「摘要」
　　当代，各国更多地要求所有权社会化，我国是否也需要走所有权社会化道路呢？答案显然是否定的。我国就没有真正的私有化存在过，尤其是改革开放后我国经济的发展，社会资源的需要越来越多，所有权观念的缺乏，加之社会制度不完善，侵犯所有权的现象层出不穷，所有权得不到应有的保护。本文拟从我国所有权观念出发，进而论述我国的所有权保护问题。

　　「关键字」所有权观念所有权存在所有权保护

　　一、我国所有权观念发展

　　“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣，”[1]反映了天下土地和农民都归周王所有的状况。在奴隶制时期，我国实行公有制度，即土地国家所有，私人不拥有土地。国家先把土地分给各个诸侯，农民再从诸侯的手中租到土地，或直接为诸侯的奴隶，但无论是诸侯还是农民都没有处分土地的权利。西周中叶以后，由于社会经济的发展和宗法制度的逐渐松弛，土地王有观念开始动摇，奴隶主贵族逐步取得了处置土地的权利。[2]春秋战国时期，周朝的国力衰弱，没有力量约束各个诸侯，诸侯为了调动人民的积极性，发展自己国家的实力，大量处分土地。秦代就有通过“废井田，开阡陌”实行土地私人所有的现象。以后的各朝各代，都奉行着土地私有制。然而，中国在两千多年的社会里，实行高度集中的权力制度，政治权力一直占有主导的位置。私人所有权的得失变更均由政治权力来决定。所有权在传统的观念中，不是人们财富的稳定象征，而是君主对臣民的一种恩赐。在中国传统社会，土地所有权的发展是不充分、不独立、不完全的。[3]中国固有法中始终未曾有过“所有权自由原则”。[4]民国时期，社会出现学习西方的热潮，我国也出现了第一部民法典，该法典承认了所有权自由，承认所有主在法令限定的范围内自由使用、收益、处分自己的所有物。然而社会一直处于战争的状态，动荡不安，法律没有得到很好的实施，因此对于人们的观念也没有流下任何回忆。

　　中国共产党成立后，为了战争的需要，把土地作为最重要的资源，调动农民的积极性，先后出了几部土地法规。1928年颁布的《井冈山土地法》废除一切土地私有制，实行土地国有。由于没有分清没收的对象，也没有解决农民对土地需求的问题，1947年制定的《中国土地法大纲》又改为了没收封建地主阶级的土地，然后分给农民所有。解放后，社会主义改造完成，走公有化道路，除了极少数的生活用品外，把所有的生产资料都归为国有，国家生活由国家统一分配。所有权的概念进而被认为是资本主义腐朽的观念，所有权概念在后来的20年里没人敢提过。直到改革开放后，社会观念和社会环境变宽，人们才重新认识了所有权，在许多方面也承认了公民的所有权。但是土地方面国家所有一直没有改变，还是不允许私人有所有权。

　　任何一种权利，其保护莫过于两个方面：法律制度和社会观念。[5]所有权在我国几千年的大地上从来就没有确实的存在过，所有权观念也就无处可言了，后来新中国成立后实施的绝对公有化道路，促使我国私有所有权观念非常淡薄，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣，”深深扎根于国家机关工作人员思想中，他们以国家的代表的名义，无所顾忌地侵犯公民的所有权。

　　二、所有权存在的理由

　　需不需要私人所有权，相信经过我们这二十年来的改革，大家对于应当有私人所有权没有任何争议了。近代以来，对于所有权的存在的理由，不同的学者有着不同的观点，但是他们一致认为所有权是应该存在的。

　　（一）定止纷争的理由

　　有一个例子，田野里的兔子大家一起抢着杀，而在市场上出卖的兔子没有人抢，此主要的原因是田野里的兔子为无主物，而在市场上兔子都是有主的。所得的结论为：所有权区分对于物的归属有着重要的意义，且在一定的程度上避免了人们相互纠纷。古希腊思想家亚里士多德也论述过这个理由，认为财产私有有助于减少人们的相互争执，亚里士多德认为：财产……一般而论则应属私有。划清了各人所有利益的范围，人们相互间争吵的根源就会消除。[6]当代美国法学家贝勒斯认为：“一切资源均须由确定的主体拥有，或者，必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。……若资源为人所有，在拥有财产者便有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足。……明确所有权的规则以及规范如何获得无主资源的规则可以减少就此类问题而发生的争议。”[7]

　　事实上，资源是有限的，而人的需要是无限的，用有限的资源来满足人们无限的需要，如果没有一种限制的机制，显然不可能。人总是特别关心自己的物，对于自己的物和他人的物在使用上有着非常大的区别。一般人而言，用着共有的物，他们都极力的用着，而没有注意到这件物最大用途，只要能满足他们一时的需要则可以了。他们总是有这种思想，就算是他们爱惜使用，下一个使用时未必像自己一样爱惜，想到这一层后，他们也会不加爱护的使用。因此共有物的作用往往不能表现出来，且会很快的被用坏。

　　（二）自然需要的理由

　　著名的英国法学家洛克提出的私有权之必要性理论被认为带有古典的色彩。洛克认为，就初始意义而言，上帝将自然生长的一切给予人类共有，无人对自然资源享有天赋的排他性的私有权。但是，人的自然需要决定了必须将共有物变为个人的物才能被个人所享有，维持个人的生命、生存。因此，私有财产是以个体的自然需要所决定的。[8]

　　显然，洛克认为人类终端的自然需要必须是由人的个体私有方能解决。对于这种论证方法有些学者持有不同的意见，举了原始社会人类没有私有权同样生存的理由，笔者认为这是对这个理论的一种误解。首先，洛克认为自然需要决定资源必须个人所有，仅是从消费的终端角度而言，即属于自己的物品方能消费，虽然在常态上没有一种私有权，但是分给自己的资源就是一种所有权了；再者，至于原始社会上是否存在着一个完全公有社会制度且人们生活处于一种非常美好状态，值得怀疑，如我国的人民公社时期，虽然也出现了全民皆公的社会，但历史否定了这种生活方式。

　　（三）个人自由的理由

　　德国著名的哲学家黑格尔从人的自由的角度提出私有权合理性和必要性的论证。首先，在一般的意义上，黑格尔认为，人的意志自由，不仅表现于其自身，而且要表现于外部领域。所有权就给人的意志自由提供了外部展示的空间。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志，所以这个有别于意志的东西，即可以构成它的自由的领域的那个东西，也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西。”[9]“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性的存在的。”[10]“在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的重要说。”[11]

　　在此，黑格尔把所有权看作是人的个人自由的一种外在体现，人的意志是主观的，是人的自由的内化，外面需要有一种权利对它的扩展提供方式。所有权是这种权利的最好表现形式，没有了所有权，个人的自由便不复存在，即“无财产即无自由”。

　　（四）自然权利的理由

　　美国学者迈克尔??D??贝勒斯把财产私有权视为人的自然权利，视为个人的自由的组成部分，并以此作为防范和约束政府权力的根据。“另一类型的自由论点着眼于作为政治自由要素之一的私有财产所具有的价值（另见Epstein1985，138－139）。该观点的一种论调声称：在假设的‘自然状态’中（无政府、亦无法律），人人都享有完全的自由，其中包括取得、使用以及改造物的自由。因此，财产自由——即对物的占有、控制及使用——是基本的公民自由或自然权利之一种。依此观点，对于财产的规范就如对于其他的公民自由进行规范一样是可以允许的，但这种规范应具有恰当的理由。而取缔私有财产绝对不比取缔言论自由或取缔免遭无理搜查及逮捕的安全更具有合理性。……该论点的一种社会学论调主张，只有独立于行政权威的权力中心才能够约束政府，而此类权力中心常常以财富作为基础。简言之，私有财产决非仅仅是一种公民权利，它还是对抗政治压抑的一种防卫工具。”[12]“随意拥有及处分财产的自由是一般行为自由的一个方面（另见Sartorius1984，204），而我们都已将自由视为一个有理性的人所必备的价值。财富及处分财富的能力对于自由的实现常常是重要的。”[13]

　　上述实际上从两个方面论述了所有权存在的合理性：一是从物质方面，首先是物质的稀缺性，而人类需求的无限性，人类生存就需要许多的资源，导至人类对于物质的无限需求，因此所有权必须存在；二是从精神方面，人类必须有自由，有公平，自由公平仅是一种信念，需要通过许许多多的方式来体现，所有权是其中的一种非常重要且不可缺少的体现方式。事实上，我们不能离开所有权，简单一点，只有拥有了所有权，我们人类才能生存；只有拥有了所有权，才有资格说自己是在人类文明的社会中生活。

　　三、所有权的保护

　　（一）所有权观念的转变

　　为了与封建社会做斗争，近代资本主义曾经盛行所有权绝对原则，充分保护人民的私有财产。随着社会的发展，人们发觉所有权的过度保护对公民和国家有着非常大的危害。于是有一部分学者起来呼吁所有权社会化。可以说，所有权社会化理论是在批判近代私法个人主义的基础上产生的，首倡所有权社会化思想的是耶林。他指出：所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益；因此应以社会的所有权制度取代个人的所有权制度。其后，基尔克秉承耶林思想的衣钵，力倡所有权社会化的思想。他在《德意志私法论》（第2卷）中说：“所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。”[14]在法国，倡导所有权社会化思想的狄骥认为：“所有权不是一种权利，而为一种社会功能，所有主，换言之就是财富的持有者，而持有财富的事实，负有完成社会功能之义务，当他完成这个功能，他的所有主之行为就被保护。倘若他不完成这个义务或做的不好，例如……统治者强迫他完成所有主的社会功能是合法的干涉，这个干涉在确保他的持有财富依照它的用途加以使用。”[15]最极端的要数日本的石田文次郎。他在1943年出版的《现代民法的基石理论》一书指出：由于法律是为了实现国家的目的才能对国民生活关系予以调整、规范的，国民所有享有的权利实质上是国有实现其目的而赋予各个人行动的可能力，因此，只有在达成国家目的的界限内，法律才应给予权利者以保护。故国家不独对国民的财产所有权拥有“管理权”和“指导权”同时也对国民财产享有“处分使用权”和“收益权”。这就是所有权社会化。[16]

　　可以说，所有权社会化是当代西方发达国家所追求的理念，目的是矫正私法主义给国家带来的危害。新中国成立以来所追求的思想，根源是来自所有权社会化思想。可是，我们国家一直以来都没有完整意义上私有化，一直实行公有制度，深植在国民观念的“共有”思想，深深的影响着我们，以致于对他人以自己的能力致富同样产生了一种仇恨，以为别人获得的财富都是通过违法的手段得来，共有制度才是最公平的，即使自己不劳动，也会得到与别人一样的待遇，总是希望别人与自己一样；（再次，新中国成立后思想的根源为马克思主义，而马克思主义是在修正私法绝对主义的前提下产生的，他仅仅是一个学派所持的论点（博登海默的法理学把它归为历史法学派），我们没有理由到现在还守着这个19世纪的学说。）观念上的变化非常重要，一切的事物变更均源于社会观念的变更，如果没有社会观念的变更，改革将是一名空话。我们没有私有的观念，如果现在我们再过份强调所有权社会化，则公民的私有财产将得不到很好的保障。我们改革的目标是建立社会主义市场经济，严重的所有权社会化与市场经济的要求是不相一致的。（要打破共有观念，首先我们应打破一种文化垄断的状态，不要用国家资源来过份地推崇一种文化思想，毕竟一个学派既有它的优点，也有它的缺点，我们没有必要一直推崇着它，甚至是把它渗透到社会生活的各个方面，这显然是很不好的。我们应实行百花齐放政策，实行实用主义哲学，让国民在自己的经验中得到他们想得到的一切。）




　　（二）立法上保护

　　宪法修正案将宪法第十三条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权，”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这是“私有财产”第一次纳入宪法的保护，我国对私有财产的观念出现了重大的变化。但是，我们的法律保护还远远不够，一是我们现在还没有形成一个完整保护私有财产的法律体系，宪法虽然修改了，一大批的法律法规仍然没有修改；二是宪法在司法实践不能具体适用到各个案件中，宪法事实上就是一种指导性文件，指导各种法律法规的制定，对具体保护公民的财产没有任何法律约束力，因此宪法修改，要有一批相配套的法律法规一起修改，但是这种大方位的修改显然非常浪费成本，也是不现实的。笔者认为当务之急是实行宪法司法化，建立宪法法院，通过司法实践，补充我们法律的不足。

　　（三）司法权对于“公序良俗”有最终的裁决权

　　所有权自从产生以来，就没有出现过绝对的不受任何限制的所有权。近代西方出现的所有权绝对原则，也只是相对于封建等级的所有权而言的，其矛头直指封建土地所有权的政治性和身份性，决不是意指私人的所有权不受任何限制。1919年8月11日德国公布魏玛宪法，第153条规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”二战后的《德国基本法》第14条也有类似的规定。有的学者认为，所有权负有义务已经成为法学中的公理性原则。[17]法国《人权宣言》第十七条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”《拿破仑民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”第545条规定：“任何人不得被强制出让其所有权，但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得专以损害他人为目的。”第903条规定：“以不违背法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”第904条规定：“1.在他人为防止当前的危险而进行必要的干涉，而其所面临的紧急损害远较因干涉对所有人造成的损害为大时，物的所有人不得禁止他人对物的干涉。2.于此情形，所有人得请求赔偿对其造成的损害。”通过上述条文，可以看出近代大陆法系的代表如法、德民法典并没有把所有权视为绝对，相反规定了许多限制。这些限制有：1.行使所有权不得防碍公共利益。2.行使所有权不得妨碍其他公民的利益。3.为公用之目的的，国家可以依法剥夺所有权，但要公平赔偿。[18]

　　可见，权利从来都是有限制的，并不是一有了权利就可以滥用自己的权利，所有权作为一种权利也不例外。但是，对于权利的限制，都是由法律明文规定的，或者说在法律上来一个概括性的条款如公共利益，不违反善良风俗等。如何保护权利，这就要如何来操作司法权了。对权利的限制，重点在如何把握好法律规定的弹性条款了，如公共利益，善良风俗等。在西方发达国家，均把最后的决定权交给了法官。其中的原因，在通常情况下，能剥夺公民的权利是政府，如是再把对公共利益的决定权交给了它们，则公民的权利不可能得到切实的保护。借鉴于西方国家的做法，笔者认为我们国家应当做出改革：

　　一是加紧司法改革，加强法院的独立；法院仅对法律负责，除了法律外，不受任何部门和个人的制约，这一点在我国尤其重要。笔者认为要做到这一点，应当把法院的财权收到中央，即法院经济来源，法官的工资直接由中央财政支付，法院的人事权收到法院中，法官的任命要受到上级法院同意，否则不能成为法官。二是加紧吸收法律精英人才成为法官；现阶段我们法官的素质都比较低，大多数的法官没有受到正规的法律教育，甚至有些法官连什么属于公共利益，什么是善良风俗，都不敢判断，这些法官我们可不敢对他为我们提供良好保护产生期待。

　　（四）政治改革

　　归根到底，保护所有权就要实行政治上的改革。权力的来源分为两种，一是自上而下，权力是上面给予，官员只对上面负责；一种是自下而上，权力来自于人民的给予，人民有权随进罢免自己不如意的权力掌握者。显然，所有权受侵犯的主体大多数是平民，如果权力是自下而上的，官员便不敢随便侵犯公民的权利。《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第3条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从以上的条款我们可以看出，我国权力来源是人民，但是现实生活中，我们的规定没有很好的实施，官员总是由上面直接任命，甚至到村官这一级亦是这样，选举仅是一种形式。这种权力来源实际上已严重扭曲了我国宪法的规定，变成权力来源于上面的给予。这样，我们的官员只在乎上面的感受，整天想着讨好上司，而不管人民到底出了什么事，这种状态下，我们能期望国民的所有权能得到切实的保护吗？因此，笔者认为，应当进行政治体制改革。我们国家实行的政党制度是中国共产党领导多党合作制度，中国共产党是执政党，其他的政党是参政党，一切改革都是这个前提下进行的。首先，我们应做好人大代表的选举，人大代表先是由党提出候选人，应当是有差额的，然后由人民在候选人中选举。在罢免人民代表时，可由党提出，也可由人民代表大会及其委员会提出，也可由选这代表的团体提出，但无论何种方式，必须通过这个代表选区的同意，否则不被罢免；其次，加强人民代表的权力，代表应当是专职型的，而不是现在这种兼职型的，且行政机关、司法机关的工作人员不能成为人民的代表。这样，人民代表既对党负责，也对人民负责，官员们对人民的权利受到侵犯就不再不放在心上了。

　　四、结论

　　由于历史的原因，我国所有权观念一直都不强，所有权一直都存在社会化的倾向，甚至在历史的某段时期取消过所有权。然而，所有权存在是肯定的，不同学者也从不同的角度来论证过所有权存在的理由，各个国家的法律对于所有权的保护也非常严格，除了法律规定和违背公序良俗外，所有权不受约束。我们国家一样不能缺乏所有权的存在，否则会阻碍经济的发展。当务之急是，进行一系列的改革，重点是观念上的改革，通过立法、司法，政治改革，来加强所有权的保护。

　　参考文献

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　　[2]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社，1995，27-28；

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　　[4]余能斌、范中超：《所有权社会化的考察与反思》，《法学》2001年第1期；

　　[5]同上；

　　[6][古希腊]亚里士多德，政治学[M].吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965 . 54；

　　[7] [美]迈克尔·D·贝勒斯，法律的原则——一个规范的分析[M]，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996，89-90；

　　[8] [英]洛克，政府论（上）[M]，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964 . 18；

　　[9] [德]黑格尔。法哲学原理[M].范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961 . 50；

　　[10]同上；

　　[11]同上；

　　[12] [美]迈克尔·D·贝勒斯。法律的原则——一个规范的分析[M] .张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996、95；

　　[13]同上；

　　[14]转引自梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第246-250页；

　　[15]狄翼：《拿破仑以来私法的变迁》，法律出版社，2000；

　　[16]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998；

　　[17]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第361页；

　　[18]余能斌、范中超：《所有权社会化的考察与反思》，《法学》2001年第1期。

作者：吴亮亮