【出处】中国法学网
【摘要】相对于现行刑事诉讼法第六十四条之规定而言，刑诉法修正案（草案）第三十六条之规定在限制侦查权方面并无实质性进步，相反，其刻意强调国家对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪"这两种犯罪的重点打击，有引致秘密拘捕泛滥的可能。”只有在司法独立的前提下，确立司法审查机制并合理分配举证责任，才能从根本上解决秘密拘捕滥用的问题。
【关键词】刑诉法修正
【写作年份】2011年


【正文】

　　8月30日，中国人大网公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》全文，面向全社会公开征集意见，一时间舆论纷纷，草案中的一些条文引发了社会的普遍关注，而且一个非常有意思的现象是，对于其中的多数问题，多数的报道以及网民在认识上保持了高度的一致性，草案第三十六条就是如此。在笔者查看的多数网页上，媒体以及网民们几乎一边倒地认为，这一条规定有引致秘密拘捕泛滥之可能。然而，9月1日的《人民日报》上发表了吴丹红教授的《法学专家：“刑诉法修正或致秘密拘捕泛滥”结论荒唐》文章，驳斥了社会公众对这一问题的普遍看法。吴教授认为，引致秘密拘捕泛滥的说法，“完全曲解了修正草案中的文本以及立法原意，得出的结论也是荒唐的。”

　　现行刑诉法第六十四条规定：“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”草案第三十六条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

　　对于草案的这一变动，吴教授认为：“从修法的历史沿革看，‘拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位’这个条款，既是1979年刑事诉讼法第四十三条的规定原文，也是1996年刑事诉讼法修正案第六十四条的原文，已经存在了32年之久。这个比较宽泛的表述，在理论上可以使任何犯罪的拘留都因‘有碍侦查’而不予通知家属。而这次修正案把例外限定在了两种情形（注：吴教授认为一是无法通知的情形；二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形），而且把罪名具体化在很小的范围内（注：吴教授指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪），实际上是对侦查权的严格限制，也是对以往不合理规定的摒弃。不管怎么说，这一步是向前迈出去了，不管步子大小，都是进步，而不是退步。”

　　客观地说，吴教授的这些分析是没有道理的。现行刑诉法第六十四条规定的例外也是两种，怎么能说“修正案把例外限定在了两种情形”呢？而且，草案也并没有把罪名限定在了“很小的范围内”。对于后一点，吴教授显然忽略了草案中“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等”字，这一个“等”字一方面意味着除了这两种明文罗列的犯罪之外，还有其他的某些尚不得而知的犯罪也属于例外的范畴，另一方面这还意味着立法者刻意强调国家对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”这两种犯罪的重点打击。如果笔者的这一分析有一定道理的话，那么，草案的这一规定在实践当中就很可能如相关报道和多数网民所担心的那样，依然会引致秘密拘捕的泛滥。

　　那么，去掉“等”字就能解决问题吗？不能。资产阶级革命以来西方多数法治发达国家无数的经验和教训告诉我们，如果没有第三方对侦查机关和被追诉人之间的争议进行客观中立的审查，那么在侦查机关和被追诉人的相互博弈之中，由于对垒双方实力明显不对等，因此何者胜出、何者出局似乎是完全注定的。孟德斯鸠说：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。”草案第三十六条把是否“有碍侦查”这样一种具有判断性质的权力交到了侦查机关手中，司法权与行政权便合二为一了。最要命的是，这种合二为一的强大权力所面对的却往往又是一个手无寸铁的公民个体。由此，司法审查的必要性就凸显了出来：只有在侦查阶段构建出一种第三方居中裁判、控辩双方平等对抗的三方诉讼结构，侦查机关的侦查权才有可能从根本上得到制约，被追诉人的合法权利也才有可能从根本上得到保障，否则的话，一旦出现侦查权滥用的情形，被追诉人又能向谁人申诉呢？不可忽略的是，司法审查有赖于司法独立，如果司法成为权力的附庸，不能做到“一断于法”，那么，审查者的中立性就难以得到保障，司法审查也就失去了应有的意义。

　　然而，仅仅有司法审查还不足以防止秘密拘捕的泛滥，立法者还必须注重举证责任的分配问题。只有将“可能有碍侦查”的举证责任明确加之于侦查机关，并在其不能有效履行举证责任而被赋之以否定性的法律后果时，司法审查权制约侦查权的应有效果才会被真正地释放出来。一旦侦查机关没有足够的证据证明通知被追诉人家属有可能有碍侦查的话，那么，这种拘捕的秘密性就应当受到质疑。

　　由此，笔者认为，草案第三十六条的这一规定，无疑是回避了关键问题，如果司法不能独立，司法审查和举证责任分配问题没有得到合理解决，那么对于该条小修小补式的改进，即便如吴教授所说的“都是进步，而不是退步”，也不大可能发挥出什么大的效果，我们也无法对其寄于过高的期望。因此，透过草案的重重迷雾，找到真正的问题，并探寻问题的症结所在，才是本次修改刑诉法最应注意的问题。




【作者简介】
吕升运，中国社会科学院研究生院硕士，专业方向：刑事诉讼法学方向。