[案情]
2003年，开发商陈某某在未取得土地变更规划手续及建筑工程施工许可证的情况下，在原规划为休闲花园的某商住楼空地建设“个人四层住宅楼”。2004年，某县建设局违规向陈某某核发了《建设工程规划许可证》。2006年，陈某某等与原告张某某等购房户达成协议，在未办理任何建房手续情况下在某商住楼的空地上又扩建“仓库”。因陈某某未完全履行协议，原告张某某等购房户要求被告某县建设局拆除陈某某所建的“个人四层住宅楼”及“仓库”。2009年，某县有关部门追缴了陈某某土地出让金后，某县国土局为陈某某补发了“个人四层住宅楼”所占地的建设用地批准书，并补签了国有建设用地使用权出让合同。陈某某也与某商住楼绝对多数的购房户达成了补偿每户购房户5860元的和解协议。但原告张某某不同意和解，要求被告某县建设局撤销核发给陈某某的建设工程规划许可证，并要求其履行职责拆除陈某某所建的“个人四层住宅楼”。

[分岐]

开发商侵占公共绿地的违法建筑应当如何处理？

第一种意见认为，被告某县建设局在陈某某未取得土地变更手续及建设用地规划许可的情况下，就为其核发《建设工程规划许可证》行政行为违法应当撤销；陈某某所建的“个人四层住宅楼”，在《建设工程许可证》被撤销后成为违法建筑，应当拆除。

第二种意见认为，应当确认被告某县建设局核发《建设工程许可证》行政行为违法，同时驳回原告张某某要求撤除“个人四层住宅楼”的诉讼请求。

[评析]

笔者同意第二种意见。被告某县建设局在陈某某未取得土地规划变更的审批材料及建设用地规划许可的情况下，就为其核发建设工程规划许可证之行为违法。根据我国《城市规划法》第四十条的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管责令限期改正，并处罚款。由此可见，并非所有的违法建筑都应当拆除，只有对未取得建设工程规划许可证、并严重影响城市规划且无法采取补救措施的，才会导致拆除的后果。

本案中，陈某某的“个人四层住宅楼”已经建成并投入使用了几年，有关职能部门已对陈某某违规用地予以了处理，补办了相关用地手续。而且陈某某已经与绝对多数的购房户赔偿问题达成和解，强行拆除“个人四层住宅楼”不仅是对社会资源的浪费，也违背了其他购房户同意和解并已获得赔偿的意愿。因此，即使被告作出的行政许可行为存在违法情形，也不宜撤销。至于原告张某某的权利救济问题，如原告不能与陈某某达成赔偿协议，可以另行提起民事侵权损害赔偿诉讼或者提起国家侵权损害赔偿诉讼方式寻求司法救济。

作者：金溪县人民法院 严小霞