内容摘要
2001年4月28日，九界全国人大常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。同年10月24日，最高人民法院颁布了《关于适用范围〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》。修改后的婚姻法强化了婚姻自由等原有的基本原则，进一步完善了婚姻家庭制度，填补了我国婚姻家庭立法的一些空白，更加尊重公民在婚姻家庭生活中的自主权，从而使婚姻法的体系更加科学，可操性得以提高。但由于法律作为规范性文件的局限性，我国婚姻家庭关系的复杂现实以及审判人员素质等多方面因素的共同作用，修改后的婚姻法在适用过程中，出现不少难点、疑点。现就实践中遇到的有关问题加以探讨。
一、为人给其家庭成员的身体、精神等方面造成的伤害后果达到何种程度进才可以认定为家庭暴力？
二、离婚损害赔偿案件中“有配偶者与他人同居”的认定。
三、要求结婚的男女双方或一方未亲自到婚姻登记机关进行结婚登记而取得结婚证，在一方提出离婚时应如何处理。
四、离婚案件财产归属的界定与分割。
提 纲
一、行为人给其家庭成员的身体，精神方面造成的伤害后果达到何种程度时才可以定为家庭暴力？
二、离婚损害赔偿案件中有“有配偶者与他人同居”的认定。
（一）“有配偶者与他人同居”与其它同居行为的区分。
（二）“持续、稳定的共同居住的认定。
1、 行为人具有长期共同生活、共同居住的目的。
2、 固定的同居对象。
3、 同居场所相对固定。
4、 相对固定的生活来源和财产关系。
5、 同居时间持续。
三、要求结婚的男女双方或一方未亲自到婚姻登记机关进行结婚登记而取得结婚证，在一方提出离婚时应如何处理。
四、 离婚案件财产归属的界定与分割。
（一）正确认定和区分夫妻共同财产与夫妻一方个人财产。
（二）妥善分割夫妻共同财产。
1、 分割夫妻共同财产的原则。
2、 分割夫妻共同财产的方法。
3、 几种夫妻共同财产的原则。
(三)夫妻共同债务的处理。
2001年4月28日，九界人大党委会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。2001年12月24日，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）；2003年12月4日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）。修改后的婚姻法强化了婚姻自由等原有的基本原则，进一步完善了婚姻家庭制度，填补了我国婚姻家庭立法的一些空白，更加尊重公民在婚姻家庭生活中的自主权，从二使婚姻法的体系更加科学，可操作性得以提高。但由于法律作为规范性文件的局限性，我国婚姻家庭关系的复杂现实及审判人员素质等多方面因素的共同作用，修改后的婚姻法在适用过程中，出现不少难点、疑点。现就实践中遇到的有关问题加以讨论。
一、行为人给其家庭成员的身体、精神等方面造成的伤害后果达到何种程度进才可以认定为家庭暴力？
《解释（一）》第一条对家庭暴力的概念进行了解释，“家庭暴力”时指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。但该定义没有更明确地规定伤害后果究竟应达到何种才算构成，这里所说的“一定伤害后果”。因为从法医学角度讲，对身体伤害造成的后果按不同的标准有重伤、伤残、轻伤、轻微伤的划分，并且伤残、轻伤及轻微伤本身又可划分为不同的级别，有时行为人对其家庭成员的殴打等行为虽然没有对身体造成明显的伤害后果，但肯定会给遭受分割的人造成一定的精神痛苦，那么这种精神伤害又应达到何种程度才符合法律规定的构成要件呢？在司法实践中，是应采用客观标准还是主观标准，亦还是主客观相统一的标准界定家庭暴力则显得非常重要。因为家庭暴力一旦构成，将成为确认夫妻感情确已破裂且调解无效时判定应当准予离婚的理由和依据。而且涉及到请求损害赔偿问题。因此对“家庭暴力”概念的内涵及外延做进一步的明确是很有必要的。
本人认为，从维护婚姻家庭关系的稳定，同时又能达到制裁违法行为，保护弱势群体的立场出发，应以规范文件规定行为人给其家庭成员造成轻微伤一定等级时才构成家庭暴力，因为家庭成员之间的关系是一种特殊的社会关系，一般都能谅解相互之间较轻的过错在现实生活中，虽然也有为家庭成员偶然轻微的伤害行为而起诉请求离婚的情形，但当事人往往不是真心要离婚，而是想通过“离婚”这种方式达到教育对方的目的，事实上双方夫妻感情并未破裂。若不分情况一律判决准予离婚，可能并不符合作为原告的受害方的本意，不能达到法律效果和社会效果的有机统一。如夫妻双方为家庭琐事偶尔发生争吵，一方因一时性急而打了对方一耳光，虽说这也属于暴力行为，但明显不属《婚姻法》规定的法定家庭暴力的情形，法院若仅据此就判决离婚，则显属草率。因此，在认定上应该慎重，适相对严格而客观的标准。
二、离婚损害赔偿案件中“有配偶者与他人同居”的认定
新婚姻法第3条、第32条、第46条规定了“有配偶者与他人同居”的相关内容，《解释（一）》对“有配偶者与他人同居”进一步作出界定。但审判实践中，对此概念的理解，对相关事实的认定，仍存在不少分歧，影响法律适用的统一。
（一）“有配偶者与他人同居”与其他同居行为的区分
同居指男女两性的共同居住、共同生活。广义的同居包括婚内同居，婚外同居。前者是夫妻双方的义务，后者包括多种形态，具体可分为：有配偶者与他人以夫妻名义的同居，有配偶者与他人不以夫妻名义的同居，无配偶者与他人以夫妻名义的同居、无配偶者与他人不以夫妻名义的同居等。新婚姻法制度“有配偶者与他人同居”条款，意在制裁社会上日益严重的“包二奶”、“包二爷”现象。在修改婚姻法的过程中，如何处理“包二奶”问题，有不同认识。立法机关认为，我国刑法第258条及最高院1994年《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪出发的批复》，对重婚行为有明确规定。“包二奶”行为不属于重婚范畴，自然不属于刑法调整的范围。其他有配偶者与他人同居中的同居处所一般较隐蔽，其行为对社会、家庭造成的损害相对较轻。因此婚姻法规定了只承担损害赔偿的民事责任和被判离婚的不利后果。
在审判实践中，应根据离婚损害赔偿的构成要件和“有配偶者与他人同居”的特点认定“同居”。第一，至少一方有配偶。未婚男女的试婚同居和离婚损害赔偿中“同居”在根本上不同。第二，不以夫妻名义。这里婚姻法所称“同居”和重婚行为的根本区别。
（二）“持续、稳定的共同居住”的认定
《解释（一）》第2条规定，婚姻法所称“有配偶者与他人同居与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”。该解释并没有将同居的标准，特别是时间标准量化，而是由法官根据个别案件的实际情况自由裁量，这样有利于针对不同的个案，正确适用法律。然而，由于我国目前法官仍然擅长于适用成文法，自由裁量的能力并不太强，尽管最高法院对“同居”已作出较为明确的司法解释，“同居”的认定仍然是离婚案件中的难点，从而导致审判实践中，“有配偶者与他人同居”行为的认定很少，对离婚无过错方的保护大多停留在理论上。
司法实践中在处理离婚案件时，对“有配偶者与他人同居”的认定也不多。本人认为，根据持续、稳定的特征认定同居时，应该从掌握。因为，第一，从立法宗旨分析，上述法律，司法解释把“有配偶者与他人同居”作为离婚的规定情形之一，并设制相应的离婚损害赔偿制度，其规范目的在于打击、遏止现实中存在的“包二奶”，养情人现象，其深层意义在于维护我国一夫一妻的婚姻制度。换句话说，婚姻法之所以把这种行为纳入调整范围，在于其对一夫一妻的婚姻法基本制度的破坏。如果不严格掌握同居的认定标准，把男女之间短期，偶然性的通奸等认定为同居，有违立法初衷。第二，从法律和道德调整领域分析，法律、诉讼并不是调整、修复社会关系到的最有效的手段，在一定条件下，诉讼手段往往因为程序烦琐，缺乏弹性而成本高昂。特别地，法律扩张，本来属于道德范畴的问题，适用法律手段解决，反而容易引起社会关系的动荡、混乱。如已婚男女与他人短期的姘居行为，一般不应认定为“同居”，否则，就会以法律责任取代道德责任，行为与责任不协调而影响调整效果。第三，从我国法官的司法能力分析，自由裁量时法官必备的能力，但这种能力是在深厚的法学素养，丰富的社会阅历甚至高尚的个人道德的基础上形成的，而这正是不少审判人员缺乏的。如果不从严掌握“同居”标准，将引起适用法律宽严失度。
在审判实践中，具体从以下几方面认定“同居”
1、行为人具有长期共同生活、共同居住的目的。这是行为人主观上的过错内容，为达到此目的，行为人会创造共同所必须的条件和环境，本人审结的李某诉赵某离婚案，赵某为寻求刺激，带某酒店坐台小姐外出旅游一周，期间二人同宿一室，其行为因不具有同居目的。不构成“同居”。
2、固定的同居对象。实践中，有“包二奶”、“包三奶”甚至和多名异性同居的情形，同居对象多少并不影响同居的构成，关键在于同居对象的固定或特定。
3、同居场所相对固定。共同生活的目的决定同居者的居住场所一般是固定的，常见有购置公寓租房供同居。
4、相对固定的生活来源和财产关系。同居必须有一定的物质保证，包养情人的，一般由包养者负担一切开支。也有共同负担生活开支，收入共同的。卖淫、嫖娼、通奸等习惯行为人之间不能产生上述财产关系。
5、同居时间持续。这是审判实践中较难把握。本人认为应该辩论理解同居行为“持续”特征。首先，应该综合行为目的、行为内容，综合分析确定，时间上有持续性是共同生活的应有之义。其次，避免“持续”绝对性、公式化。对“持续”的绝对化理解有两种表现，一是对“持续”给出一个期限起点；二是认定同居行为不能中断。本人认为时间的持续性只是同居的外在表现形式，而同居行为的内容、目的才是同居的实质，只有把表象和实质结合起来才能正确判定。比如，本人在审理王某离婚一案时，上诉人提供了被上诉人长期在外居住的证据，以及被上诉人与第三者发生性关系的证据，担这些证据并不能证明同居行为尤其不能证明行为的持续性，其离婚损害赔偿请求被驳回。张某诉陈某离婚一案，张某为一私营企业经理，在某小区购置房产一处，专供其与某女同居，尽管张某在周末时和该女同居，但构成同居关系。张某诉宋某离婚一案，上诉人为证明被上诉人的婚外同居行为提供的证据有：（1）被上诉人与第三者涉嫌卖淫、嫖娼接受公安机关处理，公安机关证明当时二人坐在床上谈话。（2）被上诉人租房邻居证明其与第三者经常住在一起。（3）第三者母亲与上诉人的谈话录音。第三者母亲的谈话证实被上诉人与第三者经常住在一起。证据（1）显然不能证明二者共同生活，但证据（2）、（3）就足以证实二者的行为完全符合同居的持续特征。
三、要求结婚的男女双方或一方未亲自到婚姻登记机关进行结婚登记而取得结婚证，在一方提出离婚时应如何处理
《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记……”这是一条强制性规范，法律这样规定的本意，就是要更好地贯彻婚姻自由原则，最大限度地防止包办，买卖及其他违反法律禁止性规定的婚姻发生。现实生活中大量存在的事实婚姻及非法同居关系，在进行结婚登记时弄虚作假而取得结婚证现象大量存在。这其中包括在进行结婚登记时一方或双方未亲自到场的情形，也不乏洋人顶替前去办理婚姻登记或以他人名义办理结婚登记的情形存在。当一方以结婚登记时本人未亲自到场而请求离婚时，由于修改前及即修改后的《婚姻法》都只规定了必须亲自去进行登记的要求，而未解决若违反此强制行规定的后果，这就导致在司法实践中如何处理此类问题不能形成统一意见。
为了妥善处理好这一问题，既要考虑到有法必依，严肃执法的问题，又要兼顾到我国的国情，采取逐步从严掌握的原则，分不同情况采取不同的认定标准，具体办法可以参照《解释（一）》第五条、《解释（二）》第一条对事实婚姻和同居关系的认定标准来处理，即：
1、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条理》公布实施以前，违反结婚登记的程序性规定而领取结婚的男女双方如果系完全自愿，发生纠纷时已符合结婚实质要件的，一方起诉离婚时，可按登记结婚关系处理，否则按无效婚姻处理。
2、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施之后，男女双方符合结婚的实质要件，但违反结婚登记程序规定而领结婚证的，人民法院应告知其在案件受理前婚姻登记管理机关对违反结婚登记的程序规定的民事行为进行修正，未亲自补正的，按解除同居关系处理。
3、当事人起诉请求解除同居关系的人民法院不予受理。但当事人请求解除同居关系属于婚姻法第三条、第三十二条的规定的“有配偶者与他人同居”的，人民发院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或子女抚养提起纠纷的，人民法院应当受理。
四、 离婚案件归属的界定与分割
随着社会经济的发展，家庭财产的数量不断增加，夫妻共有财产表现也日益多样化，所涉及的法律关系也越来越负责。因此，离婚案件中，夫妻共同财产认定分割方面出现了一系列新的变化，案件审理难度越来越大，当事人在财产认定和分割问题上的分歧与矛盾较大，往往是寸利必争，寸步不让，处理不好就有可能引起当事人上访告状甚至更为严重的事件。夫妻共同财产的认定与分割已经成为离婚案件的一个难点和热点问题。面对这种情况，本人在夫妻共同财产的认定与分割方面处理办法有以下几点；
（一）正确认定和区分夫妻共同财产与夫妻一方个人财产
夫妻共同财产与夫妻个人财产。修订后的《婚姻法》第17条和第18条，《解释（二）》第11条、第13条、第14条、第19条规定了法定财产制，即分别对夫妻共同财产和夫或妻一方个人财产的范围作出明确规定。
同时《婚姻法》第19条规定了约定财产制，即夫妻可以用书面形式约定婚姻关系存续期间能得的财产以及婚前财产各自所有，共同所有或部分各自所有，本分共同所有。《婚姻法》的这三条规定及《解释（二）》第11条、第13条、第19条的规定时认定具体某项财产时属于共同财产还是一方个人财产的基本法律依据；在有约定时以约定未判断标准；无约定，约定不明确或约定无效时就按法定。
但在司法实践中，仅仅依照法定财产制和约定财产制的条文规定来判定某些具体财产的权属，难免出现机械僵化，造成错误：
1、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费用，依照《婚姻法》的规定属于夫妻一方的财产。现实生活中，一方受到伤害治疗，费用一般是先由夫妻共同财产垫付。因此，获得的医疗费不应全部属于一方个人财产，只有补足垫付剩余的部分才是夫或妻一方的财产。
2、《婚姻法》规定。一方专用的生活用品为夫妻一方的财产。但如果该专用品的价值在夫妻财产价值中所占份额较大，例如贵重的首饰、交通工具等，应视为夫妻共同财产。
3、婚前用个人财产购置的房屋、汽车等，婚后才取得产权证书的，应属于一方个人财产。同样，一方因婚前发生继承而于婚后才取得的财产，也应属于一方个人财产。
4、一方婚前银行按揭、贷款或借款购置的房屋、汽车等，是以婚后共同财产还贷还款的，该财产应为夫妻共同财产。
（二）妥善分割夫妻共同财产
1、分割夫妻共同财产的原则；
（1）要坚持男女平等的原则，即男女双方对共同财产享有平等的分割权利；
（2）要支持照顾女方和未成年子女利益的原则：
（3）方便生活，有利于生产的原则：
（4）要支持不损害其他家庭成员、集体和国家利益的原则：
（5）要坚持照顾无过错一方的原则。
2、分割夫妻共同财产的方法：
《婚姻法》第39条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。据此，离婚时，对于夫妻共同财产的分割，人民法院应鼓励双方当事人发扬互谅互让的精神，促使双方在自愿合法的前提下，就财产分割问题达成调解协议；调解不成的，则由人民法院依据以上原则判决。具体方法可以参照《解释（二）》对夫妻共同财产的分割方法来处理：
（1）夫妻双方分割共同财产中的股票、债务、投资基金份额等由价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或按市场分配由困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。
（2）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
①夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意，其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司的股东：
②夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购置该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司的股东。
（3）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情况分别处理：
①其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
②其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
③其他合伙人不同意转让，也不行使优先让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
（4）夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：
①一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；
②双方均主张经营该企事业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；
③双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。
（5）双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：
①双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；
②一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；
③双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。
（6）离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得安全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人适用。
3、几种特殊夫妻共有财产的分割。
（1）银行存款的分割。一般情况下，对夫妻在银行的存款应均等分割。实践中，掌握存款取出，对已经取出的部分，应区别情况处理：此款如用于日常正常生活，则公就剩余的款项分割。
（2）家庭土地承包经营权的分割。我国农村实行家庭土地承包责任制，耕地、林地、草地、池塘等足农民赖以生存的基本生产资料，离婚时必须充分保护双方的承包经营权，必须保证双方都有田可种，若一方自愿放弃土地承包经营权的，在不违背有关土地法律法规和政策的前提下，可将经营权转让给另一方，另一方应给予补偿。
（3）夫妻共同债权的分割。夫妻共同债权应视为共同财产进行贫富，但分割债权时应当考虑债权实现的可能性和难易程度，才能保证债权分割的公正、公平。
（三）夫妻共同债务的处理
《婚姻法》第41条规定：离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。对夫妻共同债务的认定是一个难点，因为在夫妻共同生活期间借债，一般情况下是一方当事人向亲戚、朋友借钱的，很少出具借条，即使有借条也是一方签字。离婚诉讼时，双方矛盾已经激化，另一方一般不会认可，借钱的一方当事人很难举出证据来证明借钱的用途。同时，有的当事人为了多得财产，向人民法院提供大量债务，债权人一般都是自己的亲朋。针对以上情况，可以参照《解释（二）》第24条对夫妻共同债务的认定标准来处理：即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明书债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
参考资料：
1、全省民事审判工作会议参阅材料之十三
2、《公民与法》2002年第11期
3、《中华人民共和国民法通则》
作者：李秋辉
