【出处】中国民商法律网
【关键词】侵权行为法；立法体系
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　侵权行为法的立法体系问题，是指侵权行为法的立法模式、内部结构以及法典化的侵权行为法与游离于民法典之外的特别侵权行为法的相互关系方问题。它是起草民法典·侵权行为法部分必须面对和解决的问题。较长一段时间以来，学界关于民法典草案的争论比较集中于“理念”问题、[1]“主义”问题、[2]法典的“模式”问题[3]以及人格权法和侵权行为法是否独立成编的问题[4]、债法总则是否需要加以规定的问题[5]等，而在一定程度上忽视了民法典各主要部分尤其是侵权行为法、[6]人格权法内部结构即立法体系的深入研究。[7]其所导致的结果是，不同学者提出的侵权行为法草案在体系和结构方面缺乏共同语言，立法部门提出的民法典·侵权行为法草案也没有建立起来具有说服力的侵权行为法逻辑体系。这就要求我们对我国侵权行为法立法体系问题进行深入的研究，为正在进行的民法典起草工作提供坚实的理论支持。[8]

　　二、若干立法体系的比较法观察

　　（一）法国法系[9]

　　1、《法国民法典》

　　《法国民法典》将侵权行为法以“侵权行为与准侵权行为”为题规定于民法典第三卷（取得财产的各种方法）第四编（非因合意而发生的义务）第二章。该章没有分节，共计5个条文。其中第1382条和第1383条是对自己行为致人损害制责任的一般条款规定，第1384条第一款是关于“准侵权行为”（对由其负责的他人致人损害和物件致人损害）责任的一般条款规定。第1384条第2款（1922年11月7日法律追加）以及以下各款（均为后来的法律追加）是对准侵权行为各种具体情况的列举，包括动产和不动产监管（占有）者的责任、父母亲作为监护人对被监护人致人损害的责任、主人与雇主对仆人及雇员致人损害的责任、教师及师傅对学生与学徒致人损害的责任等。第1385条所规定的是动物致人损害的责任，第1386条规定建筑物所有人的责任。《法国民法典》关于侵权行为法的规定之体系结构十分简单、清晰，共分为两个部分：第一部分为第1382条至第1384条第1款，是关于侵权责任的一般条款规定第二部分为第1384条第2款以下各款以及第1385条和第1386条，是关于准侵权行为责任的列举。

　　2、《日本民法》

　　《日本民法》不属于严格意义法国法系的，但是其侵权行为法在体系结构方面与《法国民法典》更接近：[10]第709条是关于自己过错行为责任的一般条款规定（类似于《法国民法典》第1383条）；第710条－713条都是对适用第709条的条件所做出的规定或者解释性规定；第714条－第717条是对几种准侵权行为责任的列举性规定；第719条是关于共同侵权责任的规定；第720条是关于抗辩事由的规定，第721条以下是关于胎儿请求权、损害赔偿方法、时效等的一些“附则”性质的内容之规定。侵权行为法规定在民法典第三编（债权）第五章中，没有分节，共计16个条文，包括三个部分：第一部分是关于自己侵权行为责任的一般条款以及解释、适用这些条款的规定；第二部分是关于准侵权行为列举性的规定；第三部分是关于共同侵权责任、抗辩事由、胎儿请求权、损害赔偿方式以及时效等的“附则”性质的规定。

　　3、《意大利民法典》

　　在拿破仑时期，意大利曾一度适用过《拿破仑法典》。1865年意大利颁布了第一部民法典，在体系结构方面与《法国民法典》略同。意大利现行民法典颁布于1942年。该法典将侵权行为法以“不法行为”为题规定在第四编（债）第九章中（第2043条－第2059条）。该侵权行为法的体系结构是：（1）关于不法行为的损害赔偿之一般条款（第2043条），以及关于适用该条款的条款和限制（抗辩事由）的规定（第2044条－第2047条）；（2）对“准侵权行为”的列举性规定（第2048条－2054条），包括监护人等的责任、主人和雇主责任、进行危险活动的责任、保管物致人损害的责任、动物致人损害的责任、建筑物使人损害的责任、机动车致人损害的责任等；（3）关于损害赔偿具体规则的规定。

　　可见，《意大利民法典》中的侵权行为法在立法体系结构上有如下特点：（1）采用了全面的一般条款总揽所有侵权行为法规则；（2）与《法国民法典》一样，部对一般侵权行为（自己加害行为）的民事责任进行列举性规定，而只对“准侵权行为”责任进行列举性规定；（3）对损害赔偿规则的具体规定也应当被认为是在第三层面对一般条款（第2043条）的展开。

　　4、《阿尔及利亚民法典》

　　全文只有1003条的《阿尔及利亚民法典》将侵权行为法以“损害行为”为题规定在第二编（债与和他）第二题（债的发生依据）第三章中，分为“自己行为所生之民事责任”、“第三人行为所生之民事责任”和“事件所生之民事责任”三节，共计17个条文。第一节第1条（即法典第124条）规定了自己侵权行为责任的一般条款，接着的条文（第125－133条）都是对一般条款的解释和对如何适用这一条款所做出的规定；第二节（第134－137条）是对他人致人损害应承担责任的各种情况的列举，包括监护人的责任与雇主责任；第三节（第138－140条）虽然以“事件所生之民事责任”为题，实际上规定的是物件致人损害和动物致人损害的责任。《阿尔及利亚民法典》民法典侵权行为法继承和发展了法国法，对自己行为采用一般条款模式，对他人致人损害和物件及动物致人损害采列举模式，体系结构简单明了。

　　5、《埃塞俄比亚民法典》[11]

　　《埃塞俄比亚民法典》以“非契约责任”为题将侵权行为法规定在民法典第四编（债）第十三题（非契约之债与不但得利）第1章中。该章分为五节：第一节“因过犯所生责任”，第二节“过犯阙如的责任”，第三节“赔偿的形式和范围”，第四节“对他人行为承担责任”，第五节“损害赔偿诉讼”。需要说明的是，在第一节之前，该法典用一个条文（第2027条）规定了自己加害行为和准侵权行为（对危险活动的责任、对物造成损害的责任以及对他人造成损害的责任）责任的一般条款。这为数不多的立法例。《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法的体系结构有三个特点：（1）开宗明义规定统领一切侵权责任的一般条款，接着的所有规定都可以认为是对有关该条款的展开、解释和适用条件的规定；（2）仍然借助了自己加害行为与准侵权行为的分类来构筑其体系；（3）对自己加害行为和准侵权行为进行了详细列举。该法典对“职业过失”（专家责任）[12]、滥用权利、恶意磋商、不公平竞争、产品责任等做出了规定，这大大丰富了法国法系侵权行为法的内容。

　　（二）德国法系[13]

　　1、《德国民法典》

　　《德国民法典》以“侵权行为”为题将侵权行为法规定在民法典第二编（债的法律关系）第七章（各种债的法律关系）第二十五节中，共计31个条文。由于德国侵权行为法拒绝采用一般条款的立法模式，所以它不得不对各种诉因进行列举。第823－826条是对自己加害行为诉因的列举，第827－830条则是对承担自己加害行为责任的一些特别情况的规定；第831条－841条是对各种“准侵权行为”责任的列举性规定；第842－851条是对损害赔偿规则的具体规定；第852－853条是关于时效的规定。所以，德国侵权行为法在体系结构上有以下特点：（1）没有关于自己加害行为责任的一般条款，更没有关于全部侵权责任的一般条款（如《埃塞俄比亚民法典》2027条），这就不得不对自己的加害行为之责任进行递进式的列举；（2）这种侵权行为法在结构上可以分为四个部分：（1）对自己加害行为责任的列举以及适用中特殊问题的规定；（2）对准侵权责任的列举；（3）对损害赔偿规则适用的具体规定；（4）关于侵权责任时效的特别规定。

　　2、《大清民律草案》与旧中国民法典（台湾地区民法典）

　　《大清民律草案》将侵权行为作为债权之一种规定于第二编（债权）第八章中（第945条－第977条，共计33条）。第945条－第950条是关于故意或过失侵权的诉因规定以及共同侵权的规定，其中第945条与《德国民法典》第823条第1款略同，第946条与《德国民法典》第823条第2款略同，第847条与《德国民法典》第826条略同；第951条和第952条是分别关于监护人责任与雇主责任的规定，第953条是关于承揽人责任的规定；第954条－956条是关于物件和动物致人损害的规定；第957条－第975条是关于损害赔偿方法和其他民事责任方式的具体规定；第976条－第977条是关于时效的规定。该侵权行为法立法体系结构的特点是：（1）与《德国民法典》一样，没有关于侵权行为或者自己侵权行为一般条款的规定，所以它用了3个条文来规定不同情况下自己侵权行为的责任；（2）对“准侵权行为”的几种情况（监护人责任、雇主责任和与雇主责任相关的承揽人责任、物件致人损害、动物致人损害）进行了列举；（3）对以损害赔偿为主的侵权的民事责任方式是适用做出了比较详细的规定；（4）规定了损害赔偿请求权的时效。这与《德国民法典》中侵权行为法的立法体系和结构是完全一样的。

　　20世纪20年代末至30年代初颁布的《中华民国民法典》（现仍在台湾地区有效）将侵权行为作为债的发生依据之一种，规定在第二编（债）第一章第一节第五款（第184条－198条，共计15条[14]）中。第184条是关于自己侵权行为的诉因规定（浓缩了《大清民律草案第945－946条》）；第185条是关于公务员侵权责任的规定，第187条是关于监护人责任的规定，第188条是关于雇主责任的规定，第189条是关于定做人责任的规定；第190条－第191条规定了动物致人损害、土地工作物致人损害责任以及产品责任、机动车致人损害责任、危险制造人的责任；第192条－196条是关于损害赔偿民事责任方式的具体规定；第197条－第198条是关于损害赔偿请求权时效的规定。在立法体系和结构上，民国时期民法典中的侵权行为法与《德国民法典》和《大清民律草案》的有关规定大致相同。值得注意的是，在20世纪80年代后期，台湾当局追加民法典第191条1－3，补充了产品责任、道路具体事故责任以及危险责任。这反映了侵权行为法的一种发展趋势。

　　（三）俄罗斯和欧洲的一些新发展

　　1、《俄罗斯联邦民法典》

　　20世纪90年代，俄罗斯社会发生了一次深刻变革。为了因应这一社会变革，俄罗斯立法部门于20世纪90年代中期颁布了《俄罗斯联邦民法典》（第一部分和第二部分），该法典将侵权行为法以“因损害所发生的债”为题规定在民法典第二部分第四编（债的种类）第59章（第1064条－1101条，共计38个条文）。该章分为四节：第一节损害赔偿的一般规定；第二节对公民的生命和健康所致损害的赔偿；第三节因商品、工作或服务瑕疵致人损害的赔偿；第四节精神损害的补偿。该法典中侵权行为法的立法体系结构有如下特点：（1）采用了既包括自己加害行为责任又包括准侵权行为责任（即“非致害人的损害赔偿责任”）的一般条款（第1064条）。（2）第一节1065条以及以下的条文，均可以理解为对第1064条的解释和对其适用条件的规定，而且列举了监护人责任、危险责任作为对第1064条所规定的“法律可以规定非致害人的损害赔偿责任”的注脚。（3）第二节是关于侵害生命健康权之损害赔偿的具体规定，第三节是关于产品责任和服务瑕疵责任的规定，第四节是关于精神损害补偿的规定，这三节都可以认为是对第一节规定的侵权行为责任一般条款的展开和特别列举。因此，该立法体系结构可以认为是一个一般条款总揽全局，第一节进行第一层展开，第二节至第四节进行第二层展开的模式。（4）法典对产品责任、工作和服务瑕疵致人损害高度危险活动致人损害做出了规定并对精神损害的补偿以专节做出规定。

　　2、《荷兰民法典》

　　1992年1月1日颁布的《荷兰民法典》被认为是目前欧洲最先进的民法典。该法典将侵权行为法以“不法行为”（OnrechtmatigeDaad/Unlawfulact）为题规定在第6编第3题中（第6.3.1.1条至第6.3.5.1条，共计5节36条），立法体系结构如下：（1）第一节一般规定，包括侵权责任一般条款[15]、责任除外规定、责任能力的规定、团伙共同侵权连带责任规定、虚假陈述责任规定、法官颁布停止侵害禁止令的规定；（2）第二节对他人和物件造成损害的责任，包括监护人对被监护人致人损害的侵权责任、主人（雇主）对仆从（雇员）所造成损害的责任、动产占有人对动产致人损害的责任、建筑物只有人对建筑物致人损害的责任、动物只有人对动物致人损害的责任等；（3）第三节产品责任，规定了生产者应当对缺陷产品致人损害承担责任，规定了缺陷的认定标准，规定了受害人对损害后果、因果关系的证明义务，共同产品责任人，规定了产品责任案件中损害后果的范围和财产损害的限额，还规定了产品责任诉讼的时效（从受害人知道或应当知道损害之日起开始计算）等内容；（4）第四节信息错误公布的责任，规定了错误公开信息的类型等内容；（5）第五节关于请求权的临时性规则（略）。[16]

　　《荷兰民法典》的侵权行为法在立法体系结构方面具有如下特征：（1）建立了一个全面的（包括对自己行为责任和对若、物致人损害责任）的一般条款，第一节的其他条文都是对该一般条款的展开和说明；（2）第二节至第四节分别列举了三类侵权行为，即对他人、物致人损害的责任，产品责任，对错误公布信息的责任。这可以被认为是在第二个层面上对侵权责任一般条款的展开和适用，当然这些列举首先是平行的，其次是不完全的。

　　3、《欧洲民法典·侵权行为法（草案）》

　　1987年欧洲议会通过了制定《欧洲民法典》的决议。欧洲私法学者们以这一决议为依据，在一些国家政府机构和民间组织支持下率先于上个世纪90年代末完成了《欧洲合同法通则》。随后，起草一部《欧洲民法典》便与欧洲一体化进程相伴随，成为欧洲私法学者们的一项重大课题。1999年以来，德国著名法学家冯·巴尔教授一直担任欧洲民法典研究项目主席以及非合同之债小组的负责人。至2002年5月，冯·巴尔教授领导的小组完成了民法典·侵权行为法草案第七稿。[17]该草案的体系结构如下：

　　第N编侵权行为法[18]

　　第一章一般规定

　　第二章具有法律相关性的损害

　　第一节一般规定

　　第二节具有法律相关性的损害的特别类型

　　第三章责任的构成

　　第一节故意和过失

　　第二节无过错责任

　　第四章因果关系

　　第五章特殊被告与多重侵权行为人

　　第六章抗辩事由

　　第七章法律救济

　　第一节一般规定

　　第二节补偿

　　第三节其他救济方式

　　第八章与国内法的关系

　　第一节本章的实施

　　第二节本法的禁止适用

　　《欧洲民法典·侵权行为法（草案）》在立法体系结构上的特征是：（1）建立了一项全面的侵权责任一般条款，[19]他不仅时过错侵权的责任依据，也是无过错侵权的责任依据，它不仅时自己侵权行为的责任依据而且也是对他人或物造成损害承担责任的依据，因此它是一切侵权损害之法律救济请求权的唯一基础。（2）第二章－第七章是在同一层面上从不同方面对第一条（一般条款）的展开或对适用该条的条件等所作的规定。第二章是对一般条款中“具有法律上相关性的损害”的具说明和列举；第三章是对一般条款中“故意或过失”的说明，第四章－第七章是对适用一般条款所要求的因果关系、特殊被告（在一般条款中表述为“对损害依法负有责任的其他人”）与多重被告、抗辩事由和法律救济方式的规定。（3）第八章解决的是欧洲立法的特殊问题，对我国立法无直接参考价值。

　　（四）亚洲国家的一些新发展[20]和我国民法通则的规定

　　1、《越南民法典》

　　1995年颁布的《越南社会主义共和国民法典》（以下简称《越南民法典》）全文837条，该法典将侵权行为法以“非合同损害的赔偿”为题规定在第三编（民事债务与民事合同）第五章（第609条－第633条）中。该章共计25条，在体系结构上分为三节：第一节一般规定，第二节损害的确定，第三节一些特殊情形的损害赔偿。该立法体系结构的特征是：（1）规定了侵权责任的一般条款，第一节的其他条文（第610－611条）是关于适用这一一般条款的条件规定，包括损害赔偿原则和责任能力以及相关的监护人责任；（2）第二节“损害的确定”实际上是对“一般侵权行为”之赔偿责任的列举性规定，它借助了财产权、人格权（健康、生命、名誉、人格、尊严）的分类方法来建构该节的体系；（3）第三节是关于“特殊侵权行为”的列举性规定和抗辩事由的规定。由此观之，《越南民法典》关于侵权行为法的规定虽然比较简单，体系结构也很清晰：这是一个全面一般条款的立法体例，第一节的其他条文是关于一般条款适用的条件规定，第二节和第三节是对主要、常见的一般侵权行为和特殊侵权行为的列举性规定，可以当作对一般条款在第二层面的展开。唯一值得商榷的是，将抗辩事由与特殊侵权行为均规定在第三节中，似不符合逻辑。可以考虑将抗辩事由规定在第一节中，因为它似侵权行为法的一个一般性问题。

　　2、《蒙古国民法典》

　　1995年1月1日生效的《蒙古国民法典》（新编本）将侵权行为法以“致人损害的责任”为题编入民法典第5编（非合同之债）第48章，没有分节，只有18个条文。[21]其立法体系结构如下：（1）关于责任的一般规定，第377条；（2）对各种“特殊侵权行为”的列举性规定，包括法人和国家机关的侵权责任（的378条）、高度危险源造成损害的责任（第379条）、产品责任（第380条）无行为能力和限制行为能力人致人损害的责任（第381条－384条）；关于连带责任（第385条）、对财产损失的赔偿（第386条）、对损害健康的赔偿（第387条）、对不满16岁人损害的赔偿（第388条）、关于死亡赔偿的规定（第389条）、关于赔偿额的变更的规定（第390条）、关于定期金支付方式的规定（第391条）、关于非财产损害赔偿的规定（第392条）、关于损害赔偿追偿权的规定（第393条）以及关于过失相抵的规定（第394条）。

　　该民法典侵权行为法在立法体系结构方面具有如下特点：（1）确立了一个非典型的一般条款（第377条第1项）作为所有侵权责任的请求权基础，接下来的各项（第377条第2－7项）都是对该一般条款的解释和关于其适用条款的规定。（2）不对“普通侵权行为”的类型进行列举而只对主要类别的“特殊侵权行为”进行列举性规定，作为侵权行为法的第二部分；（3）作为侵权行为法的第三部分，对损害赔偿的模式责任方式的具体适用进行详细规定，以弥补不对“普通侵权行为”进行列举性规定的可能缺失。其另外一个外部特征是，侵权行为法与不当得利等共同构成“非合同之债”，与合同之债在民法典中居于平等地位。

　　3、我国民法通则

　　1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》虽然不是一部完整的民法典，但是在仅有的156个条文中直接规定侵权责任的有18个条文，还有4个条文也可以认为是侵权行为法的重要组成部分。民法通则中侵权行为法的立法体系结构是：（1）民法通则第106条第2－3款是侵权责任的一般条款，包括了过错侵权责任的一般原则和无过错侵权责任的一般原则，其他规定都是围绕着这一规定展开的；（2）第117条－第120条是对侵害财产权、知识产权、生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的模式责任的列举性规定，可以理解为对“一般侵权行为”的列举性规定；（3）第121条－127条是对国家机关及其工作人员违反行使职务侵权的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、环境入围使人损害的责任、地面施工致人损害的责任、物件致人损害的责任以及饲养动物致人损害的责任的列举性规定，可以理解为对“特殊侵权行为”的列举性规定，这些侵权行为的特殊性表现在归责原则（无过错或适用过错责任的推定）方面；（4）第128条－第133条，关于抗辩事由、共同侵权、公平分担损害后果、无行为能力和限制行为能力人的侵权责任的规定；（5）第六章中关于侵权责任的其他规定，包括的134条中模式责任方式的规定、第107条关于不可抗力的规定（含的153条对不可抗力的界定）、第110条关于模式责任与其他法律责任重合的规定等。

　　该立法体系结构的显著特征是建立了全面的侵权责任一般条款，其他规定都是在不同层面上对一般条款的展开。由于受到“通则体例”的影响，将侵权责任与违约责任规定在同一章中，所以为了立法条文之简便，二者共用部分条款，导致侵权行为法体系貌似破碎。

　　（五）从比较研究中得到的若干启示

　　在对法国法系、德国法系国家（地区）的侵权行为法体系结构进行比较研究之后，尤其是对俄罗斯和欧洲和亚洲一些国家新民法典中的侵权行为法体系结构进行观察之后，我们似可以得出如下结论：

　　1、绝大多数民法典（德国法系除外）的侵权行为法采用了侵权责任一般条款的立法模式，但是一般条款的抽象程度不完全一样，有的仅仅抽象出自己加害下行为责任的一般条款，有的则抽象出全面的一般条款既适用于自己加害行为的责任也适用于准侵权行为的责任；有的将一般条款抽象为一个条文，有的将一般条款抽象为两个条文或者同一条文中的数款规定。

　　2、采用一般条款为核心建构侵权行为法的民法典，在立法体系结构方面有两种基本模式：一是在一般条款之下对自己加害行为（或一般侵权行为）的责任和“准侵权行为”（或特殊侵权行为）责任均进行列举；二是在一般条款之下仅仅对“准侵权行为”（或特殊侵权行为）责任进行列举，而不对自己加害行为（或一般侵权行为）的责任进行列举。

　　3、绝大多数侵权行为法都对侵权的民事责任方式尤其是损害赔偿规则做出具体规定，抗辩事由等内容也在多数侵权行为法中出现。

　　4、从发展的动态来看，侵权行为法的条文不断曾多，侵权行为法在民法典中的地位越来越重要。20世纪颁布的民法典大多规定了产品责任、道路交通事故责任（台湾地区民法典则补充了则在20世纪80年代方面的规定），有的还规定了专家责任。

　　三、几份侵权行为法建议稿与民法草案关于侵权行为法体系的设计

　　到目前为止，有三个《民法典·侵权行为法》学者建议稿面世，2002年年底，法工委向人大常委会提交的民法草案也包括了侵权行为法一编。以下从侵权行为法立法体系的角度分别介绍和评论这些建议稿和立法草案。

　　（一）中国社会科学院法学研究所建议稿

　　中国社会科学院法学研究所侵权行为法建议稿是该所梁慧星研究院领导的国家社科基金项目“民法典立法研究”的一个子课题，由张新宝编审（当时在法学所任职）负责，梁慧星研究员、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授参与。建议稿全文发表于《法学研究》2002年第2期。该建议稿的结构如下：

　　第1章一般规定

　　第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力

　　第2节损害

　　第3节因果关系和共同侵权行为

　　第4节抗辩事由

　　第5节其他规定

　　第2章自己的侵权行为

　　第1节对人身权的侵害

　　第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害

　　第3节专家责任

　　第3章对他人侵权之责任等的规定

　　第1节监护人责任

　　第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任

　　第4章准侵权行为：无过错责任

　　第1节物造成的损害

　　第2节污染环境与危险作业等致人损害

　　第3节机动车和高速交通工具致人损害

　　第4节产品责任

　　第5章侵权的民事责任

　　第1节一般规定

　　第2节损害赔偿

　　第3节其他民事责任方式的适用

　　这一建议稿（计一编、五章、九十七条）比较全面贯彻了张新宝在其《侵权行为法的一般条款》一文中提出的侵权行为法立法体系的思路。它建立在这样的前提之下：（1）在民法典中，人格权不单独成编，有关内容分别规定在总则编“自然人”和“法人”两章中，在总则中对人格权的规定只是正面宣示权利，而不涉及侵权以及侵权的救济问题；（2）在民法典中，侵权行为法单独成编，不管民法典是否设立债法总则编，均不影响侵权行为法作为民法典一编的地位，所不同的是期在民法典中的位置会发生变化。

　　这一建议稿立法模式上采取了一般条款＋列举的做法。其所遵循的指导思想是：（1）一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准；（2）“宜粗不宜细”、重原则轻操作的立法指导思想已经为我国近20年的法制建设实践证明是行不通的，我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求，因此在一般条款模式的基础上增加对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举。[22]在体系结构上，该建议稿可以分为三大部分：（1）一般规定（第一章）；（2）各种具体侵权行为的列举（第二章－第四章）；（3）侵权的民事责任（第五章）。

　　在第一大部分，“一般规定”类似于侵权行为法的总则，规定了侵权行为法的一般性问题。在第二大部分“各种具体侵权行为的列举”中，起草者采用了双重标准对列举的各种侵权行为进行分类：采用归责原则的标准将侵权行为划分为过错责任的侵权与无过错责任（严格责任）的侵权；采用狭义侵权行为与准侵权行为的划分标准，将侵权行为划分为自己侵权行为和的他人致人损坏害的责任。第二章基本上是关于过错责任和自己侵权行为的列举，第三章是对被告就他人致人损害承担责任的各种情况的列举（多适用过错推定或无过错责任）。第四章则是对无过错责任典型情况（多数也是准侵权行为中物致人损害以及物致人损害与自己行为相交叉的情况）的列举。从适用范围而言，第五章“侵权的民事责任”也属于一般性问题可以并入第一大部分，将其放在最后作为第三大部分主要出于三个方面的考虑：（1）条文比较多，放在第一部分会冲淡第一部分“总则”的一般性；（2）从案件诉讼发展的进程来看，总是最后解决民事责任问题；（3）民法通则也是将侵权的民事责任方式放在侵权责任最后部分的，可以借鉴。[23]

　　（二）中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心受法工委委托起草民法典人身权法和侵权行为法专家建议稿。王利明教授作为课题负责人领导起草了《中国民法典·人格权编》和《中国民法典·侵权行为法编》，杨立新教授、郭明瑞教授以及人民大学、北京大学、烟台大学的部分年青教授、副教授和博士研究生参与了这一工作。中国人民大学民商事法律科学研究中心的侵权行为法建议稿[24]结构如下：

　　第一章总则

　　第一节一般规定

　　第二节共同侵权

　　第三节抗辩事由

　　第二章侵权行为的种类及其责任

　　第一节侵害人身的侵权行为

　　第二节侵害财产的侵权行为

　　第三章侵权的类型

　　第一节国家行政机关及其工作人员致人损害

　　第二节用人者的责任

　　第三节无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害

　　第四节侵害消费者合法权益

　　第五节专家责任

　　第六节违反保护义务致人损害

　　第七节产品责任

　　第八节危险活动致人损害

　　第九节污染环境致人损害

　　第十节动物和物件致人损害

　　第十一节新闻侵权

　　第十二节网络侵权

　　第十三节商业侵权

　　第十四节证券侵权

　　第十五节恶意诉讼、告发

　　第十六节医疗过错

　　第十七节道路交通事故

　　第四章损害赔偿

　　第一节一般规定

　　第二节侵害生命健康权的损害赔偿

　　第三节财产损害赔偿

　　第四节精神损害赔偿

　　第五节特殊的损害赔偿

　　第六节附带的损害赔偿

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权行为法建议稿（计一编、四章二百三十九条），建立在这样的前提之下：（1）在民法典中，人格权法和侵权行为法均独立成编；（2）尽可能规定得细密一些，将各种已经出现的侵权行为详细列举在草案中。该建议稿提交给人大常委会法工委于2002年3月20－21召开的专家研讨会进行讨论，与会专家充分肯定了它在细密、新颖方面的长处，同时对其逻辑结构和体系安排也有不少不同意见。[25]

　　这一建议稿主张侵权行为法为民法典中的独立一编，这与前述中国社会科学研法学研究所的建议稿主张一样。其第一章“总则”规定包括“一般规定”、“共同侵权”和“抗辩事由”，也与中国社会科学研法学研究所的建议稿略同，但是其对“一般条款”的理解则完全部同于前一建议稿，可以认为是民法通则第106条第2－3款与《德国民法典》第823条第2款和第826条的混合体。这不是通常意义上的“一般条款”（如《法国民法典》第1382条）。

　　该建议稿第2章“侵权行为的种类及其责任”分为两节，实质上是从加害行为侵害的客体（民事权益）来对各种侵权行为进行分类列举，适用的归责原则一般应理解为过错责任原则。第3章“侵权的类型”列举了包括行政机关及其工作人员侵权、用人者的责任、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害、侵害消费者合法权益、专家责任、违反保护义务致人损害、产品责任、危险活动致人损害、污染环境致人损害、动物和物件致人损害、新闻侵权、网络侵权、商业侵权、证券侵权、恶意诉讼和告发、医疗过错和道路交通事故在内的17大类侵权。这样的类别列举是比较全面的，但是各节之间的逻辑关系、划分标准以及第三章与第二章的关系（如新闻侵权与侵害名誉权、隐私权的相互关系），则难以把握。第三章列举的17类侵权行为，有适用过错责任原则的（如商业侵权），有适用过错推定的（如第165条规定的网络侵权责任），也有适用无过错责任原则的（第七节规定的产品责任、第八节规定的危险活动责任、第九节规定的环境污染致人损害）；既有自己行为的责任规范（如第十三节规定的商业侵权、第十四节规定的证券侵权以及第十五节规定的恶意诉讼、告发），也有对他人致人损害的责任规范（如第二节规定的用人者责任）。总体观之，第三章还是试图对各种“特殊侵权行为”进行列举，但是对“一般”与“特殊”的划分标准不能很明确地为读者把握。

　　参与该建议稿起草的杨立新教授在后来的文章中提出了侵权行为法作为一编并分为六章的构想：第一章“责任原则”，第二章“侵权行为形态”，第三章“特殊侵权行为”，第四章“事故责任”，第五章“侵权责任的一般规定”，第六章“损害赔偿”，第七章“抗辩事由”。[26]杨立新教授的这一体系设计从一个角度对中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权行为法建议稿第二章与第三章的关系进行了注解，即第三章宜被理解为对“特殊侵权行为”的列举。而杨立新教授的这一体系设计似乎与中国社会科学院法学研究所侵权行为法建议稿更为接近。如果将第一章与第二章合并，将第五章与第六章合并，将第七章挪到第一章范围内作为一般问题看待，二者之间的共识就更明显了。

　　（三）徐国栋教授主持的“绿色民法典”侵权行为法大纲和麻昌华先生中提出的侵权行为法建议稿

　　徐国栋先生主持的“绿色民法典”大纲已经见诸于相关法律网络[27]，据悉纸媒体出版也可期了。中南财经政法大学青年学者麻昌华先生的博士论文附件公布了一个与此相关的建议稿。[28]“绿色民法典”大纲侵权行为法部分如下：

　　第三题　侵权行为之债

　　第一章　一般规定

　　第一节　基本概念

　　一、损害赔偿责任

　　二、共同侵权

　　第二节　责任能力

　　第三节　责任限制

　　第四节　责任免除

　　第五节　损害赔偿责任与其他法律制度的关系

　　第六节　侵权行为的一般规定

　　第二章　一般侵权行为

　　第一节侵害人身权的行为

　　一、侵害人格权的行为

　　二、侵害身份权的行为

　　第二节侵害财产权的行为

　　一、对有形财产权的侵害

　　二、对无形财产权的侵害

　　三、侵害债权

　　第三节　侵害知识产权的行为

　　第四节　专家责任

　　第五节　侵害无名权利的行为

　　第三章　特殊侵权行为

　　第四章　侵权行为的责任确定

　　第一节　责任方式及范围

　　一、损害赔偿责任的实现

　　二、精神损害赔偿

　　三、惩罚性赔偿

　　第二节　责任竞合

　　麻昌华先生建议稿的立法体系和结构如下：

　　第N章侵权行为法（此标题为引用者所加）

　　第一节一般规定

　　一、损害赔偿责任

　　二、损害赔偿的实现

　　三、责任的免除

　　四、损害赔偿责任与其他法律制度的关系

　　五、共同侵权

　　六、责任限制

　　七、责任能力

　　八、侵权行为的一般规定

　　第二节侵权人身权的民事责任

　　一、侵害人格权的责任

　　二、侵害身份权的责任

　　第三节侵害财产权的民事责任

　　一、有形财产权的侵害

　　二、无行财产权的侵害

　　第四节侵害知识产权的民事责任

　　第五节侵害无名权利的民事责任

　　第六节特殊侵权的民事责任

　　第七节精神损害赔偿责任

　　一、一般规定

　　二、责任方式

　　三、惩罚性赔偿

　　四、特殊形式的精神损害赔偿

　　第八节新型侵权民事责任：专家责任

　　第九节侵害债权的民事责任

　　第十节责任竞合

　　第十一节涉外侵权的法律适用

　　第十二节追诉时效

　　麻昌华先生的建议稿（计1章、12节125条，其中一些条文包括了较多的款、项内容）与“绿色民法典”侵权行为法大纲大致相同，此处主要讨论麻昌华先生的建议稿，因为有建议稿条文全文，比较容易了解作者的意图。该建议稿的作者对其作出了如下说明：“在侵权行为法中，只有两个对应的因素：即行为和责任。[29]行为是多种多样的，责任相对少些。侵权行为法的目的就是责任，责任确定的途径是行为。”因此，“总论为一般规定，包括责任一般、责任免除、责任实现、责任发展。”“分论为一般行为、特殊行为。一般行为，规定侵害各种权利的行为，包括侵害人身权、侵害财产权、侵害知识产权等行为；特殊行为，规定各种特殊侵权行为，并应具有开放性。”[30]

　　在立法体系上有不少特点：（1）建议稿关注的核心问题是“损害赔偿责任”，整个体系都是围绕损害赔偿责任展开的，其一般规定全部是关于损害赔偿责任的界定、损害赔偿责任的实现以及责任能力和责任免除等内容的规定；（2）对各种侵权行为的损害赔偿责任进行了全面列举（第2节－第10节），其细密程度可以与王利明教授主持完成的侵权行为法建议稿媲美；（3）规定了侵权责任的涉外法律适用和追诉时效，使得这一建议稿具有独立存在的价值，即使不依赖于民法典也能独立适用；（4）在逻辑结构上可以将建议稿划分为七个部分，第一部分是第一节一般规定；第二部分是第二至第五节，列举了对各种“权利”之侵害的民事责任；第三部分是第六节，关于“特殊侵权”的民事责任之规定；第四部分（第七节）是关于精神损害赔偿的规定；第五部分是第八和第九节，规定了专家责任和侵害债权的责任；第六部分是第十节，关于责任竞合的规定；第七部分是第十一节和第十二节，关于侵权责任之冲突法和时效的规定。当然，也可以将第二部分至第五部分作为一个整体看待，认为是对各种侵权行为责任的列举。

　　这一建议稿的立法体系在逻辑结构上似有可以商榷的：（1）既然第一节作为“总则”规定损害赔偿责任的一般问题，那么第十节关于责任竞合就应该纳入其中，因为它是责任承担的一个一般性问题；（2）在对各种侵害权利（包括颇有争议的“无名权利”）的侵权行为之民事责任进行了全面列举之后，还规定专家责任、侵害债权的责任，不可避免会出现重复；（3）将知识产权排除在无形财产权之外，缺乏坚实的理论基础。民法和知识产权法的基本理论均认为，知识产权属于无形财产权的主要部分。[31]

　　（四）法工委《中华人民共和国民法（草案）》中的侵权责任法编

　　2002年12月23日，九届全国人大常委会第三次会议首次审议了法工委在各专家建议稿基础上起草的《中华人民共和国民法（草案）》（会议文件之十七）。该草案第八编为“侵权责任法”，其立法体系和结构如下：

　　第一章一般规定

　　第二章损害赔偿

　　第三章抗辩事由

　　第四章机动车肇事责任

　　第五章环境污染责任

　　第六章产品责任

　　第七章高度危险作业责任

　　第八章动物致人损害责任

　　第九章物件致人损害责任

　　第十章有关侵权责任主体的特殊规定

　　总体观之，该草案（计1编、10章68条，没有分节）在一定程度上吸收了过去民事立法、司法和法学研究的成果，具有不少新意。[32]该草案的立法体系和结构是建立在这样的基础之上的：（1）以人格权在民法典中独立成编为基础，由于人格权编（第四编）规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权和隐私权，为了避免重复，所以在侵权行为法中没有对侵害这些人格权的构成要件做出具体的列举性规定，而只对民事责任做出概括性规定（第12条）；（2）立法部分起草的法律草案，要充分考虑法律的继承性，因此无论是在体系结构和具体规定方面，该草案都保留了民法通则的风格。[33]

　　在逻辑结构方面，该草案的前三章可以理解为侵权行为法（或侵权责任法）的“总则”规定；第四章至第九章为对主要种类的“特殊侵权行为”的列举性规定；第十章则可以理解为对责任主体之“拾遗补缺”性质的规定。[34]这样的体系结构有两点值得讨论：（1）从立法上放弃了对各种“自己加害行为”之侵权构成要件方面的规制，比如法律草案不对侵害名誉权的特殊抗辩事由（如特定亲属关系中的传播不构成侵权、立法和司法程序中的豁免等）做出规定，不对侵害隐私权的特殊抗辩事由（如公共利益、各种人物隐私权保护的合理限制等）做出规定，这势必将把较大的决定权赋予法院。法院在审理此等案件时，实际上不可能依据民法典关于人格权的规定（因为它没有侵权的构成要件和抗辩事由的内容）做出侵权行为成立的判断，而只能依据一般条款（第一条由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任）。（2）草案第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”在逻辑结构和立法技术上存在严重缺陷：关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任、雇主责任（第61－62条），应当在对各种侵权责任的列举中单列一章；教唆、帮助他人实施侵权行为以及共同危险行为（第66－68条）应当归入“一般规定”中的“共同侵权”及其相关问题；至于网站经营者的侵权责任和经营者的安全保障义务，也可以在“分则”中作专章规定。[35]

　　（四）从求同存异中讨论我国侵权行为法体系结构的主要问题

　　尽管学者的各个建议稿以及立法部门的在侵权行为法体系和结构方面存在重大分歧，但是也有一些共识，也许从揭示这些共同点出发，可以比较容易容易对侵权行为法的体系结构问题进行更深入的研究。

　　1、对一般条款的一致认可与对一般条款理解的分歧。尽管各建议稿和立法草案的作者们对侵权行为法一般条款的概念认识不完全相同，但是都主张在侵权行为法中对侵权行为（或侵权责任）的一般条款做出规定。中国社会科学院法学研究所提出的侵权行为法建议稿第一条开宗明义对侵权责任的一般条款做出了规定：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”。中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿是将民法通则的106条第2－3项与《德国民法典》第826条相结合，规定为：“自然人、法人和其他社会组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。”“以故意违背社会公共道德的方式侵害他人的合法权益的，应当承担侵权责任。”“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”这虽然不是真正意义上的一般条款，但是也没有否认一般条款。麻昌华先生的建议稿第一条应当被认为是侵权责任的一般条款。立法部门提出的侵权行为法草案继承了民法通则的106条第2－3条的规定，属于一般条款性质的规定，其发展是对过错推定的方法用专项（第二项）做出了规定。

　　可见，学者的建议稿和立法部门的侵权责任法草案都规定或不反对规定侵权责任的一般条款。其理由在于一般条款的高度概括性和高度可扩张性。[36]循着这一思路往前走，得出的结论是：我国侵权行为法应当规定一个高度概括的一般条款，所需要解决的是规定一个什么样的一般条款。

　　2、对繁简程度的把握。所有侵权行为法建议稿和草案都不约而同抛弃了“宜粗不宜细”的立法指导思想，力争尽可能将侵权行为法规定得更详细一些，以便于司法操作，细密的具有可操作性的立法指导思想贯彻到了所有建议稿和草案中。这样的指导思想没有因为选择一般条款模式而受到影响。这说明起草者们既把握了侵权行为法的发展趋势，也深刻了解我国司法的现状。但是，各建议稿个草案在条文的多寡认识上显然存在分歧：最少的只有68条，最多的达200多条。需要解决的问题是，如何把握条文的繁简程度，或者说侵权行为法规定多数条文为宜。

　　3、对“新型侵权”的共同关注与法典化的程度问题。所有建议稿和官方草案都没有将眼光局限于传统的类型化的侵权（特别是类型化的“无过错责任”或“准侵权行为”），而是关注到两个重要领域：（1）从世界范围来看都属于“新型侵权”的问题，如网络上的侵权行为；（2）我国走向市场经济所必须面对的侵权类别，如商业侵权、证券领域的侵权等。所有建议稿都试图将更多的“新型侵权”纳入民法典的范围，使它们法典化。但是具体将那些“新型侵权”以及目前尚游离于民法通则的侵权类型纳入民法典侵权行为法，有存在较大的分歧。

　　4、“分则”对各类列举的侵权行为的划分标准。各建议稿和官方草案均列举了数量不等的侵权类别，有的既列举了自己加害行为的责任也列举了“准侵权行为”和危险责任，有的则只列举了“特殊侵权行为”。对列举那些侵权行为，列举的不同类别的侵权行为之间的划分标准，没有形成共识。

　　四、我国侵权行为法体系结构的设想：全面一般条款下的全面列举

　　（一）建立一个概括所有侵权行为责任要件的一般条款

　　我们认为，在侵权行为法史上虽然出现过不同类型的一般条款，但是发展的趋势是全面的一般条款，而不是只适用于过错责任或者只适用于自己加害行为责任的有限一般条款。我们主张的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在如何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，以及对这个一般条款所调整内容的列举性规定。[37]

　　在这样的一般条款之下，分三个层次加以展开：第一个层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及适用条件的规定等，这些规定也适用于第二层次列举的各种侵权行为责任。第二个层次是依据科学的分类标准对主要的、常见的侵权责任进行列举性规定，不仅列举自己加害行为责任，也列举对他人致人损害、物件致人损害的责任以及危险责任，不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权，因此主要的列举应当被认为是全面列举（不过不能理解为完全列举）。第三层次是对侵权的民事责任之适用的规定，

　　（二）侵权行为的分类：回到罗马法或法国法

　　早在罗马法时代，人们将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”，前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指被告虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况。[38]至《法国民法典》，侵权行为法的条文虽然比较少，但是仍然保留了“侵权行为”与“准侵权行为”的划分，[39]使得人们能够清楚地将自己加害行为的责任与对他人（如仆人、雇员、被监护人）致人损害的责任及物件（动物、建筑物）致人损害的责任区别开来。但是到了《德国民法典》，这样的分类就再也看不到了。其后的立法例和法律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动。有的以归责原则进行划分，将侵权行为分为过错侵权与无过错侵权；有的以是否被法律所列举将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为。现在看来这样划分对建构侵权行为法“分则”均有局限：（1）有些侵权行为（或准侵权行为）在有的国家可能承担过错责任，在另一些国家则可能承担无过错责任，即使同样一种侵权行为，也可能适用两种归责原则，[40]因此不可能用归责原则对侵权行为进行十分科学的分类。（2）将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的，划分的标准具有极大的不确定性。如果在一般条款下进行全面列举，则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”；而在那些只对部分侵权行为进行列举的体系下，没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行为”，被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。另一个可能的理解是，将民法典中规定的侵权行为认定为“一般侵权行为”，而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为”。

　　也许正是认识到上述分类方法的局限性，近晚的民法典在侵权行为分类上将眼光再次投向罗马法或法国法，如《埃塞俄比亚民法典》将侵权责任分为“因过犯所生责任”和“过犯阙如的责任”，前者即为自己加害行为的责任，后者即为对他人致人损害和物件致人损害的责任，十分清晰明了。《阿尔及利亚民法典》也如此，将侵权责任分为“自己行为所生之民事责任”、“第三人行为所生之民事责任”和“事件所生之民事责任”。[41]我们认为回到罗马法或法国法，在侵权行为法“分则”构建上采用自己加害行为的责任与“准侵权行为的责任”（细分为对他人致人损害的责任和对物件致人损害的责任）是比较科学的：自己行为和他人致人损害在绝大多数情况下是不会混淆的，而且人的行为与物件致人损害在绝大多数情况下也是不容易混淆的。因此以这样的标准进行分类不仅具有法制史的支持，也得到法律逻辑的支持。同时需要考虑的是，危险作业或危险源致人损害已经成为侵权行为法理论和实践中十分重要的问题，可以将其与自己加害行为责任、对他人致人损害责任及对物件致人损害责任相并列。回到罗马或法国法又适应现实需要的分类是：自己加害行为责任、对他人致人损害的责任、对物件致人损害的责任、危险责任。以这样的分类方法结构侵权行为法的“分则”体系，无疑是最佳选择。

　　（三）侵权的民事责任：对一般条款的最后落实

　　侵权行为法一般条款关注的核心问题包括：（1）以损害为核心的侵权责任之构成要件；和（2）侵权责任的承担。因此，在以一般条款为核心构建的侵权行为法体系中，理所应当对侵权的民事责任方式以及具体的适用规则加以规定。这样的规定既可以放在该体系的前面部分，也可以放在最后部分。它包括：（1）侵权的民事责任方式的列举性规定；（2）适用侵权的民事责任方式的原则；（3）关于损害赔偿的规定；（4）关于其他侵权的民事责任方式的规定。此外，关于抗辩事由的规定也属于这方面的内容。只有对侵权的民事责任做出了全面的规定，才能最后落实侵权行为法的一般条款。

　　（四）法典化与非法典化的界限

　　关于侵权行为法的立法体系的争论，还涉及到“法典化”与“非法典化”的问题。所谓法典化，是指这样一种趋势，即尽可能将侵权行为法规范都规定在民法典中，在民法典之外不保留或者尽可能少地保留侵权行为法规范。一些旧民法典的修订（如台湾地区民法典1988追加的第191条1－3规定了产品责任、机动车道路交通事故责任和危险责任）就反映了这一趋势。所谓非法典化反映的是这样一种趋势，即现代大多数关于物件致人损害的责任的侵权行为法规范都是在民法典之外发展起来的，这个现象不单对旧法典而言是不幸的，而在较新的民法典中情况也如此。[42]

　　这种法典化与非法典化并存的趋势要求我们在制定侵权行为法时做出合理的取舍，在坚持对各类侵权责任（自己加害行为的责任、对他人致人损害的责任、对物件致人损害的责任和危险责任）进行全面列举的同时，又不至于落入过分繁琐复杂的巢臼。在目前阶段，笔者认为：

　　1、对自己加害行为责任的列举可以包括：（1）侵害生命、身体、健康行为的责任；（2）侵害姓名、肖像、名誉、隐私、人身自由和其他人格尊严行为的责任；（3）侵害受到法律保护的人格利益和经济利益的责任；（4）商业侵权责任；（5）专家的侵权责任。

　　2、对他人致人损害责任的列举可以包括：（1）监护人对被监护人致人损害的责任；（2）雇主（使用人）对雇员（被使用人）致人损害的责任；（3）国家机关及其工作人员致人损害的责任。

　　3、对物件致人损害责任的列举可以包括：（1）动物致人损害的责任；（2）建筑物和土地工作物致人损害的责任；（3）树木致人损害的责任。

　　4、对危险责任的列举可以包括：（1）产品责任；（2）道路交通事故责任；（3）危险作业使人损害责任；（4）危险物品致人损害责任。（5）污染环境致人损害责任。

　　在这样的侵权行为法立法体系结构下，原来一些游离于民法通则的侵权行为法规范，如产品质量法中关于产品责任的规定、道路具体事故处理办法中关于赔偿的规定、医疗事故处理体例中关于赔偿的规定、律师法和会计师法中关于赔偿的规定、环境保护法中关于赔偿的规定等，都可以从这些法律法规中剥离出来，走上法典化的道路。这样的侵权行为法大约需要100个条文左右。

　　五、结论

　　笔者试用一段旧话作为本文的结尾：“与物质财富之创造（如农民种庄稼、工人开矿山）和精神财富之创造（如文学家创作小说、艺术家创作图画）完全不同，法学家所孜孜以求的是第三种文明――制度文明，即建立一个文明的法律制度。这种文明是介于物质文明与精神文明的一种文明，其基本标准包括三个要素：作为法律制度之基础的公平和正义；法律制度运行之有效性和成本节省；法律制度表现形式的规范性和科学性。侵权行为法学是这种制度文明的一个部分，它致力于建立一个正常有序的民事制度：确认主体的民事权益；当出现侵权时受害一方能得到公正的补偿；而且这种补偿既合理地保护受害人的合法权益又保持双方当事人之间的利益平衡，为大众所支持、接受；进行这种补偿是以较小的社会成本换取广泛的社会正义。其所主张建立的法律制度（包括原则、具体制度和规范）具有严密的逻辑性及内在的关联性与和谐性，且易于操作。”[43]

　　探讨侵权行为法的体系结构，是这种制度文明的一部分。我们主张的侵权行为法体系结构是以一个全面的侵权责任一般条款为中心，对自己加害行为责任、对他人致人损害责任、对物件致人损害责任和危险责任进行全面列举，并对侵权的民事责任方式及其适用进行具体规定的模式。就已有的侵权行为法建议稿和草案而言，中国社会科学院法学研究所提供的专家建议稿[44]在立法体系结构方面更具有科学性和合理性，但也有吸收各国（地区）立法经验和其他建议稿的成果，进一步完善的必要。国家决定起草和颁布民法典，为法学家尤其时民法学家们建功立业提供了难得的机会。因此，现在更需要的不是急功近利，也不是浮躁或哗众取宠，而是脚踏实地的研究和创造。我们应当深入下去，深入到浩瀚的法律文献、立法资料和审判案例中去，探讨我们民法典的原则，设计相关的制度和规范，为制定一部面向21世纪的中国民法典贡献力量。




【作者简介】

张新宝，中国人民大学法学院教授。




【注释】
[1]参见张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。
[2]徐国栋教授将自己的民法理念概括为“人文主义”的民法，将梁慧星教授的民法理念概括为“物文主义”的民法，参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第137页以下。
[3]江平教授等主张“邦联式”的立法模式，而梁慧星教授等则坚决反对这样的模式，而是制定一部体系严密的法典。参见梁慧星：《关于当前民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第2页。
[4]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
[5]参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》2003年4月30日。
[6]关于侵权行为法的立法体系或内部结构问题，笔者在《中国侵权行为法》（中国社会科学出版社1995年初版、1998年第2版）第一章第二节（我国侵权行为法的体系）中有所讨论。笔者在《侵权行为法的一般条款》（载《法学研究》2001年第4期）提出过“一般条款”＋列举的立法模式。
[7]笔者丝毫不反对就民法典立法中的基本理念、哲学和伦理学基础、总体模式等问题进行深入研究，但是仅仅局限于对这些问题的讨论是不可能制定出来一部科学的、进步的面向21世纪的民法典的。对民法典各部分进行深入的规范和实证研究，比较借鉴国（境）外的最新民事立法成果，总结20多年来民事司法审判经验，对于民法典的制定才是最具直接意义的。
[8]梁慧星研究员在对民法典的总体构思进行研究时提出过侵权行为法可以分为11章的想法，后来没有坚持这一想法。参见梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲》，载其主编的《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第823页以下。此外，杨立新教授曾提出过侵权行为法立法两编模式，后来也放弃了这一模式。参见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第11集，吉林人民出版社2000年版，第400页以下。
[9]指法国和适用《拿破仑民法典》的国家以及前法属殖民地国家。《法国民法典》又名《拿破仑民法典》，比利时、荷兰曾直接适用该法典，迄今为止卢森堡仍适用该法典。阿尔及利亚、埃塞俄比亚以及加拿大魁北克省通常被认为是法国法系的。
[10]日本在民法典的规定中采用了法国的一般条款模式，但是其在司法解释中则采用了德国的分类方法。参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，注释第（16）。
[11]从任何角度而言，埃塞俄比亚都不是受多数中国人关注的一个国家，但是其民法典则令当别论。正如徐国栋教授所言：“《埃塞俄比亚民法典》首先对《法国民法典》的结构作了改良。”“从内容看，《埃塞俄比亚民法典》也在《法国民法典》的基础上作了许多改革。”“从其他方面看，《埃塞俄比亚民法典》也是一部美轮美奂的法典，我毫不怀疑它汇集了法国自其颁布民法典150多年以来的特别立法经验、判例和学说精华以及上面提到的诸国的先进经验，因此这部法典的许多规定深值得我国借鉴。”参见徐国栋：《<埃塞俄比亚民法典>：两股改革热情碰撞的结晶》，《埃塞俄比亚民法典》中文版译序，载《埃塞俄比亚民法典》中文版，中国法制出版社2002年版第9页以下。
[12]在民法典中规定专家责任的较少，但是《意大利民法典》第2229条和《奥地利民法典》第条有规定。
[13]《希腊民法典》被认为属于德国法系的民法典，但是其侵权行为法在立法体系结构方面背离了德国法，选择了一般条款模式。参见《希腊民法典》第823条I：“一个人以违法方式对他人造成孙的，应当承担赔偿责任。”尽管这一条文看起来象“白地条款”其实施依赖于有关的外部规定，但是这没有妨碍希腊司法部门将其作为一个直接适用的一般条款。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第24页以下。
[14]第191条1是关于产品责任的4款（台湾地区称为“项”）规定，1988年4月21日追加。第191条2是关于机动车道路交通事故致人损害的规定，1988年4月21日追加。第191条3是关于危险制造人的责任，1988年4月21日追加。所以现在的台湾地区民法典·侵权行为法应当为18个条文。
[15]其一般条款规定如下：（1）对他人实施了可归责的不法行为的人有义务对该不法行为对他人造成的损害进行赔偿；（2）在认定一个部分行为时，它是指对权利的侵犯和违反法律上或不成文法上的利益的作为或不作为，但是有合法正当理由的除外；（3）加害人因自己过错造成损害时或者依据法律或社会共同观念其对损害负有责任时，他应当承担侵权责任。
[16]《荷兰民法典》尚无中文版，笔者依据其英文版并参照其德文版翻译。
[17]中文译本见张新宝主编：《侵权法评论》2003年第一辑，人民法院出版社2003年版，第198页以下，刘生亮译、缪英校对。
[18]题目为引用者所加。
[19]第一条基本规则（一般条款）
（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定侵权故意或过失造成损害的人或者依法负有责任的其他人赔偿。
（2）损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害或侵害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。这种权利时对抗对损害或侵害的发生有责任的人的。
（3）------
（以上系笔者依据英文版翻译）
[20]自20世纪80年代开始，一些日本著名民法学者先后到越南、蒙古国、柬普寨参与这些国家的民法典起草规则，这些民法典在一定程度上反映日本民法学者的研究成果和水平。参见森岛昭夫：《向市场经济为目的之变革社会党民法典制定》（2002年12月11日在中国人民大学法学院的演讲），载www.civillaw.com.cn/lawfore/content.asp.
[21]但是该法典总共只有434条，从比例来看，18条侵权行为法规定已经不少。
[22]参见张新宝：《<中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》，载易继明主编：《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版。
[23]参见民法通则第134条。
[24]《中国民法典·人格权编》和《中国民法典·侵权行为法编》文本载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第1－46页。
[25]参见杨立新：《<中国民法典·人格权法编和侵权行为法编>专家研讨会综述》，载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第47页以下。
[26]参见杨立新：《制定<中国民法典·侵权行为法编>的若干思考》，载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第89页以下。
[27]参见www.civillaw.com.cn立法聚焦栏目刊登的该建议稿大纲。
[28]麻昌华：《侵权法的独立与独立的侵权法——兼论侵权行为法在我国未来民法典中的地位》（武汉大学博士论文，2002年10月）。
[29]冯·巴尔教授认为，侵权行为法的核心要素有两个：首先，作为赔偿损害之制度功能；其次，其适用不要求在受害人与加害人之间事先存在法律关系。侵权行为法作为司法的一个部分，它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第1页。由此可见，侵权行为法关注两个核心问题：损害和赔偿（包括其他形式的法律救济）。至于加害行为，虽然是侵权行为法关注的一个重要问题，但是其地位远在损害之下。在“准侵权行为”致人损害的责任方面，有时是找不到责任人（被告）行为的。
[30]麻昌华：《侵权法的独立与独立的侵权法——兼论侵权行为法在我国未来民法典中的地位》（武汉大学博士论文，2002年10月），第182页。
[31]参见吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。
[32]对该草案的全面评价，参见杨立新：《进展与问题——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”》，载www.civillaw.com.cn立法聚焦2003年2月27日。
[33]主持这一草案的官员王胜明先生（时任法工委民法室主任，现任法工委副主任）指出：“草案除对侵权责任的原则、损害赔偿、抗辩事由等做出规定外，还对特殊的侵权责任做了规定，如机动车肇事、环境污染、产品责任、高度危险作业、动物致人损害和物件致人损害等，并针对侵权责任主体的特殊情形，分别作出具体规定。为了保护受害人的合法权益，总结司法实践经验，应当扩大精神损害赔偿的范围，同时应当合理确定精神损害赔偿标准。草案规定，侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”参见王胜明：《法治国家的必由之路----编纂<中华人民共和国民法（草案）>的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期。
[34]当时的法工委副主任胡康生向人大常委会就民法典草案所作的说明指出：“为加强对公民、法人合法权益的保护，有必要进一步完善我国的侵权责任制度。草案规定：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。草案并规定：受害人死亡的，受害人的配偶、父母、子女有权要求侵权人承担侵权责任。受害人没有配偶、子女或者配偶、父母、子女已经死亡的，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女有权要求侵权人承担侵权责任。针对侵权责任主体的特殊情形，草案规定：1.法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产权益的，法人应当承担侵权责任。法人承担赔偿责任后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。2.网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。3.旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。“草案根据民法通则、环境保护法、产品质量法等法律，还对机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任等特殊侵权责任，作出了规定。有关机动车肇事的归责原则，需要与正在审议的道路交通安全法草案相衔接。”显然，立法部门没有对侵权行为法草案选择的立法模式以及体系结构安排做出必要的说明，不过是简单复述了条文的主要内容。
[35]杨立新教授指出，如果将该章中有关共同侵权、共同为等内容挪到“一般规定”中，剩下的部分可以改造为“替代责任”。这不失为中肯的建议。参见杨立新：《进展与问题——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”》，载www.civillaw.com.cn立法聚焦2003年2月27日。
[36]参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[37]参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[38]《十二表法》第八表虽然以“私犯”为题，但是包括了自己加害行为与动物致人损害（第6－7项）责任的内容。关于“准私犯”在罗马法中的情况，参见周木丹等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第257页以下。
[39]参见《法国民法典》第4编第2章标题。
[40]如产品责任，在美国侵权行为法中，原告可以以过失责任起诉，也可以以严格责任起诉（参见杰瑞·J·菲利普斯：《产品责任法》（第5版），法律出版社1999年英文版，第34页以下）。同样，监护人对无行为能力的被监护人承担无过错责任，对限制行为能力的被监护人致人损害则承担过错推定的责任。
[41]前述《荷兰民法典》关于侵权责任的第二节也采用了这种分类方法。
[42]参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第144页。
[43]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第17－18页。
[44]笔者当时在中国社会科学院法学研究所工作并负责该建议稿的起草，在此“吹捧”似有“王婆卖瓜”之嫌。但是如果“举内避亲”又怎能推动学术争鸣呢？