权呈救济权与原权之关系,属救济权体系之列,即使对于物上请求权法无明文,它亦无需依附于物权的效力,故不宜将其作为物权(原权)之效力。另外,德国法体系中将物上请求权视为物权的保护手段,若又将之列为物权之效力,因物权的保护源自外部侵害行为,物权效力则源自物权内部,则势必出现同一权利分属相互排斥的两领域之矛盾局面,且它似乎无法说明为何物权之其他效力不是物权的保护手段。
〔23〕注[20]之姚瑞光书,第8页。
〔24〕注[20]之陈华彬书,第96页。
〔25〕注[21],王利明书,第31-32页。
〔26〕[日]松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第7页。转引自注[20]之陈华彬书,第96页。刘心稳先生认为追及力是排除力的一种表现,而物权的妨害排除力即为物上请求权。见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第363-364页。
〔27〕注[19]之我妻荣书,第19页;郑玉波书,第22页;史尚宽书,第9页;[台]谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第36-37页。谢在全先生并进而认为实务上使用"追及"等文字,"可谓系用语上之方便而已。"(第37页)在此点上,谢先生较之其他持否定论者走得更远。
〔28〕[台]王泽鉴:《民法实例研习o基础理论》,1996年版,第69页。
〔29〕"追及力"在物权未受侵害时的表现,须以标的物得转让为前提,否则标的物一经转由他人占有,原物权人或丧失其物权或可主张其物权受到侵害,这两种情况均无从导致追及权的行使。可见以占有为必要的用益物权、质权和留置权等物权中不存在此类追及,在这个意义上即使承认"追及力",亦非所有物权之共性,难言其为"物权之共同效力"。
〔30〕其法条依据主要为:《法国民法典》第2114条,《意大利民法典》第2808条,《瑞士民法典》第832条,台湾地区民法典第867条,等等。
〔31〕注[19]之我妻荣书,第19-21页;郑玉波书,第22-23页;史尚宽书,第9页。惟谢在全先生因其肯认了"定限物权优先于所有权",而避免了这一问题。注[27]之谢在全书,第33页。
〔32〕其中陈华彬先生似乎意识到了这个问题,他认为,物权追及力理论有助于"彻底地认识物权的本旨",可惜陈先生并未就此展开论述。
〔33〕[意]彼德罗o彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第86-87页。
〔34〕周?:《罗马法原论》(上),商务印书馆1996年版,第297页。
〔35〕注[20]之陈华彬书,第1-2页。
〔36〕注[33],彼德罗o彭梵得书,第194页。
〔37〕注[34],周?书,第299页。
〔38〕注[33],彼德罗o彭梵得书,第194页。
〔39〕注[33],彼德罗o彭梵得书,第270页。
〔40〕注[20]之陈华彬书,第2-3页。
〔41〕注[27]之谢在全书,第1页。
〔42〕[英]休谟:《人性论》(下),关文运译,郑之骧校,商务印书馆1996年版,第532页。
〔43〕注[42]之休谟书,第531页。
〔44〕[美]Ｈo德姆塞茨:《关于产权的理论》,载[美]Ｒo科斯等著:《财产权利与制度变迁》,胡庄君等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第97页。
〔45〕正是基于物权不依附于自然状态,而存在于法律状态的认识,我们方可解释物权人在丧失实际占有后,仍可享有物权的现象:占有可分为事实占有(自然状态)和法律占有(法律状态),仅仅是失去了事实占有并不必然构成物权丧失的原因,只有在不具备法律占有要件时,才可能导致物权的丧失。同时,在这一认识之下,我们亦可理解拟制交付以及不动产移转时仅仅需要登记或"交钥匙"即为已足的情况。而所谓法律状态,是指依法律而建立起来的社会联合体状态,在这种状态之下人们彼此的关系具有这样的条件:每个人只有在这种状态之下方能获得他所应得的权利。见[德]康德:《法的形而上学原理---权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,商务印书馆1997年版,第132-134页。
〔46〕注[45]康德书,"道德形而上学总导言"部分。
〔47〕注[45]康德书,第39-40页。
〔48〕注[45]康德书,第76页。其中着重号为著中原有。
〔49〕注[26]之张俊浩主编书,第316页。
〔50〕[台]倪江表:《民法物权论》,正中书局1982年第5版,第28-29页。
〔51〕注[27]之谢在全书,第62页。
〔52〕对此问题,日本学者我妻荣先生有较为详细的论述:"法民法及我(日)民法对于动产物权之变动虽采公信原则,但对于不动产物权则否,因而在法律上遂生重大差异,兹举例以说明之。有某甲者将其物出卖于乙,业经登记(如为不动产)或交付(如为动产)。而某乙又转卖于某丙,亦已登记或交付。其后某甲主张甲乙间之买卖有错误而归于无效时(以无能力为理由,而撤销者亦同),则乙自不能取得所有权,然而在丙言之,此际则因该买卖之标的物之动产,抑为不动产而有差异。申言之,该标的物如属动产---因系乙曾占有,丙遂信其为乙之所有物,只要其所信并无过失者---则丙取得其所有权(甲对于乙取得不当得利返还或其他之请求权)。反之若该标的物为不动产时---因登记为乙之名义,丙亦信其为乙之所有物,纵其所信亦无过失者---则丙不能取得其所有权(丙只能对乙取得追问卖主责任之请求权)。"转引自注[19]之郑玉波书,第32页。
〔53〕当然,要使登记具公信力、有关官署对其行为负责,须有相关制度予以配套,如由登记官署在登记手续费中预先提取一部分作为将来赔偿之基金等,此非为本文所及范围,故略而不述。
〔54〕事实上,在实行不动产物权变动公示对抗主义的日本早已出现了改采公示公信主义的呼声。具体可参见[日]川岛武宜:《所有权法の理论》,岩波书店1975年版,第289页以下。
〔55〕梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第536-537页。
〔56〕依《德国民法典》第892条规定,在不动产(土地)物权的变动中,因信赖土地权利登记簿而受让者,土地簿册之内容视为正确,受让人取得相应物权。《瑞士民法典》第973条规定:因善意信任土地登记簿之登记,取得所有权或其他物权。台湾地区土地法第43条("依本法所为登记,有绝对效力。")亦被视为不动产物权善意取得之规范基础。可参见[德]罗伯特o霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,谢怀?校,中国大百科全书出版社1996年版,第200-201页;注[19]之史尚宽书,第43-44页;注[20]之王泽鉴书,第106-111页。
〔57〕虽然德国、我国台湾地区和日本等立法例呈现了对该条件逐步放宽的趋势,但仍未彻底放弃之。放宽的表现在于:被盗、遗失之金钱、有价证券等迳得适用善意取得;被盗、遗失之一般动产,若由拍卖或公开市场处购得或得直接适用之(德国),或原物权非支付对价不得主张返还,而即使主张返还亦须受时效限制(台湾地区、日本)。以上分别规定于《德国民法典》第925条,我国台湾地区民法典第949、950、951条,《日本民法典》第193、194条。
〔58〕田士永、王萍整理:《物权行为理论研讨会综述》,载《中国法学》1998年第4期,第124页。
〔59〕[台]苏永钦:《物权行为的独立性与相关问题》,载苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,五南图书版公司1999年版,第32页。
〔60〕"政策判断"只是某项制度得以确立的必要条件,逻辑基础方为其充分条件,而脱离逻辑制约的政策判断最终只能是体现立法者自己意思的主观判断,显然,这种主观判断对于客观化之法律制度是危险的。
〔61〕注[54]川岛武宜书,第302页。
〔62〕注[6]罗素书,第143页。
〔63〕[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第204-211页。
〔64〕注[63]黑格尔书,第217页以下。在黑格尔的理论体系中,需要的体系与法律(司法)分别作为市民社会的正题和反题而存在,是实现其合题---保护公共利益的警察和同业工会---的必经环节。对于法律之所以需要的问题,英国哲学家休谟(ＤａｖｉｄＨｕｍｅ)有类似的论述,他认为,"正义,只是起源于人的自私和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应",因此,人类的广泛的慷慨和供应的极度丰富是正义观念得以消灭的唯一原因。反之,只要这两个条件未得到同时满足,人们之间的利益冲突便永远不可避免,正义问题也就永远存在,同时也就需要依某种规则来确定财产权的归属及其让渡,该规则即是民法。见注[42]休谟书,第三卷第二章之1-6节。
〔65〕转引自注[8],沈宗灵书,第43页。
〔66〕[英]彼得o斯坦、约翰o香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,郑成思校,中国人民公安大学出版社1989年版,第42-43页。
〔67〕注[66]彼得o斯坦、约翰o香德书,第41页。
〔68〕郑玉波先生对此持相似见解:"静的安全乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称’享有的安全’或’所有的安全’";"动的安全乃吾人依自己之活动,取得新利益时,法律上对该项取得行为进行保护,不使其归于无效,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之取得,故亦称’交易安全’。"[台]郑玉波:《论静的安全与动的安全》,载《民商法问题研究》(一),三民书局1980年版,第39页。最早作此分类的是法国法学家Ｒｅｎ啨Ｄｅｍｏｑｕｅ,他认为静的保全系保守的安全概念,即非经权利人同意,不得剥夺其既得权利,以强调维持现状为目的;动的安全则为革新的安全概念,即第三人与具有财产所有者外观之人进而为交易,以善意信赖其外观者应受保护,以促进其交易活动为目的。见[台]高金松:《空白票据新论》,五南图书出版公司1986年版,第52页。
〔69〕江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第54页。
〔70〕关于商人阶层的兴起与资本主义及其法律之间的关系,可参阅[美]泰格、利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,刘锋校,学林出版社1996年版。
〔71〕ＤａｎｉｅｌＦｒｉｅｄｍａｎｎ,ＴｈｅＰｅｒｆｏｒｍａｎｃｅＩｎｔｅｒｅｓｔｉｎＣｏｎｔｒａｃｔＤａｍａｇｅｓ,ＴｈｅＬａｗＱｕａｒｔｅｒｌｙＲｅｖｉｅｗ,(1995)Ｖｏｌ.111,ｐ.629;又可见注[56]之罗伯特o霍恩等著书,第97页。
〔72〕杨振山:《市场经济与我国民商法》,载《政法论坛》1993年第4期,第5-6页。
〔73〕注[26]之张俊浩主编书,第18页。
〔74〕注[68]之高金松书,第53页。
〔75〕注[45]之康德书,第133页。
〔76〕[德]ＨａｎｓＤ ｌｌｅ:《法学上之发现》,王泽鉴译,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4),中国政法大学出版社1998年版,第15-16页。
〔77〕本文关于外观理论的资料主要引自注[68]之高金松书,更详尽介绍与论述,可参见该书第五章:"外观理论学说概论"。
〔78〕《法国民法典》第2114条:设定抵押权的不动产不论归何人所有,抵押权跟随该不动产而存在。《意大利民法典》第2808条:抵押权是债权人通过变卖对其债权进行担保的财产,即使对第三受让人行使变卖权并优先以变卖财产的价款实现债权的权利。《瑞士民法典》第832条:让与被抵押的土地时,除另有约定外,该土地的担保负担及债务人的责任,不因变更所有人而发生变化。台湾地区民法典第867条:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此而受影响。
〔79〕反之,不承认物权追及效力,并不因此而损害物权人的利益。例如在抵押权场合,对抵押权人的保护可通过抵押物转让之价金物上代位来实现,即要求抵押人将转让所得价金予以提存,以作为将来抵押权实现的担保。鉴于抵押权追及问题在物权追及力理论中的典型性,我在《抵押物转让效力之比较研究》(《政法论坛》2000年第2期)一文中详论之。
〔80〕我以为,从完整的意义上说,民法的价值体系包括正义、效率与安全,它们分别代表民法的利益分配价值、利益增长价值和利益保障价值。这是一个需要专文论述的问题,故本文只就与物权追及关系最为直观的安全价值展开粗略的讨论(关于正义与效率的初步探讨,可参看拙文《是一种方法,仅仅是一种方法》,载《读书》,1999年第2期)。事实上,由文中所论我们已可看出,物权追及力同样是违反正义与效率价值的:物权变动中的利益保障由静的安全转向动的安全之态势正反映了民法对利益分配的意旨,故将交易双方的目标利益分配于交易相对人是合乎正义的;而保护交易安全亦为刺激财产流通、促进经济发展的必要条件。

作者：朱庆育