【出处】《法学评论》1999年第3期
【摘要】国家的刑事立法和刑事司法以发挥刑罚惩罚和预防犯罪的作用为目的，故犯罪与刑罚为刑事立法和刑事司法之“体”，而刑事立法和司法则为犯罪与刑罚之“用”，是为运用刑罚治理犯罪服务的。行刑是刑罚实现的基本实践过程，行刑权是刑罚权一项独立的基本权能，是现实的刑罚权。建立专门统一的刑事执行立法、司法体系，是科学地行使刑罚权，充分发挥刑罚的作用，预防和减少犯罪的内在要求和必然趋势。
【关键词】刑罚权；行刑权；刑事立法；刑事司法；刑事执行法
【写作年份】1999年


【正文】

　　刑罰作為國家對犯罪最嚴厲的制裁方法，通過刑罰權的建立和運用，并最終通過刑罰的實施——以監獄為代表的刑事執行機關的行刑活動實現自己的內容，發揮預防和改造犯罪的效益。從刑罰的產生、發展以及國家對刑罰權運用的價值追求等方面考察，科學的刑罰權運行機制是實現刑罰效益的保障和條件。在我國的刑事法學理論研究中，從預防、改造和減少犯罪的目標出發，加強對刑罰權的架構和分配、行刑權的實踐運行等問題的研究，確已成為擺在人們面前的一個重大課題。

　　一、刑罰權的含義

　　理論上，刑罰權包括哪些權能，其含義是什么，因學者的立論依據不同而結論各異。本文作者主張對刑罰權的結構和刑罰的運用過程分別研究，綜合分析，在理論和實踐、刑罰權的結構和刑罰的運用過程之結合上，認為刑罰權運行“三分四段五方說”比較科學。

　　所謂刑罰權運行“三分四段五方說”，是指刑罰權的結構和刑罰的實際運用，應分析為“三分”：刑事立法之制刑權、刑事司法之用刑權和刑事執行之行刑權；“四段”：偵查、起訴、審判和執行；“五方”：刑罰創制之（刑事）立法機關、刑罰適用之偵查、起訴、審判機關和刑罰執行機關之行刑機關。這是對全部刑罰權活動的“結構”和“運行”的綜合分析。刑罰權構架的這一分析，有助于解決如下的理論和實踐問題：

　　其一，刑罰權基本權能的結構：刑罰創制權、刑罰適用權和刑罰執行權三項基本權能，構成了刑罰運行結構的基本框架。

　　其二，偵查權和起訴權屬于刑罰適用權活動過程的一個部分，從其“犯罪與刑罰”活動的性質上講，二者也是刑罰權的一個組成部分，都屬于對犯罪行使追訴權的范疇，偵查、起訴共為追訴、求刑，求刑、審判同為適用，核心是審判機關的適用權。鑒此，為了刑罰適用權準確、有效的行使，必須通過嚴格的法律程序證實犯罪的成立及相關的若干情形，這就是國家的警察對犯罪的揭露——在此僅就犯罪偵查權而論；同時，往往還需通過一定的程序提起對犯罪的追訴，這就是所謂起訴權活動。因此，從聯系的而不是孤立的角度考察便不難發現，一方面，對犯罪的偵查權和起訴權，是刑罰權運行過程中不可缺少的兩項重要內容；另一方面，它們又是刑罰適用權活動的組成部分。

　　其三，在刑罰權的基本權能結構中，除立法機關制刑權的決定意義外，審判權是前提和核心，正是在這個意義上，審判權一向是司法權的象征和代表，執行權則是關鍵和根本，故此行刑權被認定為“現實的刑罰權。”

　　其四，刑罰權的這種分析，一方面，它突出了審判機關準確適用刑罰的作用和地位，明確了在此過程中偵查權和起訴權的重要意義和使命，這些共同構成了刑罰有效性的必要前提，即罰當其罪。另一方面，它強調了行刑的關鍵性作用，行刑權使刑罰由立法機關創制時的規范形態和審判機關適用時的宣告形態，變成為行刑中的現實形態。由此而言，行刑權是“現實的”刑罰權。行刑對刑罰效益的達成，不僅是時序上的最后環節，而且最具刑罰實現的意義。

　　其五，它為刑事立法、刑事司法體系的健全與完善提供了科學的依據。從刑罰權的構架和刑罰的實際運用兩個方面來看，應當健全用刑權和行刑權運行的刑事立法體系，建立起以刑事實體法、刑事程序法和刑事執行法三個基本部門法為三大支柱的刑事法律體系；與行刑、行刑權的地位和作用相適應，從提高刑罰效益，實現刑罰對犯罪的預防和改造的目的出發，應當加強行刑的規范化、法治化，建立專門、統一的刑事執行法，對同一性質的刑事執行或行刑社會關系和司法活動實行統一的法律調整，在此基礎上，逐步建立專門、統一的刑事執行或行刑司法體系，以確保國家刑事法律調整和刑事司法活動的統一性、嚴肅性和權威性。

　　二、行刑權的范圍

　　行刑權作為一項獨立的基本刑罰權能，是“現實的”刑罰權，在刑罰權的運用過程中，具有獨特的實踐意義。行刑是監獄行使行刑權，實施生效刑事裁判對罪犯所判處的刑罰的刑事司法活動，其以實現刑罰的內容為根本的任務。監獄的行刑權在其執行刑罰活動中得到實現。行刑權的范圍受制于刑罰的內容，行刑權應當以實現刑罰的內容為限。就我國監獄的徒刑執行而言，應當包括實現對罪犯的監禁，剝奪人身自由，強制勞動、教育和改造的相關權力。這是確立行刑權依據的一個方面——實施刑罰本體內容的實體性或活動性行刑權。

　　與監獄執行刑罰活動相適應，行刑權包括實體性和程序性兩個方面的內容。關于前者，理論界和刑事司法實際部門中存在這樣一種觀點，認為：監獄對罪犯的獄政管理、強制勞動和教育改造等項活動，是監獄內部對罪犯的教育和事務性行政管理，不屬于刑罰執行活動，監獄執行刑罰及其接受檢察機關法律監督的范圍限于《監獄法》第三章“刑罰的執行”，除此之外便不屬于“監獄執行刑罰”法律監督的范圍，而是監獄的“內部行政管理”。筆者認為，《監獄法》明確規定了監獄的刑罰執行機關的性質，因此，《監獄法》中所確定、規范的監獄活動都應當屬于刑罰執行活動。比如罪犯的生活、衛生管理等，從監獄工作內部事物性與否劃分，是典型的監獄內部事務性“行政管理”，但卻都是對罪犯監禁范疇內的刑罰執行活動。同時，克扣囚糧和不給醫治等，作為行刑權活動無疑應當接受檢察機關的法律監督。

　　“程序性”行刑權也就是傳統的監獄行刑權所涵指的，已經被普遍認可的行刑方面對刑罰變更執行的建議權和嚴格限定下的決定權或批準權等項“程序性”行刑權。按照我國目前的刑事法主要是刑罰執行程序和變更執行方面的收押權、減刑、假釋的建議權、監外執行的批準權和釋放權等等。

　　關于減刑、假釋等項刑罰變更執行的權力歸屬和運行機制問題，自行刑獨立并日受重視之后，圍繞其究竟屬于審判權、還是行刑權，長期存在著較為嚴重的分歧和論爭。從刑罰適用的實際意義全在于執行的角度上講，審判機關對刑罰執行種類、方式和期限變更的關心天經地義，實為合理、必要和必需。這是問題的一個方面。另一方面，從刑罰執行唯一掌握刑罰變更的依據，并擔負刑罰實施和犯罪矯正職能的角度講，其對刑罰執行變更權力的行使也并非毫無根據。本人以為，問題的關鍵在于從實體到程序建立一種什么樣的機制，保障刑罰變更執行權科學、合理、有效的行使，而其權力歸屬及分配去向則是第二位的問題。因為，無論是行刑機關，還是審判機關都必須在科學的機制下行使這種權力，并且都必須具備相應的立法資源——立法授權和司法資源——司法能力及相應條件。同時，這一問題的產生本身就已經包含了某種意味：行刑的崛起！從最后的結局來看，這是上述論爭各方都無法回避的一個現實問題。

　　三、行刑權的法律規制和實踐運行

　　（一）行刑權的法律規制

　　監獄對罪犯執行刑罰，屬于行刑權活動，是現代行刑權活動的核心。行刑權是刑罰執行機關所享有的專門職權，這種職權的法律性質屬于刑事司法權性質，是國家刑罰權的一個有機組成部分。“刑事立法、刑事司法和刑事執行法（簡稱行刑法）是刑法學系統結構的三大支柱。”（注：甘雨沛著：《比較刑法學大全》，北京大學出版社1997 年版， 第841—842頁。）凡此種種，都足見行刑權在刑罰權運用中的獨特地位與作用。

　　刑事立法、刑事司法是國家創制刑罰、運用刑罰，實現國家刑罰權的活動。從國家運用刑罰的實踐角度看，行刑權是刑事司法權的最后一個環節，是刑罰權的實踐性環節，只有通過行刑權活動才能最終地實現刑罰。因此，應當由專門的國家機關行使行刑權，建立監獄行刑權的法律規則：監獄依法行使行刑權，受法律保護和監督，并在刑事司法活動中，與公、檢、法各機關間，實行分工負責、互相配合、互相制約的原則。

　　（二）行刑權的實踐困難

　　勿庸諱言，中國監獄的文明進步和民主法治水平，與中國社會的變革特別是社會主義市場經濟的要求均存在著若干不相適應的情形。從獄政法治的觀念，到監獄法制建設的水平和監獄法治的狀態都是如此。比如，一方面執行被列入“刑事訴訟階段”，另一方面監獄卻被排斥在“訴訟主體”之外。（注：楊春洗、高銘暄、馬克昌、余叔通主編：《刑事法學大辭書》，南京大學出版社1990年12月第1版，第485頁、557 頁、571—572頁等。需要說明的是，在各類文字成果里都是采取了這樣的觀點。此處所引之著以為敬重其權威性及作者所認為的通說的意義。）

　　監獄是國家的刑罰執行機關，是徒刑的執行機關。徒刑在我國的刑罰體系中占主導地位，“自由刑判決在實踐中占審判機關整個刑事判決數量的90%以上”，（注：馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版，第569頁。）是我國主要的刑罰方法。 徒刑在刑罰中的主導地位決定了監獄是我國刑罰執行的主體或代表，實際上具有行刑機關的地位與作用。但是，作為行刑機關的監獄卻又是不完全的行刑權主體，因為從刑種上講，徒刑之外的多數刑（種）罰并不由監獄實施。姑且不對這種情形存在的原因進行探究，僅就其帶來的實際后果而言，非只是使監獄在國家（司法權）權力分配及相應的法律地位、活動原則的確立中處于劣勢，更根本的是：

　　第一，由于監獄主體地位的不完整性，因此，其在刑事司法活動中，無法取得與刑罰權的實際運用過程中公、檢、法同等的分工負責、互相配合、互相制約關系，使得監獄從法律地位上具有某種附屬的意味，這既不符合事實，更有違于現代刑法注重行刑，重視刑罰效益的精神和原則。因為，刑罰權的運行也好，刑罰的實際運用也罷，盡然刑罰的制定具有決定意義，刑罰的適用是必要前提，但是從根本的意義上講，刑罰權的最終目標是要實現刑罰對犯罪的懲罰和改造。那么，上述活動仍只是為刑罰的實現和實際執行提供了條件，而終究不是刑罰的實施和實現本身。行刑是刑罰權實現必經的實踐環節。

　　事實也是如此，行刑不僅表現出了其特殊的實現性、實踐性意義，而且其任務也最為艱巨。然而，依現行法律包括《監獄法》，監獄卻沒有、也無法得到與其職能和任務相適應、一致的條件，不僅僅是物質的，更根本的還是法制的和法律實施的。比如，《監獄法》確立了刑罰執行機關的性質，但是，實際的財政狀況卻使得監獄不得不以市場經濟中的一個企業主體，在組織罪犯勞動，懲罰和改造罪犯的同時，追求“監獄經濟”的發展。誰人不能明白這種經濟的基本目標，同樣要遵循市場經濟的規則——效益與利潤的最大化，至少也是社會、經濟兩個效益兼顧。而這種本身就是迫于物質困難而強行的板塊經濟，又能有什么條件和在多大程度上去用心于所謂的社會效益呢？！更何況這種社會效益遠遠地超出了企業主體之社會效益的質、量要求。監獄行刑機關還賴何貫徹法律所要求的“懲罰和改造相結合，教育和勞動相結合”的原則，以及“以改造人為宗旨”的行刑政策。事實勝于雄辯。而這種事實絕非監獄的選擇！毫無疑問，從實證角度考察，國家財政已經盡了很大的努力，但是問題的根本卻是首先必須明確科學的機制應當是怎樣的。從市場經濟的規則考察，如且不論所謂的追求自成體系的“監獄經濟”純屬先天不足的已經被淘汰的板塊經濟的范疇，就監獄這種最具生產機能的行刑機關而言，其參與所謂市場經濟本身即違背了市場經濟的基本法則——平等競爭，等價交換。監獄、行刑機關從根本上便不具備市場經濟企業主體的條件，這種不平等的競爭也就失去了等價交換的條件。同時，國家對監獄行刑機關新實行的財政保障體制，亦絕非出于這種平等和等價的計量。而在國家權力機關運行機制中，如果說介入了經濟性的等價規則，那么，不僅因其不合于事物的性質而使國家機關的職能難以發揮，更重要的是，這種經濟物質因素的滲透必然地導致權力的腐敗。綜觀權力腐敗，金錢與利潤追逐是最重要的根源之一。這一點早已不再是什么理論問題，而是被古今中外的歷史與現實一再地證明了的事實。

　　這個問題如果從更廣闊和深遠的社會發展角度考察，就更顯迫切。市場經濟不只是一個單純的經濟問題，同時它肯定也是一個按照馬克思列寧主義關于國家與革命的學說，進行社會主義革命和建設，管理國家的社會和經濟事物的國家政治問題。監獄行刑機關在經濟建設的社會條件下，不僅其政治上的國家機器和法律上的刑事機構的性質沒有絲毫改變，反而其專政和行刑的職能必須得到相應的加強，為市場經濟服務，完成自己的任務。那種認為以經濟建設為中心的市場經濟社會，監獄也應當投身市場經濟海洋的論點和作法，不僅在思想方法上是形而上學的庸俗和膚淺，甚至簡直就是一種對馬克思列寧主義國家政權建設理論的無知和曲解。走得越是遙遠損失越加慘重。面對21世紀的門坎，一種悲凄的呻吟已在隱約繚繞：救救監獄，還她本來面目吧！

　　第三，在上述體制基礎上進行的監獄立法，盡管具有基本的刑事執行法、行刑法的地位與作用，但同樣因其實非全部刑事執行法或行刑法而無法取得與刑法、刑事訴訟法相平行、銜接、統一的基本刑事部門法的地位，因而從我國的法律體系出發影響了行刑法的效力。《監獄法》頒布實施四年來的實踐情況也證明了這一點，監獄法成了“監獄的法”和“管監獄的法”。而從立法上、司法上和理論上，在《監獄法》和新的《刑法》、《刑事訴訟法》相繼配套頒布實施的條件下，尚難見到這種情形發生改變的跡象和理由。最根本的問題還在于這并沒有被人們自覺視為一個問題，一種慣性把監獄和行刑按照陳舊的軌跡向前推行著，推行著……

　　第三，除了與其在我國法律體系中的地位相關方面的表現，即與《刑法》、《刑事訴訟法》平等、銜接、配套、一致的關系之外，還有一個《監獄法》的調整范圍問題。這既是一個立法問題，也是一個司法實踐問題。從《監獄法》產生的過程看，在提交1994年10月19日全國人大常委會審議的《中華人民共和國監獄法》（草案）的“附則”中，有非在監獄執行的自由刑比照《監獄法》的有關規定執行的規范，而在2 個月后審議通過的法典中此款則被刪掉。在此姑且不論其原因何在、科學與否，結果是在根本的調整對象方面，《監獄法》不僅是不完整的行刑法、刑事執行法，甚至也是不完整的自由刑和徒刑執行法，而監獄執行徒刑之外的自由刑的執行又處于何種法律的實際調整之中，抑或任其處于“無法狀態”，閑置一塊法治上的“自留地”。有人在正進行的《監獄法實施條例》的有關“補救性”措施中，企圖再度努力，填補這塊立法上的空白，但是到目前為止，這至少有兩點難以逾越的矛盾與障礙：一是從立法權限和立法技術上講，如果效力和規格更高的《監獄法》都不能實行相應的調整，那么，作為該法典的《實施條例》又依據何種科學或神靈的力量能夠如愿以償呢！二是從現實角度講，倘若奇跡果真出現，那么，這種《實施條例》是否全無立法擴張之嫌，而這種擴張不論正確、必要與否，是否又是來自法治，如果事實給予了否定的回答，那么，又是否可以進行這種搗毀法治的立法，如此等等。選擇是艱難的，更艱難的在于進行這種選擇卻又是必須的。長遠而言，進行與刑事實體法、刑事程序法相協調一致的刑事執行法或刑罰執行法，至少應當是可供考慮的選擇之一。我們需要冷靜地思考：“權宜”立法、“應時”立法給自己帶來的，除了一時便利和不完全的“法治”之外，更多的還有些什么？！

　　第四，由于監獄和監獄法的上述情況極大地影響了刑罰的實現和刑罰效益的提高，實際上造成了國家立法資源和刑罰資源的浪費和監獄的活動條件艱難，因而其效果也大受影響，而這些卻難以受到人們應有的重視。這在相當程度上使刑法改革的成果在最終環節上大打折扣，甚至化為泡影。這種立法、司法中的矛盾勢必極大地影響最具強制性和嚴厲性的刑事法的權威和效益，威脅刑事法律整體效力的發揮。這無異抑或更甚于農夫只求選種、播種卻全然放棄了田間管理，更不要了秋實之獲。

　　四、刑事立法與司法改革

　　根據刑罰權運行機制的上述分析，筆者認為，從刑罰權運行的原則和目標出發，結合我國現有的客觀實際，進行下列改革是必要的和可行的：

　　（一）進行統一的刑事執行立法，對同一性質的刑事執行關系、行刑權關系和行刑權活動，實行統一的法律調整，而不是人為地把他們割裂開來，或者說使其中（徒刑執行外）的相當部分處于“無法”狀態。建立由刑事實體法——刑法和刑事程序法——刑事訴訟法和刑事執行法三個基本刑事部門法為主干（“三大支柱”）和框架的刑事法律體系。刑事實體、程序、執行三法的建立才真正意味著我國刑事法律體系的基本完善！

　　（二）在刑罰執行實行統一的刑事執行法律調整的基礎上，結合我國現行的刑事司法組織體系，逐步建立專門、統一、完全的刑事執行、行刑司法體系，并實行各有關司法機關間分工負責、互相配合、互相制約的原則，只有這樣才能實現刑事司法活動內部結構的協調與統一，確保刑罰的有效實現。

　　從我國現實出發，筆者認為，在現行刑事司法組織體系的基礎上，逐步建立起專門、統一的刑事執行司法體系，也是切實可行的。雖然這需要進行國家權力分配結構的調整即國家權力的分配和運行的調整，但進行這種權力分配的“微調”并非蜀道之難。比如在我國現行司法組織體系的基礎上，逐步建立專門、統一的刑事執行機構體系，把現行分屬監獄、公安和法院的刑事執行統一由專門設立的執行機構負責。否則，依傳統的、現成的或便利的等什么原因，而把同一的刑事執行、刑罰執行割裂由公、法、司分別執掌，那么，就無法形成一個完整的刑事執行機關和刑事執行、行刑活動主體，也無法建立起與基本刑事部門法刑法、刑事訴訟法相配套、銜接的刑（罰）事執行法。這樣將極大地影響刑罰執行活動的效力，不利于國家司法機關刑事司法活動的整體效能的發揮。

　　從《監獄法》頒布實施四年來的情況看，上述局限已經從立法和司法等方面明顯地反映出來。這就是監獄法作為不完整的刑事執行法，監獄作為不完整的刑罰執行機關，由于其法律地位的局限，而在事實上無法實現與徒刑在我國刑罰體系中的地位相適應的作用，進而影響了監獄的工作效率和監獄法的法律效力——《監獄法》成了“監獄的法”和“管監獄的法”。這直接地影響了刑罰執行的效果和刑罰效應的實現，而這是任何一個國家和時代，人們都不愿看到卻又在我國一再發生的事實。




【作者简介】
张绍彦，西南政法大学副教授。