[摘要] 民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度，既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外，立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平，立法上采取的是公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益，立法上采取的是效益优先原则。正确认识民法和商法在价值取向上的不同，无论对于理论研究还是司法实践都具有非常重要的意义。
[关键词] 价值取向；公平；效益；民商合一

对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的社会关系不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为，调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。不同的法律部门由于所追求的目的不同，因此在价值取向上应当有明显的差异，例如作为刑法的最高价值取向是正义，作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。具体到民法和商法而言，正是由于在价值取向上存在一定的差异性，才由此决定了二者在立法目的和调整手段上有差别对待之必要，也决定了民法和商法应当在市场经济中分别具有不同的地位和作用。

一、立法价值取向的涵义及其表现形式

所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法，由于立法技术或是认识方面的原因，可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的，也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的。在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它要求具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而可以避免具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]

民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值取向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先、兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是不一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在根据市场经济的发展变化情况而不断调整自己的作用内容，也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先、兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。

二、民法公平优先的含义及其产生原因

（一）民法公平优先的含义、表现和意义

所谓公平，按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”。[2]《管子·形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”有人认为，法律上所说的公平就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。

与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，也是基于对公平的追求。同样，资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者，因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，无论是私权神圣还是意思自治都与公平原则有着十分密切的联系。公平原则的确认要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说，任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。①当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。

另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，而法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当·斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说，任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外，经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，还应特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说，根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确的界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。

应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中，只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全的法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来，这种规定是非常不公平的。所以，正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根植于社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不会从社会整体利益出发去追求实质的公平。民法虽然也强调结果的公平，但这种对结果公平的追求是建立在前提公平的保证必然会导致结果公平的出现这一假设之上的。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果就会予以承认并加以保护。至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。换言之，民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济法来承担。

（二）公平优先的体现及意义

公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则，都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见代理制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承关系中对遗产的平均分配同样体现了公平，而遗产分配中的权利义务相一致原则则是对这种公平原则的必要补充；婚姻法非常注重自由，婚姻自由是婚姻法的最基本要求，但我们并不能因此而否定公平的作用；不但婚姻自由本身就体现了公平，而且婚姻法的一些基本原则如夫妻双方法律地位平等、夫妻共同财产分配时的平均分配等无疑都属于公平的范畴；在侵权行为中，过错责任原则本身就是公平的最好体现，因为过错责任强调每个人应当对也只能对自己的过错致害行为承担责任，法律不能要求行为人负担自己不能预见、不能控制的不利后果，法律不能惩罚无过错的行为。而民事赔偿中的公平责任无论就其表述，还是就其内容也体现了公平原则。另外，无过错责任虽然就其内容来说可能对加害人有失公平，但由于加害人与受害人之间经济地位的不平等性、信息占有的不对称性，以及加害人所从事行为的高度危险性，因此出于社会公平的考虑，无过错责任确有其存在的必要。尤其值得一提的是，公平原则作为一项最基本原则，不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。比如在作为英美国家基本法律渊源的衡平法中，公平就是一个最基本的价值评判标准。即是说，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果，即是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[6]而英美法国家的衡平法又主要是适用于民事法律领域。由此可见，公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象的。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制。典型的如在英美法国家，为消除因“无对价的合同不受法律保护”原则的适用而产生的不公平现象所创设的“不得自食其言”原则就是这一调整结果的很好体现。

民法公平优先原则的确立具有十分重要的意义：公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。因此，一国民商法的发达与否不仅反映了一国立法上的价值取向，而且还直接影响到一国经济发展的迅缓。

（三）公平优先的产生基础

民法之所以把公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来，这些基础和原因主要包括：

1.经济基础———商品经济。民法是和商品经济紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律———民法。商品经济的存在必须有两个前提条件：一是由于社会分工使每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。”[7]二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此相适应，就产生了作为民法核心内容的所有权制度和合同制度。合同不过是将每天重复着的产品交换活动通过法律的形式加以固定。“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程”，[8]“这种经济交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”[9]“每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式（不管这种契约是不是用法律固定下来）的法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[8]（102）而商品经济又是“天生的平等派”，它不承认任何特权，只承认一个权威即竞争，它要求一切经济关系的参加者在法律上都享有平等的法律地位。这种平等的法律地位既是商品经营者进行公平行为的前提条件，也是实现经营者自由意志的必要保障。

2.公平优先的理论基础———私权神圣和意思自治。民法属于典型的私法范畴，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会以政治权力和民事权利的完全分离，以充分尊重个人的自由意志为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[9]

3.公平优先的主体基础———适用主体上的广泛性。与商法等其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待，也就是说，只有满足了社会主体的公平要求之后，社会才能够和谐发展。“不患寡而患不均”、“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的需要。

4.公平优先的规范基础———强烈的伦理性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同，民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。换言之，民事活动本身就是社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而公平原则和公平要求无疑是最具有伦理性的法律价值判断之一。正是基于民法规范的高度概括性和极强的伦理性，由此才决定法律的适用必须以公平性的伦理原则和能够为所普遍接受的民事习惯作指导，并依据各种事实关系与法律规定的内容进行对照，然后对行为人的行为作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第1条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必须根据习惯法作出判决，而在没有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾地区“民法”第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒绝受理案件。因为在这种情况下，他可以通过研究民法的精神而对法律进行明智的和合理的适用。[10]

三、商法的效益优先及其产生原因

（一）效益与效益优先的含义

效益就其本质含义来说，是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”[6]（82）市场主体同时就是经济人，对利益的追求是推动人类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[6]（439）效益原则是以经济自由主义为基础的，民法上的自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性的力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。无论是自由放任原则还是看不见的手的观点，其最根本的贡献在于确立了市民社会与政治国家的严格分离：自由放任意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者。[11]这种强调经济规律不受国家干预进而认为市民社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导，从而也为社会主体的逐利性行为提供了理论依据。惟应注意的是，法律上的效益与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益比较强调投入产出，即强调以最小的投入获得最大的产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。另应注意的是，由于商法来源于民法，因此商法中不可避免地存在不少公平性的规定，这并不能因此而否定商法的营利性本质，与公平原则相比，效益原则在商法中所占的地位更加突出、更加重要。

（二）效益优先的体现

效益优先体现在商法原则和商法制度的各个方面：首先商事的主体制度在范围上延伸到了公司领域。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织，使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制，使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性，而且更为重要的是，公司是完全以营利为目的的经济组织，是地地道道的经济人。就行为来说，商事交易完全以营利为目的，为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次反复交易而实现其营利目的。因此在商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，采取了很多具体制度，包括：短期消灭时效主义；交易的定型化；权利证券化；行为的要式性和强调行为的外观效力等。




商法不但以效益作为其最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平，典型的如有限责任制度和票据无因性制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为，通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护，以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权，实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。就债权人而言，在既不能参与出资人的生产经营活动甚至是不能监督其生产经营活动，自己又无任何过错的情况下，承担别人的经营风险，显然有失公平。因此这一制度虽然对投资人和社会来说不无公平成分，但对债权人而言毫无公平可言。票据无因性的出现，其目的也是在于通过将票据关系与产生票据关系的基础关系严格区分开来，认为引起票据关系产生的民事基础关系和票据关系属于性质不同的法律关系。票据关系的出现和成立虽然有赖于一定的基础关系的存在，但票据关系一旦产生其效力则主要取决于票据的记载本身，而和票据基础关系的关系则被切断。这一立法的目的显然也是为了加速票据的流转，并充分发挥票据作为信用工具、流通手段、支付手段等项作用。但由于票据基础关系和票据关系的当事人具有牵连性，票据义务的履行通常是作为基础关系的对价而存在的。因此在票据基础关系被宣告无效或被撤消或没有履行的情况下，要求票据义务人单方面履行义务，对票据义务人显然有失公平。

（三）效益优先的保障措施

商法不但以效益作为最终价值目标，而且还采取了许多强制性的法律规定来保障这种效益的实现。表现为以强制性规定为内容的大量公法化规定。传统民商法理论认为，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但与民法不同，为了防止私人的逐利行为危及社会的安定和秩序，商法中的许多规范都具有相当的国家强制性，从而使当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。不仅如此，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，本质属于私法的商法，其中却不可避免地包含有相当多的公法内容的规定。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，都属公法性质。但是，商法公法化并不意味着“商法已经属于公法化”，而是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域。商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配，公法条款始终处于为私法交往服务的地位。

（四）效益优先的产生原因和产生基础

商法的效益优先不但有其具体表现，而且还有其复杂的社会经济原因，具体说来，这些原因主要包括：

1.效益优先的经济原因———市场经济。市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。对此，列宁曾指出：“哪里有社会分工和商品生产，哪里就有市场。”[12]所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式。市场必须有一定的构成要素，包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人。市场中的物的要素是货币资本，货币资本不同于单纯的货币，它具有强烈的逐利性趋向。马克思曾引用登宁勋爵的话形象地形容资本：“一旦有适当的利润，它就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[13]对资本的拥有者资本家来说，“他们活着就是为了赚钱，除了快快发财，他们不知道还有别的幸福，除了金钱的损失，也不知道还有别的痛苦。”[14]值得注意的是，市场经济与商品经济不同，商品经济是与自然经济相对应的形态，强调的是产品的交换属性，要求生产者必须依赖于其他生产者而生存，任何生产者都只能通过交换而获得他人的产品。商品经济的法律调整就产生了最初的民法，产生了作为民法基本制度的所有权制度和合同制度。因此可以说，有商品经济就应当有民法。与市场经济相对应的是计划经济，主要强调的是一种社会资源的分配方式，即以市场机制调节社会资源在全社会范围内的配置。主要是从经济运行方式或经济模式的层面上来进行定义的。市场经济和商品经济有重合的一面，市场经济必须依赖于商品经济而存在。但市场经济并不是随商品经济而同时产生的，它必须在商品经济发展到一定阶段之后才能产生。两者在作用的内容上也是不一样的。同商品经济相比，市场经济更具有现代性，而商法的产生和作用内容都与市场经济有着十分密切的联系。

2.效益优先的法律规范原因———大量的技术性规范。商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，尔后虽经多次进化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整，可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，这些技术性规范的设计大多是出于对主体营利性行为的保护，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上不同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

3.效益优先的适用对象基础———特定的商人。从一般意义上说，商法是调整商人及其行为的法律规范的总称。作为商事主体，商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。亚里士多德曾经说过：“人就其本质而言，都是政治动物。”但人同时又是经济动物即经济人。政治人和经济人虽然具有不同的功能，但无论是经济人还是政治人，都无时不在既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说，政治人无非是活动在政治领域内的经济人。市场经济中的主体不同于一般民事主体，它是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。所谓经济人，按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点，就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[15]并且要求必须是具有理性的人。所谓人的理性是指每个人都能通过成本——收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。人是趋利避害的动物，《管子》说：“见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉。”人在行为中的本性和基本价值取向是——两利相权取其重，两害相权取其轻。《墨子·大取篇》说：“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。”“利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也。”人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最大化的实现。亚当·斯密说：“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。”[16]

四、价值取向对我国民商立法模式选择的影响

由于社会关系具有复杂性和多样性，因此对社会关系的法律调整也必须依赖于众多的法律部门的综合作用。在任何一个现代法制国家，对整个社会关系的法律调整客观上都需要诸多的法律部门，这些法律部门从不同的角度和不同的方面对社会关系进行调整，从而形成了一个有机联系的法律系统即法律体系。将法律按其作用内容不同而划分为不同法律部门并明确界定各个法律部门的作用领域是现代法制的标志之一，也是法律科学成熟化的重要体现。而划分法律部门的最基本标准又是法律规范所调整的社会关系以及与之相适应的调整方法的客观差异性。除此之外，还要考虑立法价值取向的差异性和法律所调整的某一类社会关系的重要性、广泛程度以及相应的法律法规的数量。一般而言，调整某一类社会关系的法律法规能够达到一定的数量，本身也就表明该类社会关系的重要性及其广泛程度已经达到一定水平。另外，法律部门的划分也不完全等同于立法体例的选择。因为法律部门的划分主要考虑的是理论的严整性，而立法体例的选择则是在尊重法律部门的基础上主要考虑的是现行法律的协调问题。同样道理，没有部门基本法也并不能作为否认法律部门独立性的依据，行政法就是一个很好的例子。我们认为虽然民法和商法在价值取向上存在重大差异性，这是在进行民商立法时必须予以高度关注的问题之一。但这种价值取向的差异性并不足以构成民法和商法绝对分离的理由。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要，都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践，很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的，典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体，统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一，并不是基于一时的理论冲动，而是基于民法和商法在调整内容及调整方法上存在大量的相同点。具体说来，我国现阶段之所以要采取民商合一的立法体例，主要是基于以下几方面的原因：

第一，商法和民法在基本价值追求上具有重合性。作为私法，民法和商法有许多相同的价值取向，这些价值取向包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。这些相同价值取向的产生主要基于以下原因：民法和商法具有相同的调整内容——商品经济和市场经济，都是对市场运行的基本规则和运行条件进行的法律确认。二者都是以社会经济关系作为其调整对象，都有赖以存在的相同的经济基础和经济实现方式，都是调整市场经济的基本法律制度，都属于市场经济的运行法；二者有相同的调整手段——以尊重当事人意思自治为特征的任意性规范为主要内容；有相同的制度观念基础——市民社会制度观念，民商法都符合市民社会的基本要求，都是基于市民社会的发展需要而产生的。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代社会公平的满足应是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。

第二，民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有实质性区别，已不存在严格的商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体。人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层已很难与民法上的法人及自然人相区别。随着经济社会化与专业化的发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生产职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。

第三，民商分立必须以民法的高度发达为条件，商法是在高度发达的民法因其自身条件的限制无力对现行社会经济关系作出全面调整时而产生的一个法律部门。目前我国的情况是，民法无论就其法典化还是就其理论研究本身尚有待完善和深化，民法的一些基本观念如公平、诚实信用等也有待于进一步弘扬。在民法制度和民法理论本身尚有待进一步发展的条件下来实行严格的民商分离，不但不利于民法制度的完善和私权观念的确立，而且只会延缓我国民事立法的进程。

第四，我国有民商合一的立法传统和深厚的思想意识基础。清朝末年，我国曾于光绪29年（1908年）颁布过一个所谓的《大清商律》，但其内容仅有通例9条和公司律131条，内容异常简单且并未产生较大影响。其后虽于宣统2年（1911年）拟就了内容较为完备的大清商律草案，但未经实行清朝即告覆亡。民国3年（1914年），当时的北洋政府曾将大清商律草案略加修订后予以颁布，但由于其后长期的军阀混战使这一法律并未得到认真实行。民国18年（1929年），当时的国民政府立法院在进行法律改制，特别是在编纂民法典时，曾在是采取民商合一还是采取民商分立的立法模式上发生过争论，后法典起草者提出民商合一的提案，并详细论证了实行民商合一的立法理由，还将民商合一付诸实施，获得了广泛的社会认同。解放后我国立法主要受前苏联立法的影响，而前苏联在民商立法的关系上均是采用的民商合一的模式。直至我国《民法通则》的颁布，民商合一的立法体制也没有发生变化，由此可见，民商合一主义的合理性在我国不但经历了历史的检验，而且实施也有较为深厚的思想理论基础。

对于民商合一在立法上应采取何种模式，世界各国又有不同做法：一是在民法典中直接包含商事法规，该模式属于传统模式；二是在民法典外另订商事单行法以作为民法的特别法，该模式属于现代模式。两种模式的共同点是坚决维护民法与商法在私法本质上的统一，反对以两法分立为特征的民商分立。但是，前者偏重要求将商法内容全部纳入民法典，既固守实质合一，又坚持形式合一，其缺点是会造成理论的僵化和封闭。而后者可以做到将民法典与作为民事特别法的商事单行法有机结合，既坚持民商法的实质合一，又能适应商法变动性的要求，具有开放性。这也是目前各国采取的主要模式之一，对我国具有较大的借鉴意义。[17]坚持民商合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，无疑应是我国商事立法形式的理性选择。

尤其要强调的一点是，我们主张民商合一，并不是说要将商法完全融入民法之中，而是以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件，即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立，就是说商法有自己相对独立的调整对象，有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性，是指商法不能完全脱离民法而存在，商法内容必须受民法原则的制约。在法律体系中，商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系，即民商法律系统。在具体立法上，应在制定一部统一的民法典之外，通过另外制定若干商事单行法规的方式，完成对社会经济关系的综合调整。这样一来，既能够保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性，从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上，商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面，商法作为民法特别法，依照特别法优先于普通法的适用原则，凡有关商事的事项，应首先适用商法的特别规定，只有在商法未予明确规定的情况下，才适用民法的有关规定。

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作者：赵万一