【案情】
赵某欲经营珠宝生意，但是要投入30万元的资金，赵某自己只有20万元，于是他找到自己的朋友李某欲邀请李某一起合伙经营。李某说自己不懂珠宝生意，只同意出资10万元，并要求不承担经营的风险，自己也不参加珠宝生意的经营管理，而且每年分红1万元。赵某同意了李某的条件，于是李某便出资了10万元，并对赵某的珠宝生意从不过问，只是每年年底赵某拿1万元钱给李某，到了2008年年底，因为金融风暴的影响加上赵某自己经营不善，导致珠宝店出现亏损，李某便要求赵某归还当年出资的10万元，并认为当年出资的10万元是借给赵某的。赵某不同意，认为李某的出资是与自己合伙经营，现在应当一起承担亏损。

【分岐】

双方约定出资但不参与经营且固定分红是否属于合伙？

第一种观点认为，赵某已经和李某约定了李某的出资10万元，不承担经营的风险，不参加生意的经营，只是每年分红1万元。所以李某的出资是借贷，赵某和李某双方成立借贷合同关系。所以李某可以要求赵某归还10万元贷款。

第二种观点认为，虽然赵某和李某约定不承担风险，不参加生意的经营，但是他参加了分红，所以双方实际是合伙关系，应当承担珠宝店的生意亏损。

【管析】

笔者同意第二种观点。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”

此案中李某出资10万元，虽然不参与珠宝店生意的经营，但是每年年底拿1万元的分红，属于合伙盈余的分配，所以李某和赵某之间成立合伙关系。李某和赵某约定李某不承担经营的风险，显然不能对抗第三人（债权人）。因此李某的出资属于合伙经营，应当承担经营中的风险。

作者：九江县人民法院 吴雨洲