【案情】
2010年5月2日，刘某与李某因无钱花销，二人便商议“偷”香烟去换钱。二人来到吉水县“金华商场”，由刘某负责与店主交涉，假称二人要购买软包“芙蓉王”香烟若干条。李某跟在刘某身后，将店主取出的香烟接过，假装鉴定香烟的质量，趁店主忙于招呼刘某，与刘某进行商谈之机，在刘的掩饰下，在刘身后将事先准备好的假烟与店主取出的香烟进行调换。随后，二人以香烟太贵为由推托不买并携33条香烟逃离现场。当日，二人又以同样的手段在吉水县城另一烟店“偷”得同样品牌香烟4条。经鉴定，37条软包装“芙蓉王”香烟价值人民币共计13080元。

【分歧】

采取欺骗手段占有他人财物如何定性？关于本案的定性，有不同的意见。

第一种意见认为，刘某与李某二人采取“障眼法”的手段，捏造“买烟”的借口，骗取店主的信任，以假烟换取真烟，明为盗窃，实为诈骗。

第二种意见认为，刘某与李某二人的行为虽具有一定的欺诈性，但恰是其二人秘密窃取财物，隐匿犯罪行为的表现，此案应认定为盗窃性质。

第三种意见认为，刘某与李某将店主交由他们的财物非法占为己有，且并不打算交还，其行为完全符合侵占罪的犯罪构成要件，应当构成侵占罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由是：

一、本案可以首先排除不是侵占罪。侵占罪是将他人交由自己代为保管的财物非法占为己有，拒不交还的行为。通说认为，行为人占有他人的财物必须通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。意即，如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。本案中，店主并非将香烟交由刘、李二人保管，只是暂时交由他们鉴定香烟质量，同时，刘、李二人行为初衷即是去“偷烟”，并编造“买烟”的事实取得店主的信任，才持有的香烟，因此，二人是恶意、非正当取得香烟，不符合侵占罪的犯罪待征。

二、本案的关键在于区分是盗窃罪还是诈骗罪。

盗窃与诈骗罪均为侵财性犯罪，且均以非法占有为目的。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗是“以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，换句话说，诈骗所取得的财物是行为人“骗”来的，行为人必须用虚构的事实或隐瞒真相，让对方陷于错误认识，并基于这种错误认识而“处分”所支配的财产，财产处分包括处分行为与处分意识，处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。本案中刘某与李某虽然虚构了“要购买香烟”的事实，从而取得了店主的信任，但店主并没有基于此而自愿处分其财产，店主交给刘、李二人香烟仅是供他们鉴定质量，而非处分行为，此时店主仍然在财物的附近，掌握着香烟的控制权，刘、李二人持有香烟之时也未取得香烟的支配权，因此，刘、李二人“以假换真”占有香烟的行为，完全违背了店主的处分意愿。从这个角度来说，刘、李二人的行为并不符合诈骗罪的客观要件，不构成诈骗罪。

本案中刘、李二人假借“买烟”，通过李某的掩护，刘某“以假换真”，在店主不知情的情况下，将真烟带离现场，虽然窃取之时，采取了一定的欺骗性手段，但没有达到让店主基于认识错误处分财产的程度，欺诈仅是二人掩盖盗窃事实的手段与方法，店主在“香烟交易”被推托之时，并没有同意刘、李二人将烟带走，二人的香烟完全是乘店主不备，秘密窃取的结果，符合盗窃罪的犯罪特征，因此，应认定为盗窃性质。

作者：吉水县人民法院 黄小红