【出处】《烟台大学学报》2002年第1期
【摘要】在我国民事诉讼立法和实践中，对管辖权异议的解决奉行的是行政化处理的模式，因此导致当事人管辖权异议权利虚无、管辖权异议主体范围过于狭窄和级别管辖异议困难等弊端。为使管辖权争议的解决更加公正合理，实现管辖权争议解决的行政化模式到附带诉讼式模式的转换就成为必然。为此，必须在管辖权异议的内容、异议的主体范围、异议的审理程序等方面进行由行政化到司法化的改进。
【关键词】管辖权争议；管辖权异议；附带诉讼；行政化司法
【写作年份】2002年


【正文】

　　最近十年来，我国法院系统自上而下的司法改革实践日渐勾画出民事审判权的应然属性。同时，法院的审判工作也有了一种与以往不同的现实动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范围，以主动积极的活动方式，力争自身地位的提高和利益的最大化。尽管“收支两条线”制度的实施在一定程度上遏制了法院这种追求自身利益欲望的过度膨胀，但我们看到争管辖、推管辖的现象还是时有发生。而且，由于我国现行的民事管辖权争议的解决机制存在功能缺陷，使得民事管辖权争议成为妨碍司法公正的程序痼疾。

　　管辖权在民事诉讼中占有举足轻重的地位，由法谚“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱”、“超出管辖权所作的判决不必遵守”等等便可看出人们对这一问题的重视程度。（注：对于管辖权之于民事诉讼程序重要性，两大法系国家的认识尚不完全一致。在大陆法系国家，管辖权是以审判权存在为前提的，所以管辖权只是诉讼的要件，即便某一法院没有管辖权，但并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。我国对于管辖权的态度亦是如此。但在英美法系国家，则将对管辖权的重要性提升到诉讼能否成立的高度，没有管辖权则诉讼不能成立。正因为如此，在英语的语境中管辖权与审判权为同一语，均为Jurisdiction。）民事诉讼管辖有序与否，牵涉到诉讼秩序的稳定和司法权威的实现等一系列关乎程序公正的问题，这必然要求解决民事管辖权争议的程序应当遵循公平合理的法则，其解决的具体方式和步骤也应当具备程序的基本属性。惟其如此，才能使纠纷的解决过程和结果获得当事人的理解，消弭当事人对程序问题的疑惑，增进法院之间的信任。因此，解决民事管辖权争议的程序也具有相对的复杂性。

　　民事管辖权争议解决机制概述

　　在我国民事诉讼立法和实践中，对管辖权异议的处理有失当之处。集中表现为当事人在管辖权争议的解决过程中诉讼权利的缺失，民事诉讼法除规定被告在提交答辩状期间有权提出管辖权异议和针对法院管辖权异议所做的裁定有权提起上诉外，没有任何关于解决这一程序问题的规定。当事人不能富有意义地参与这一程序问题的解决，致使原本就过于原则的规定在实践中形同虚设。当今在我国民事诉讼实践中，管辖权冲突的频发及其处理的非程序化已危及程序公正的实现，并成为不容忽视的“程序痼疾”。从理论上讲，对管辖的规制必须完全仰仗具体的民事诉讼程序规则。在管辖方面，除民事诉讼法的规定外，相关的审判解释更是浩繁(仅最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中就规定了37条之多)。现在的问题是，我国民事诉讼法中这些浩繁、零散的管辖规则必须有一个原则来加以整合，以便为各方诉讼主体设定一个完整的义务体系。正是在这种背景下，从管辖权冲突解决机制的基本类型入手，比较分析各类型的利弊，也许会对完善民事管辖权争议的解决机制有所裨益。

　　虽然各国都注意到解决民事管辖权争议的程序与对案件进行实体审理的程序相比是有区别的，前者的程序属性决定了其简化、迅捷的特性，而且要避免在操作中出现因管辖权的解决程序过于繁琐和冗长致使本诉审理出现迟延的情况。但是，在使这一程序正当化和合理化方面，各国民事诉讼立法表现出明显的分野，我们可将管辖权冲突的解决机制归为两种类型：

　　(一)行政化处理模式　这一模式在民事管辖权的解决程序中不实行当事人主导的原则，其立法规定的内容也相对简略。虽然也允许当事人针对管辖权提出异议并赋予当事人上诉权，但除此之外几乎没有其他诉讼权利可以行使。当事人缺乏参与管辖权争议解决的场合和机会，法院对此既不进行法庭审理，也不举行听证。其特点是当事人对管辖权争议解决结果的影响甚微，在解决管辖权过程中明显地强调法院的权威作用，解决结果以法院的指定或命令为主要形式。显然，这种模式往往与民事诉讼职权主义和法院组织系统的行政化相联系。这一模式突出的症结有二：(1)这种简便的“诉讼程序”，带有极强的行政性程序性质，而不象普通诉讼程序那样，使当事人更易于通过行使诉讼权利而对审判权予以制约。从立法规定来看，我国是这种行政化模式的代表。(2)由于法院在整个构成和运行方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。[1](P4)法院的行政化管理及程序的行政化色彩，不但为其他机关干涉管辖提供了可乘之机，也为法院主动介入管辖权冲突提供了现实的动因。法院对管辖权冲突的处理也相应地表现出较大的随意性，过于简单甚至是武断，其对管辖权争议的处理结果必然不为当事人所理解。

　　(二)附带诉讼模式　在这种模式中，解决管辖权争议被看作是一种附带诉讼程序，因当事人提起的管辖权异议或管辖权抗辩之诉所引起的民事管辖权争议被视为一种与本诉相连的附带诉讼，由法院运用诉讼程序去审理。当事人向法院提出的管辖权异议就是当事人向法院提出的管辖权抗辩之诉。当事人主义国家的民事诉讼中均将管辖权异议视为抗辩之诉，纳入附带诉讼程序当中，运用民事诉讼程序方式化解。如德国、日本、法国、美国等均采此模式。美国民事诉讼法规定被告反对原告选定的法院，既可以在诉答文书中进行直接攻击(也称特别出庭。被告出庭仅就管辖权问题进行争执，其出庭本身并不自动地表明和使其接受法院的对人管辖权，但是这一制度现已被联邦法院和一些州法院废止)，[2](P84)可以间接攻击(在第一个诉讼中被缺席判决的被告可以在第二个诉讼中反击管辖权)，[3](P62)无论哪种情形，均需要法官于法庭上进行审理。

　　附带诉讼模式虽然强调履行必要的程序步骤，但对管辖权的争议处理程序必须尽可能简化和迅速，否则会影响本诉的审理。在具体操作上，这一模式又存在两种不同的作法。(1)事前审查体制，它侧重强调当事人在案件正式审理前提出管辖权异议，由受诉法院或上级法院按照专门的诉讼程序进行审理，以确定受诉法院有无管辖权；(2)事后审查体制，在判决生效后当事人可以法院无管辖权为抗辩理由推翻法院作出的判决，以阻却该判决的执行，如在美国的民事诉讼中，打算对法院提出管辖权异议的被告，就可以采取这样一种程序。被告人对于发生诉讼的法院不作出应答，也拒不出庭，由此而允许对其作出缺席判决。而后被告可以提起管辖权异议，由上诉法院作为附诉审理，如果被告附诉成功，执行程序及原判决均将被宣告无效。[4](P181)管辖权争议解决的行政化

　　模式及负面效应

　　我国的管辖权争议的解决模式，在立法规定和实践操作中带有鲜明的行政化特征。在我国行政化解决管辖权冲突的进程中，当事人显然不能通过诉讼程序确立的行政化规则实质性地主导管辖权冲突解决的逻辑方向，在这里诉权面对审判权显得软弱无力，无所作为。

　　(一)解决管辖权争议程序的行政化　在我国，法官越来越变得行政化，法官越来越像行政管理专家。在管辖权冲突的解决方面，因法院外部相互关系的行政化，必然导致法院与法院之间按照一定的行政关系彼此对待或处理管辖权冲突事务，这也就不难理解为什么指定管辖在管辖权冲突的解决中占有如此显要的位置。因为，在我国上下级法院之间的关系上被强调的更多的是服从与被服从的关系，这种管理方式追求的往往是审判效率的一面，而忽视管辖权异议制度的程序功能。虽然1991年修改的民事诉讼法完善了包括管辖权异议在内的诸多制度，但是这些程序按照行政原理设计的痕迹还是相当地明显，所以对管辖权冲突处理的主动权在法院，而不取决于当事人的主张和参与。

　　1.管辖权争议解决行政化模式的程序规则及弊端。在司法实践中，法院在解决管辖权冲突时起主导作用，而且在相关法院协商不成的情况下习惯于通过上级用行政命令手段解决。按照既存的管辖权冲突解决方式，对发生的管辖权争议，各争议人民法院应该首先协商解决，协商不成的，要逐级上报申请上级法院指定管辖法院。指定管辖程序也凸显出十足的行政化的色彩。我国司法解释规定，有管辖权的人民法院发现本院不能行使管辖权时，先由合议庭进行合议后作出决定，或由独任审判员作出决定，报请上级人民法院，由上级人民法院在本院辖区内指定管辖法院，继续本案的审理；两个以上人民法院发生管辖权争议时，应上报双方共同的上级法院，由共同的上级法院指定管辖法院。上级人民法院指定管辖法院后，以书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。对管辖权异议的处理程序也大致如此，由于我国没有相应的制度规范，而是惯于运用行政手段来处理。因此，面对日趋盛行的对争议标的额较大的案件“争管辖”等非正常情况，往往在程序的处置上束手无策，而这又进一步导致了司法的不统一。

　　2.法院违法管辖不能构成对诉讼结果的评价标准。对违反民事诉讼法关于管辖的规定受理案件，法律并没有设置相应的不利后果。除了民事诉讼法和司法解释中关于管辖权冲突的行政化解决条款之外，我国管辖权冲突的解决主要是通过对违法操作的法官给予惩戒的方式表现出来的，由此，因管辖权冲突解决机制的行政化导致当事人管辖权异议权在程序上还没有更加实质性的保障。（注：最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(1998年9月4日颁布)第五条规定：违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，或者私自受理案件的。因过失致使依法应当受理的案件未予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，造成严重后果的，应当追究责任。）为此，有学者建议在我国民事审判中，应当把明显违反管辖规定受理案件的情形规定为第二审撤消原判的事由和再审的法定事由。二审法院或再审法院查明了原审判决确实明显故意违反了管辖规定，就应当以严重违反诉讼程序为理由将原判撤消。在最高人民法院给山东省高院的《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(法函[1995]95号)中虽然规定违反级别管辖可以构成程序违法的事由，但是在实际处理中仍然摆脱不了行政化处理的巢臼。（注：该函指出：当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。）

　　3.管辖权异议中当事人诉讼权利义务虚无。当事人缺乏参与解决管辖权争议的机会和场合，不能就管辖权问题进行攻击和防御，当然也就不能富有意义地影响管辖权争议解决的结果。从理论上讲，当事人不得以不正当的手段骗取审判管辖，导致管辖权冲突。因为法院受理案件时便存在着随意的契机，因此确定管辖也同样存在诚实信用的约束问题，法院也不得利用违法手段，规避民事诉讼法关于级别管辖的规定。对此最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》(法复1996第5号)分别从约束当事人和法院的角度做了两条规定：当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外；按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。但是，当法院违反、规避级别管辖时，当事人如何运用诉讼手段进行抗辩？则我国立法和司法解释中未见定论。

　　(二)对管辖权争议处理的行政化使当事人提出级别管辖异议产生困难　近些年来，级别管辖的冲突，也呈现增多的趋势。一方面当事人往往要求得到更高级别法院的审理，而另一方面，由于法院系统内部的行政化的管理，法院又有极力降低审级的偏好，以求得案件在本地得以解决。相关的民事诉讼立法存在着缺陷，这些缺陷成为诱发和加剧违法受理案件、确定管辖的制度因素。例如民事诉讼法第39条关于管辖权下放的规定就是不妥当的。由于法律未明文规定上级法院把本院管辖的一审民事案件交给下级法院审理的条件，一些基层法院往往先受理超过级别管辖权限的案件，然后利用它向中级法院要管辖权，中级法院则出于地方利益的考虑，或者为了减轻自己的工作负担，为在经济上支持基层法院，同意把管辖权下放给基层法院。因此，管辖权的下放型转移，强化了对管辖权争议的行政化处理机制，使当事人对级别管辖的异议权形同虚设。在这一特殊背景下，当事人只能对地域管辖权提出异议，还是既能对地域管辖权又能对级别管辖权提出异议，民诉法对此未置可否。这一法律上的漏洞极有可能使当事人失去请求更高级别的法院审理纠纷的机会，也为法院系统就地“消化”某些牵涉本地利益的案件提供了可乘之机。笔者认为，当事人不但有权对一审案件的地域管辖权提出异议，而且对于级别管辖也同样享有异议权，其学理依据在于；首先，民诉法并未将管辖权异议局限于地域管辖，因此，在审判实践的运用中对管辖一词应当作广义的理解，它既包括地域管辖，也包括级别管辖；其次，审判实务中存在着级别管辖错误的情形，允许当事人对级别管辖权提出异议，有利于法院正确执行民诉法关于级别管辖的规定。最后，就法律依据方面，针对级别管辖提出管辖权异议是于法有据的，最高人民法院在《关于江西省第一审经济纠纷案件级别管辖规定》的批复中鲜明地指出：上级人民法院认为下级人民法院违反级别管辖的规定，应通知有关法院将案件移送有管辖权的法院审理，该法院必须移送。如果受诉法院拒不移送，即使尚未作出实体判决的，上级人民法院亦可据裁定，将案件移送有管辖权的法院审理。

　　(三)管辖权异议主体的范围狭窄，使特定利害关系人的诉讼权利无法行使　当事人在管辖程序中的诉讼权利虚无，导致管辖权冲突处理的行政化。《民事诉讼法》第38条中有“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定。一般认为，提交答辩状者为被告也，因此，从我国民事诉讼法的立法本意上讲，管辖权异议的主体仅限定于被告，最高人民法院的审判解释也否定了第三人的管辖异议权。这种褫夺第三人尤其是无独立请求权第三人管辖异议权的规定，有过于武断之嫌，显失科学合理性。

　　1.在现行管辖权冲突解决的框架下，原告失去了针对级别管辖提出异议的可能。在这方面最典型的案例莫过于深圳市的众多患者诉妇儿医院医疗事故损害赔偿案。1998年4月深圳市发生一起严重的院内感染事件，168名患者做完剖腹产手术后出现罕见的感染事故，直至1998年底大部分患者才伤愈出院。1998年11月23日，120多名受害人在向深圳市中级人民法院提起群体诉讼时被告知：经有关领导研究本案不宜作为共同诉讼来处理，最好以个案来处理，由深圳市福田区法院受理。这种处理的制度背景是通过人为地拆分群体诉讼，达到在深圳市根本“消化”案件的目的，引起众多原告的不满。这足以表明案件级别管辖权方面的行政化处理对于诉讼公正的负面作用。（注：值得注意的是，最近仍有类似的案件发生，2001年7月19日，陈晓伶等85人集团诉讼，状告中国电信集团公司和北京市电信公司在其发售的电话磁卡中损害了消费者的利益。北京市第一中级法院对此案作出一审裁定，认为这类案件应依法分案受理，且对分案起诉没有管辖权，因此不予受理。85人诉讼集团遂向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认为，由于上诉人购买磁卡的目的不同，损害事实和后果亦不同，诉讼中不同的起诉人还可能会增加或变更诉讼请求，合并审理不利于法院分别查明事实，不利于及时审理和裁判，因此对第一中级法院作出的此类案件应分案受理、不予受理此集团诉讼的裁定予以维持。）

　　2.无独立请求权第三人也无权提出管辖权异议。（注：至于有独立请求权第三人不能提出管辖权异议在理论和实践上则是可以成立的。这可以分为两种情况：一、如果是有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉讼中，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉与本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。二、如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。因此，无论在哪种情况下，有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。）传统观点认为，无独立请求权第三人只是参加到他人之间已开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益。法院对案件有无管辖权，是依据原告、被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告，又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。反映在司法习惯上就是最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中明确规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议的做法。无独立请求权的第三人不能提出管辖权异议，导致其无法对抗审判权的恣意受理、审理案件，当然更无从维护自己的实体权益。理由在于：首先，无独立请求权第三人参加诉讼后可能形成两个诉，一是原告、被告之间的本诉，二是第三人与一方当事人之间形成的参加之诉。在参加之诉中，无独立请求权第三人的诉讼地位往往为被告，但却没有被告享有的一系列的诉讼权利，用来对抗来自法院的恣意管辖。其次，不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中，一些法院出于地方保护主义的目的，任意追加与被告之间不存在法律关系的外地当事人作为第三人参加诉讼，并判决该第三人承担民事责任。通过这种方式，受诉法院规避了民诉法关于管辖权的规定，扩张了自己的管辖权，对原本无管辖权的被告与第三人之间的案件作出了判决。故此，笔者认为，为杜绝上述诉讼陋习，也为遏制地方保护主义，应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。

　　管辖权争议解决之附带诉讼模式

　　附带诉讼模式的核心在于当事人提起管辖权抗辩之诉，由法院适用相对简易的审判程序来处理。但即便再简易也不能超出正当程序所允许的合理限度。依照程序的一般原理，当事人要到场陈述，因为程序的普遍形态是按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方的意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。[5](P15)对此，作为附属于本诉的管辖权争议处理程序也概莫能外。在具体的规则方面，它的提起和受理必须具备以下两个条件：(1)在时间上，管辖权抗辩必须在本案审前程序开始之前提起，亦即在实体审理之前提出；(2)当事人提起管辖抗辩之诉须附有受理法院无管辖权的事实理由，当事人应当具体说明案件应当由哪一个法院管辖，并提交相关证据。

　　从各国的立法及司法实践观察，不同的诉讼模式对管辖权异议的处理各不相同，主要表现在管辖权异议的提出、解决是依法院职权为之，还是法院根据当事人的主张为之，例如以当事人主义模式为主调的《法国民事诉讼法》第100条规定：如同一争议系属于两个同级法院，如一方当事人提出请求，后受理案件的法院应当放弃管辖，由另一方法院管辖本案；当事人无此请求时，后受理案件的法院得依职权为之。因其民事诉讼属于当事人主义模式，故强调当事人在管辖权异议中的主导作用。必须由当事人提出请求，否则不发生异议的效果。另外，该法还对管辖权推诿的法律效果作了规定：在两个法院均放弃管辖的情况下，从日期上后作出之决定，视其不发生效力。[6](P25)

　　(一)当事人主张为原则，法院依职权处理为例外　对于诉讼管辖权，通常是由被告在诉讼开始阶段通过驳回诉讼申请而作出。至于主张的内容，既可以表现为当事人要求有关法院放弃案件的管辖权，也可以表现为以管辖权异议作为理由，请求宣告裁判无效。前者如《法国民事诉讼法》第101条规定：如提交两个不同的法院受理的数个案件之间相互有联系，将其合并到一起审理与判决有益于正确司法时，得要求其中之一法院放弃管辖，并将案件照其所处状态移送另一法院。后者如该法第80条规定：当法官就管辖权事由做出宣告，但并未就争议实体做出审理裁判时，对其裁判决定仅能经管辖权异议途径攻击之；即使法官已对管辖权所以来的实体问题做出了裁判，亦同。当事人在上诉时虽然不得对二审案件的管辖权提出异议，但如果他认为一审法院对案件无管辖权，仍然可以将此作为程序违法的上诉理由。除有关鉴定的特别规则之外，当法官就管辖权事由做出宣告并且命令采取审前预备措施或临时处分措施时，对其裁判决定，亦仅能经管辖权异议途径，就有关管辖权事由攻击之。

　　值得注意的是，在特定情况下由法院提出管辖权异议几乎是各国立法的通例，如美国民事诉讼法规定：法院也可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身管辖权提出质疑。法国民事诉讼法第92条规定：“在违反职权管辖规则的情况下，如这一规则具有公共性质或者如被告不出庭，法院得依职权宣告无管辖权；且仅在此种情况下法院始可依职权宣告无管辖权。”上诉法院或最高法院，仅在案件应属刑事法院或行政法院管辖，或者不属于法国法院管辖时，始得依职权提出无管辖权。该法第93条规定：非讼案件，法官得依职权提出无地域管辖权；争讼案件，仅在与人身份有关的争议中，法律赋予另一法院专属管辖权的情况下，或者如被告不出庭时，法官始得依职权提出其无地域管辖权。

　　(二)中止诉讼　管辖权异议期间法院及任何人不得实施旨在促进诉讼的措施或行为。任何法院在管辖权异议得以合法解决之前不得率先判决，以形成既成事实；当事人也不得实施任何使诉讼进一步发生的行为，如财产保全等等。《法国民事诉讼法》第81条规定：如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期限届满，诉讼中止；以及在提出管辖权异议的情况下，至上诉法院作出裁判，诉讼中止。该法第82条规定：管辖权异议，应当说明理由，并且应在裁判决定作出后15日内送交做出该裁判决定的法院的书记室，否则不予受理。

　　管辖权异议期间法院必须履行告知义务。在管辖权冲突发生时，法院应当行使阐明权将当事人提出管辖权异议的情况告之对方当事人或有关法院。《澳门民事诉讼法典》第37条第(二)项规定：如裁判书制作人认为出现(管辖权)冲突，且属于积极冲突者，则命令以公函通知牵涉入冲突之各法院中止有关诉讼程序之进行，并于指定期间内做出答复。牵涉入冲突之各法院须以公函答复，并得随函附上有关诉讼程序卷宗之任何证明。[7](P14)

　　(三)听证程序　通过由当事人参加的旨在解决管辖权争议的庭审来达到确定落实案件管辖权的目的，是管辖权冲突的附带诉讼解决与行政化处理的最本质的区别。另外，这一环节之所以能够成为附带诉讼模式的核心，乃在于以下二点：首先，通过听证程序能够为保障当事人的诉讼权利提供一个机会和场所，这是正当程序的基本要求。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第12条第3款规定：“对管辖权异议的申请，对所有当事人都应当提供合理机会。”第4款规定：“(法院要)根据当事人申请进行听证并作出决定。”[8](P102)其次，通过听证，使管辖权异议的解决与其他制度相衔接。如从证明对象的理论角度来看，管辖权问题乃属于程序法上的事实，须由当事人提供证据加以证明，对牵涉管辖权异议的证据法院亦需质证与认证。如此，审判组织就应当于法庭上听取管辖权异议申请人的陈述。[9](P55)

　　(四)对管辖权异议的限制，防止滥用管辖异议权　赋予当事人以管辖异议权，并实现管辖异议解决的司法化，固然与正当程序的机理相符合，但其弊端也不容忽视。这就是当事人可能滥用管辖异议权，达到拖延诉讼的目的。那么，在实现管辖权争议处理机制的司法化的同时，必须运用有效的程序手段对这一弊端加以克服。在国外，主要是从交纳诉讼费的角度，促使提出管辖权异议的当事人限期交纳一定的金钱，以防止当事人滥用诉权，利用启动管辖权异议的程序达到拖延诉讼之目的。在这一方面，最有代表性的是法国立法，它针对当事人有可能滥用管辖异议权的实际，采取了多重约束措施：首先是交纳诉讼费，在一审程序中，如果当事人提出管辖权异议，则要当事人交纳诉讼费；（注：《法国民事诉讼法》规定：“如书记室对提出的管辖权异议要收取费用，只有在提出异议的人存交该项费用以后，其递交的异议始予接收。这样，在法国民事诉讼法中引入诉讼费机制对当事人滥用管辖权异议之权利予以限制。”）其次是罚款，在审理针对管辖权异议的上诉案件时，如果当事人的上诉无理由，而原审法院对该案有管辖权的，上诉法院将对提起管辖抗辩的当事人予以罚款，处以100至1万法郎的罚款。最后是赔偿损失，如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失，并给对方当事人造成损害时，上诉法院还可以发出命令，要求其向对方当事人赔偿损失。

　　我国管辖权争议解决机制的改革构想

　　对于我国民事管辖权争议解决的行政化模式及其弊端、以附带诉讼为表现形式的管辖权争议解决的司法化模式，均已在上文中述及。那么，相权之下，采纳后者的合理性及必要性，也就不言自明。笔者认为，欲实现这一转变，必须从宏观及微观两个方面着手解决。

　　在宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，就要是以附带诉讼模式取代行政化模式。而这就必须使那些决定司法化程序的基本原则贯穿于管辖权争议解决的规范之中。这些原则包括：参与原则、公平原则和及时原则。参与，就是法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的意见，不但要保障他们享有的辩论权的行使，而且法院也要接受辩论结果的约束；公平乃意味着解决管辖权争议的程序在运作中能够达到在程序上平等对待当事人、对当事人实现机会均等的效果；及时则要求管辖权争议的解决程序在运作中讲求效率，在适用中既不草率，也不拖拉，在期限上不妨碍本诉的审理，解决管辖权争议的程序和其他程序具有同样的属性，程序应当提供及时的判决。[10](P37)

　　在微观方面，则要针对我国民事管辖权既存的弊端进行改革。主要有以下几个方面。

　　(一)提起管辖权异议程序主体范围之拓宽　从平等保护当事人诉讼权利的角度出发，在我国民事诉讼中，对有管辖权异议资格的当事人应作如下扩大解释：(1)可以主张管辖权异议的当事人至少应当包括：被告和无独立请求权的第三人针对级别管辖和地域管辖、原告针对级别管辖和反诉中的牵连管辖有权提出异议；无独立请求权的第三人也应有提出管辖权异议的资格；（注：为防止乱列无独立请求权的第三人的情况发生，赋予无独立请求权的第三人对参加之诉提出管辖权异议是有益的。这样，有必要修改完善《民事诉讼法》第56条的规定，把受诉法院对被告与无独立请求权第三人之间的参加之诉有管辖权，作为该第三人参加诉讼、承担民事责任的必要条件。在第三人程序权利虚无的背景下，赋予第三人以管辖权异议权，对于强化、巩固第三人的程序主体地位，消弭恣意审判行为，有现实意义。）(2)案件合并时，包括原告和第三人在内的当事人均可以向合并案件的法院提出管辖权异议；(3)实体法上权利义务共有人的其中一人在提起诉讼时，没有征得其他共有人的同意，在法院通知他们参加诉讼后，其他共有人应有权对该法院的管辖权提出异议；(4)对检察院提起管辖权异议的权利也应当考虑，法院因故意错误行使管辖权而作出裁判的行为应当成为检察院的抗诉的法定情形。在这一问题上，可借鉴澳门民事诉讼法第36条的规定：任何一方或检察院得声请法院就管辖权之冲突做出裁判，而在声请书内须详细列明显示出现冲突之事实。上述声请书致送予具管辖权解决冲突之法院院长，并连同必需之文件一并交予该法院之办事处；声请书中亦指出有关之证人。

　　此外，还应当加强对被告管辖权异议权的保护，法院对原中止诉讼的案件应原告之请求，变更被告，恢复诉讼后，变更后的被告应享有法律规定的一切诉讼权利，包括在答辩期内向人民法院提出管辖权异议。对此，法院不能以回函形式处理被告所提出的管辖权异议。（注：参见最高人民法院经济审判庭《关于法院应原告变更被告之请求而恢复诉讼，变更后的被告是否有权提出管辖异议问题的答复》(1993年6月2日发布)。）另外，为加强对被告权利的保护，有必要将被告提出管辖权异议的时间界限延长，既使在对实质问题作出回答之后，被告仍可以对法院的管辖权提出异议。

　　(二)完善管辖权异议程序，充实对当事人管辖异议权的保护　通过对附带诉讼模式的解析，我们有理由建议，为切实解决我国民事诉讼中管辖权处理行政化的弊端，可采两种作法，一方面，以完善我国已有的事前处理机制为主，着重充实对当事人管辖权异议权利的保护；另一方面，应当辅以事后审查体制，将管辖权错误没有得到正确处理作为当事人申请再审的理由之一，这对于强化管辖权异议制度也会是大有裨益的尝试。

　　在我国民事诉讼的管辖权争议的解决方面，实现由行政化处理向附带诉讼处理方式的复位，对于消弭因行政化司法给民事诉讼带来的消极影响，对于充实当事人诉讼权利，巩固当事人的诉讼主体地位，进而实现对当事人合法权益的保护，应当是一个富有理论和实践意义的尝试。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]张卫平.论我国法院体制的非行政化[J].法商研究，2000，(3)：4。
[2]沈达明.比较民事诉讼法初论(上册)[M].北京：中信出版社，1991。
[3]蔡彦敏，洪浩.正当程序法律分析[M].北京：中国政法大学出版社，2000。
[4][美]杰弗里·C·哈泽德.美国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998。
[5]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学，1993，(1)：15。
[6]罗结珍.法国新民事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，1999。
[7]澳门法律办公室.澳门民事诉讼法典[Z].北京：中国政法大学出版社，2000。
[8]白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1998。
[9]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1996。
[10][美]迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996。