「内容提要」将国有资产或全民所有的资产纳入物权法规范，是困扰我国法学界和物权立法的一大难题，本文以罗马法以及当代大陆法系立法经验为基础，提出立法应首先对现有国有资产分类，区分出公共利益而存在的不可交易的物和用于经济活动或商业活动的可以交易的物；国家对于前一类财产只是以公共机关的身份行使管理权，而对于后一类国家行使民法上的所有权。这种分类规范的优势在于既可以保障公共或全民利益的实现，又可以消除经济或政治意义的公有和私有观念，进而实现使经营性国有财产适用市场经济法律体系的统一规则，实现资源的社会化配置。

　　「关键词」公有/国有资产/公共所有/物权法

　　我国是一个社会主义国家，公有制是我国不可动摇的经济基础，这就决定了我国的所有权体系要包含公有制下的两个基本形式，即全民所有和集体所有；这也是建立有中国特色的物权法或财产法律制度不可回避的制度约束。如何将庞大的国有资产纳入到民事法律规范体系中则是困扰我国物权法体系建立的主要因素，也是令法学家和立法者烦难的问题。

　　一　国家财产纳入民事法律规范：大陆法传统和经验

　　在民法中，财产反映主体对特定客体的支配关系。财产之上总是存在特定主体之权利；所有权即是所有权人（主体）对特定客体物全面持久的支配权。民法上的财产另一特征是可交易性。而财产的可交易实质上即是说所有权人对客体物有完全的自主处分权，所有权人在认为必要时或想处分时，即可自由地处分客体物。正是这种自主处分权使客体物使用价值或价值在不同的人之间流转。因此，财产的可交易即意味着存在可自主处分的所有权。

　　由于法律上所讲的财产是客体与权利的统一体，客体物的不可交易往往决定其上的所有权不可交易。民法上也多是从客体物的不可交易性上讨论财产的可交易性问题，而不是从权利或从所有权角度。例如，自罗马法开始的交易物和非交易物的划分即在于决定只有交易物才可称为财产，而非交易物则被排斥在民法财产之外。这一点就决定了罗马法所讲的财产所有权仅指针对可交易物的所有权。那么，罗马法对于公有物如何规范的呢？

　　罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述：“那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。”“公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的（拉universitatis）。私有物是归个人所有的物品。”（注：盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。原译文为：“……被认为是集体的……”，鉴于universitatis一词在罗马法指自治城市共同体， 并在之后视为具有法人资格的团体，作者在此稍作了改动。）据此，公有物即不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物；而为全体人所有的物，实际上不归任何人所有，对任何一部分公有物任何人均不享有处分权。这样，公有物就存在一个管理、维护利用秩序建立的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马，这种公共管理机关即为国家。但国家是公有物的管理者而不是所有者。对于公有物，国家只有管护的权利和职责，没有进行私法上处分的权能。因此，即使称国家对公物拥有所有权，也只是徒有虚名。

　　但是，除了公有物外，古罗马国家还拥有大量的自有财产。这部分财产被纳入到私法调整范畴。这一点可以从国家和市两个层次得到证明。在国家这一层次上，罗马很早即确立了属于全体市民的公共金库（拉aerarium）和属于皇帝（恺撒）国库（拉 fiscus）的区别。最初， 国库属私法调整；金库属公法。到了后期，国库开始脱离私法，纳入行政管理程序。国王可以独立处置国库财产，但他不是以私人身份，而且死后子女不得继承。随着帝国的发展，国库吸收了金库。但同时，它同君主的人身分离，并被视为一笔财产和一个独立的实体。国库被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。

　　在市层次上，也存在“市有物”概念。《法学阶梯》第3 卷有这样的论述：“城市的剧院、体育场和类似之物以及城市的其它共用物，为市所有，而非为私人所有。所以城市的公奴不被视为按份为私人所有，而是为市所有。”同样乌耳比安的《论告示》第10卷也曾对将市有财产等同于公有财产加以批驳：“市府的财产（拉 bona civitatis ）曾被误为公有财产（拉 bona publica ）：因为只有属于全体罗马人的财产才是公有财产。”（注：《物与物权》（民法大全选译），范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第22页。）

　　由此可见，古罗马社会的国家也掌握着可以参与商事流转的“自有财产”，这一类物或财产即是属于交易物范畴。罗马社会在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制；这些小到市镇，大到国家的公共机关除执行公共事务管理和公共秩序维护（包括维护公有物利用秩序）外，还拥有可交易的私产，以使国家能够参与市民生活。这种国家掌管公有物的同时，还拥有可交易的私产，以使国家能够参与市民生活。这种国家掌管公有物的同时，还拥有独立可交易财产的做法，为以后公共财产与国家财产的分离奠定了基础。因此，我国学者周枏指出，公有物有广狭两义，狭义的公有物不包括属于国家的财产。（注：周枏：《罗马法原论》（上）商务印书馆1994年，第280页。）总之， 罗马法是通过公有物和私有物的划分来解决国家所有的财产纳入到私法体系规范的。

　　近代资产阶级第一部民法典《法国民法典》是一部完全规范个人民事权利的民法典，它全面确认和规范了个人的所有权，但与此同时，也确立了公共所有权。（注：《法国民法典》中译本将第538 条国家管理的财产译为“国有财产”，实际上这里的法文词语为domaine Public，其真正含义应为“公共所有”之义，作者查《法国民法典》的英译本，该词被译为Public domain.由此可见，将此条中译本不甚准确。 所以，作者这里只提法国民法典确立公共所有和私人所有体制，而不是国家所有与私人所有。）

　　1804年《法国民法典》在财产分类一章中“财产与其占有人的关系”一节，基本上区分出属于私人的财产和不属于私人的财产。不属于私人所有的财产分为公共所有财产和区、乡公有财产。法典第538至541条确定了公共所有的财产范围。其公共财产的范围除了罗马法归入共用物中的个别物（如空气）外，基本上与罗马法中人法中的非交易物相吻合。但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易或除了公共财产外国家是否存在私产，而只是规定：“不属于私人所有财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之。”（第537条第2款）这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。这便是行政法或公法规范。也许，公共权力机关可通过一定程序“处分”公共财产，使其加入到自由流转的行列。但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。因此，可以说《法国民法典》仅仅是一部规范个人财产所有权和取得方法的法典，而将公共财产所有权纳入到与私法财产制度不同的体系。

　　但是，罗马法中“公有物”和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的做法在现代社会得到继承和发展。许多国家民法典明确地将全民财产（西文 bienes nacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。民法对前一种财产虽然规范，但只是从财产种类划分的角度进行。这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。这些国家的民法典都有一章（或节）称为“按照物与主体关系或物之归属对物进行分类”，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有（财产）和国家私有（财产）。例如西班牙民法典第338条规定：“财产要私为公共所有，要么为私所有（私产）。 ”第339条， 明确了公共所有的范围（分为公共使用的物和国家所有但用于公共服务或属于全民所有的财富，如自然资源、 国防设施等）， 而第340 条规定前条规定以外的国家所有的财产具有私产性质或私人所有（西 propiedad privada）。第343 条同样将省和村镇的财产划分为公共使用的和私产性质的两种财产。在大陆法中较有影响的《智利民法典》同样将国家划分为“公用全民财产或公共财产（西文bienes delEstadoo bienes fiscales）”。 《墨西哥联邦地区民法典》将财产区分为公共权力所有和个人所有，公共权力所有的财产又分为公共使用的财产，用于公共服务的财产和公共权力（国家、州和自治市三级）私有财产。前面列举其他国家的民法典也有类似的规定。（注：详细资料请参见作者博士毕业论文《拉美所有权制度的形成与演变——大陆法系所有权变迁之透视》（中国政法大学图书馆1998年），在该论文中，作者对以上列举民法典相关章节内容作了一一介绍。）

　　所有这些规定有两个基本特征：一是在全民财产与国家财产作出区分或将国有财产区分为公共使用财产和国家私产；二是明确国家或公共机构对前一种财产的权利不是民法上的财产所有权，不能自主处分，不适用民法规范；而对于后一种财产，国家享有民法上的财产所有权，国家对于这部分财产（私产）可以自主处分，使这些财产分配到社会或通过平等的交换实现财物的流动。

　　但也有些国家的民法典没有对国有和公有作出区分。如法国，德国、瑞士等。尽管在理论上说，在这些国家，国家所有权原则上可以适用民法规范，但是，在这些国家中，国有的财产也不是都为国家任意支配的财产。例如在德国，是通过物的流通能力来解决这一问题。认为为公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成为所有权客体，但转让却被禁止。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1998年版，第6页。）在日本，虽然民法典没有提及公共财产问题， 但制定有具有公法性质的《国有财产法》。该法将国有财产分为行政财产和普通财产。行政财产又分为公用财产、公众用财产、皇室用财产及企业用财产；行政财产直接用于公用目的，最根本的特征是不可交易，尽量排除私法干扰。而普通财产是可以处分和交易的财产，除适用《国有财产法》特别规定外，可适用私法（注：关于日本《国有财产法》的基本内容，可参阅黄仲阳编译《日本国有财产之法律、制度与现状》，经济科学出版社1991年版。）。德国用限制交易的做法、日本特别法的规定同样达到了前面区分种类的效果或目的。



　　实际上，在当今世界各国都可以在国有财产中区分出允许交易的财产和不允许交易的财产。上述民法典中将全民所有的财产区分为两类只是达到这一目标的一种方式。作者认为，可以借鉴上述民法典中的分类，对我国全民所有财产进行合理分类。

　　二　我国国有资产纳入民法规范的前提：分类规范

　　从前面对其他大陆法国家财产立法的渊源和现状的回顾来看，民法（典）对非个人财产的规范大致有两种模式：一种是对国家所控制的财产没有加以区分，而笼统地认为国家财产（所有权）适用民事规范，而通过公共目的或立法限制某些财产的处分，或者像法国那样，将公共财产排斥在民法之外，甚至像日本制定专门的立法来规范共财产。另一种是像西班牙等国那样，将国家控制的财产分为两部分，一部分是公共财产，是供全民利用或用于公共利用的财产，而只有这部分财产所有权才可以纳入到民法规范中，适用民法中关于财产买卖等交易规则。

　　作者认为，我国可以借鉴日本的做法制定专门的国有资产法，对国有资产分类和利用方式作出规范，但是，在专门立法作出之前或作为调整物权的上位法——物权法应当对于可交易的私有财产和不可交易的公共财产作为划分，以确定物权法调整的范围。也就是说，重要的不是采取立法例，而是对国有财产作出分类规范。

　　这是因为我国国有资产庞大，从土地到经营性动产几乎无所不包、无所不有，面对这样庞大的资产，笼统地将国有资产纳入民法规范，而仅靠公法上的限制，是不足以保护公共利益的实现和公众对公共财产的需要的；同时也不能形成国家可自主处分的国有财产范围，不利于国有财产与整个社会资源在同一规则下自由流转和配置，建立统一、平等、有序的社会主义市场经济新秩序。另外，即使在物权法中对国有财产分类作出规范，物权法仍然也解决不了国有财产一切问题，仍然要有专门的立法加以规范。因此，物权立法中应对国有财产分类作出原则规定，再依据物权法和宪法，制定《国有财产法》。

　　借鉴其他国家的经验，国家所控制的财产可以分成两类，一类是为公共利用和为了公共利益而存在的财产，国家在任何情况下都不能处分它们，任何处分都必须经过特定的程序，使其“私化”，才能加入到整个社会财产的流转之中。第二类是国家所专有的财产，对于这类财产国家可以以所有主的身份自主处分，不管是用于社会公益事业，还是用于商业投资，或是出卖于个人等都是所有权权限范围之内的事情，在这里，只要符合民法的平等自愿、等价有偿原则，即不存在国有资产的流失问题。这里是以财产价值总量不变作为标准，而不是物的移转或丧失占有作为标准。

　　因此，实现国有资源的社会化配置和流转，并不是要使整个国有财产都可交易，并不是赋予国家对所有财产的自主处分权，也并不是所有的国家财产都可以纳入到民事法律规范中，而是只有可以由国家自主处分或可交易的财产才可以纳入民法或物权法规范之中。而如此做的前提条件便是分类规范。

　　三　分类规范规则和意义

　　对国家所有权分类，实质上是对国有财产分类，而这种分类的规则便是可否交易。国家对可自主处分财产的所有权即属于民法上所有权概念，可适用民事交易规范，对不可交易财产的所有权，则国家仅有按其用途或目的管理的权能，与民法上的财产意义上的所有权概念相区别，因而即被排斥适用民事交易规范。

　　在国家控制的财产中，属于不可交易的财产主要包括以下：1 ）归全民直接利用（但对物的占有利用不具有排他性），如公共道路、广场、公共设施等等；2）不具有经济价值或暂时难以利用的财产， 如沙漠、荒山、海洋等；3）只能由国家占有利用财产， 如国家机关占用土地、为发展公益事业占用土地、国防军事用地、边境地带、自然保护区等。这些财产上特定目的和用途决定了只能由国家进行永久性管理维护，而不能交易处分。

　　除了上述财产，其余国家财产原则上是可交易、可商业化利用的。但是，由于在过去计划经济体制下已经积累了大量的国有资产，而且，我国特殊国情和社会主义制度国家要掌握经济命脉，要继续投资于经济建设，这决定国家仍然是大量财产的所有权人。这些财产包括：1 ）国有土地、水源、矿产等不动产；2）重要生产资料、经营性资产、 商业投资等动产。对于这两类财产，国家拥有民法上的所有权，国家可以直接开发经营、使用、管理这些财产，也可以通过商业化的方式，将对这些财产的开发利用权、使用权或经营权转让给个人，也可以将部分财产转让给个人（即出卖实物，而取得货币）。由于这两类财产属于可交易财产范畴，国家对这两类财产的所有权均属于民法上的财产所有权概念。但是，由于土地、矿产等财产的特殊性，决定国家只能转让开发利用或使用权，而不是所有权，因此，国家对这类财产只享有有限的处分权，这意味着国家对土地等所有权与民法上所有权仍有区别，至少是处分权受限制的所有权。面对不动产或经营性资产，国家所有权从性质和权能上讲，与普通个人所有权没有什么本质区别，只是国家所有权行使是通过代理人（政府或特别授权国有资产代表机构）行使的，它对代理人有特别的要求，即必须按照国家利益最大化的原则行使所有权权能。

　　这实质上是将可纳入到民事法律规范之中的国家财产所有权分为两类，一类是处分权受到限制的所有权，国家不能将这类财产转让给个人或私人社团；一类是国家可以作任何处分的所有权，这种区分不在于客体物的可否交易的性质而在于客体物本身的特殊重要性，受到公法的限制。国家为确保土地、矿产等资源能够为社会公平、有效和有序利用，而由国家永久性地所有；只是为了土地等资源的分散利用、为了使不动产也能够成为可流转的财产，允许国家对此作有限的处分，以使这些财产得到利用和流转。动产等经营性资产的价值在于，要靠商业性经营活动，加入到整个社会的财产流转的“洪流”中才能实现其价值。所有权的转移、物本身的消耗或消灭是很自然的事情，如果对这类财产所有权进行限制，则将妨碍整个资源的社会化配置，妨碍统一市场交易和竞争机制的形成。因此，对于经营性资产，国家应当拥有完全的自主权—完全的所有权。

　　这样，原来意义上的全民财产或国有财产，实际上作了两个层次分类。从客体物可否交易的角度区分为公共财产和国有财产是第一个层次的分类，而国有财产中区分为国家可有限处分的不动产和可自主处分的动产，则又是第二个层次上的分类。

　　以上两个层次的分类，对应三种所有权：公共财产所有权、处分权受限制的所有权和完全所有权。公共财产所有权，仅是国家以社会公共管理机构的身份行使管理权的一种称谓，不是民法上的所有权。处分权受限制的所有权和完全所有权，属于民法上所有权，只是前一种所有权的权能受到限制。处分权受限制所有权主要针对土地和自然资源的；处分权受限制实质上导致国家不能转让土地所有权，而只能出让使用权。完全所有权，主要针对经营性动产而言的，这种所有权完全符合民法的所有权规范。

　　如果像大陆法国家传统那样，凡是可纳入民法规范的财产权利，即属于私权利的话，那么，国有财产可视为国家的私产，国家对国有财产的所有权即属于私所有权范畴。与此对应，国家所管理的公共财产才应是法律上公有财产概念。（注：关于法律上的公有和私有概念参见拙作：《公有和私有的法律含义——一种新的公有和私有观念》，载《清华大学法律评论》（第三辑）2000年4月版。 ）当然这里称它为私所有权完全是从民法上或法律上界定的。承认国有财产为“私产”的功能或目的只是划分全民或公共财产与国家财产的界线，只是赋予国家独立行使这部分财产所有权的权利，使它成为一种可处分的“私权”，象普通所有权人那样行使权利。实际上国家作为社会共同体的最大范围，并不存在私有利益，国家是生产公共产品——公共服务的机构，对所属财产的享用和处分除了满足自身运转需要外，基本上是为了全社会的整体利益。或者说国家财产的最终受益人还是全体公民。

　　确立国家可以拥有私产，就使国家有了参与民商事交易、从事工商经营活动的权利基础——私所有权。例如，土地使用权的出让法律关系中，国家就是以土地所有权人的身份进行的。国家对土地行使处分权，表明这种权利的私法性质，国家对土地处分的限制表明这种所有权受公法的限制，但它本质上是一种私权利。再如，国家作为经营性动产的所有权人，完全可以自主地处分国有资产，只要按照平等自愿、等价有偿等民法原则进行，就不存在国有资产的流失或适用特殊规则或享受特殊保护的问题。

　　总之，将不可交易的财产排斥在民法规范之外，有利于保护公共利益的实现，防止国家对属于公共利益或全民利益的财产商业化处分，危害全民利益；而对于可纳入民事规范的可交易财产，再次区分出限制处分所有权和完全所有权，既可以赋予国家凭借所有权实现这些资源的分散利用和社会化利用，保障全民或国家对这些关系社会整体生活的重要资源享有永久性控制权，又使国有动产实现社会化配置，实现自由流转。这样既可以实现国家财产所有权与市场经济、与民法规范接轨，又可以解决，国有等同于公有，因而导致所有权性质不同，导致适用规则不统一或“不兼容”问题，为建立平等统一的社会主义市场经济规则创造良好的法制环境。