【出处】《中国刑事法杂志》2011年第4期
【摘要】尽管有相关司法解释在先，然而，同样是拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为，我国不同的法院却作出了不同的定性。这种行为在德国等外国可以构成使用计算机诈骗罪，此罪将计算机盗窃与计算机诈骗并入一罪予以惩处的立法真相并未被我国的一些学者所发现，导致刑法学界对这种行为的定性出现了较大分歧，进而影响到司法实务。事实上，我国《刑法》虽然没有规定此罪，但第287条可以对类似此罪的行为进行规制。这种行为属于利用计算机实施信用卡诈骗，构成犯罪的，应当根据第287条的规定，以第196条规定的信用卡诈骗罪定罪处罚。同案不同判的乱象影响了司法的公信力与法律的尊严，合理解释与适用《刑法》第287条，理顺该法条与相关法条的关系，便能有效解决这一问题。
【关键词】冒用信用卡；ATM机；使用计算机诈骗罪；盗窃；诈骗；利用计算机实施信用卡诈骗
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、司法实务

　　《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（2008年5月7日施行，以下简称《批复》）规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”[1]尽管有这一《批复》在先，然而，对拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为（以下简称这种行为），我国不同的法院却作出了不同的定性。例如，同样是使用他人遗忘在ATM机内的银行卡[2]提取现金，南海的黄某龙、兰某胜，天长的杨某都是被检察院以信用卡诈骗罪提起公诉，法院一审都以信用卡诈骗罪定罪，[3]而佛山的阿辉被检察院以信用卡诈骗罪提起公诉，则被法院一审以盗窃罪定罪，[4]还有吴江的王某，检察院起诉的罪名不得而知，一审法院的定性也是盗窃罪。[5]另外有两起案件，都是捡到他人银行卡在试出密码之后将卡内的钱取出，一审法院都是以信用卡诈骗罪定罪的，情形一样定罪也一样。[6]

　　可见，对于这种行为的定性，出现了同案不同判的现象，这种司法乱象不仅有悖于适用刑法人人平等的原则，也在一定程度上影响了司法的公信力与法律的尊严。很显然，《批复》在实务中得以贯彻的同时也遇到了阻力，这种阻力在很大程度上来自学术意见的深刻影响。对于这种行为的定性，虽然法学界已经有不少学者进行过比较深入的研究，但是还远未达成共识，分歧较大，目前尚无具有充分说服力的观点，可以说在理论上至今仍是一个悬而未决的问题。因此，有必要对这种行为的定性展开进一步深入的探讨，以消除分歧，寻求共识，统一司法，维护法律的尊严与司法的公信力。

　　二、理论纷争及评析

　　这种行为在德国等外国可以构成使用计算机诈骗罪，[7]我国刑法中没有规定此罪，因而有的学者试图借道对此罪本质的解读，寻求对这种行为的准确定性之路。针对此罪的本质与这种行为的定性，刘明祥教授与张明楷教授在2007年至2009年各自在《清华法学》上发表了两篇论文，展开了一场激烈的学术论战，两位教授唇枪舌战，难解难分，下面先就这场论战作一简单介绍。

　　刘明祥教授详细地阐述了自己的观点，择其要者，概括如下：

　　其一，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，人受欺骗具有间接性。所以，不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪。不过，使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗（并非是盗窃）。[8]机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立。[9]

　　其二，在我国，这种行为属于《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中“冒用”他人信用卡的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。[10]信用卡诈骗罪，既可以利用计算机（如ATM机）实施，也可以是对自然人实施。这种行为属于利用计算机实施信用卡诈骗。我国《刑法》规定普通诈骗罪的第266条与规定信用卡诈骗罪的第196条之间的关系属于法条竞合中的交叉竞合关系。[11]

　　其三，拾卡在ATM机上取款与拾卡在银行柜台上取款很难说在性质上有何差异，同样是冒用他人信用卡取得他人财物的行为，将前者定性为盗窃罪、后者定性为信用卡诈骗罪两种不同的罪，违反定罪的基本原理。[12]不仅在定罪上存在问题，而且还可能造成处罚上的明显失衡。[13]

　　张明楷教授与刘明祥教授的观点几乎针锋相对，他也详尽地阐述了自己的观点，择其要者，概括如下：

　　其一，机器不能被骗，日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗罪是将盗窃财产性利益的行为拟制为诈骗。德国使用计算机诈骗罪的对象虽然包括现金，但是使用计算机诈骗现金的行为同样具有盗窃性质。同时，否认间接诈骗的存在，因为“一旦将间接受骗、间接处分财产也归入诈骗罪中的‘受骗’、‘处分财产’，诈骗类犯罪的处罚范围就没有边际了。”[14]

　　其二，在我国，行为人捡拾他人信用卡后，在ATM机上取款的，应认定为盗窃罪。行为人捡拾他人信用卡后，冒充持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的，则应认定为信用卡诈骗罪。[15]我国《刑法》第196条所规定的“冒用”、“使用”不包括对ATM机使用。我国《刑法》第196条与第266条是特别法条与普通法条的关系。[16]即便根据我国《刑法》第287条的规定，拾卡在ATM机上使用的行为也是利用计算机实施的盗窃而非利用计算机实施的诈骗。[17]

　　其三，对于拾卡在ATM机上取款与拾卡在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的行为，因为定性的不同所可能导致的量刑悬殊的问题，可以通过对司法解释作出不同的理解（司法解释并未对盗窃金融机构数额特别巨大作解释）加以解决，或者即便认定为盗窃金融机构数额特别巨大，也可以通过适用我国《刑法》第63条第2款减轻处罚来解决这一问题。[18]

　　张小虎教授没有参与这场论战，但在他看来，《日本刑法典》增设的使用电子计算机诈骗罪实质上承认了机器可以被骗。他指出，“这一立法也表明，在‘机器不能被骗’与‘盗窃对象仅限财物’之间，立法者最终坚持了‘盗窃对象仅限财物’的立场，而放弃了‘机器不能被骗’的思路。”这种行为是对ATM机的诈骗，因而应当成立信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。[19]

　　在上述几种观点中，刘明祥教授与张明楷教授的观点在我国刑法学界都产生了比较大的影响，都不乏追随者，[20]同时也有不少学者与张小虎教授一样，主张计算机等机器可以被骗。[21]司法实务中尚未发现有机器可以被骗之说，但是前述案例对这种行为的不同定性多少受到刑法学界对这种行为定性存在分歧的影响。[22]

　　从上述学者针对国外使用计算机诈骗罪的本质以及对这种行为定性的争论来看，似乎谁也没有说服谁。刘明祥教授与张明楷教授的学术论战，让人读了之后深受启发，只可惜在问题没有得到解决之前就停了下来，不见下文，亦让人深感遗憾。以下试对上述学术意见发表一些浅见，不足之处，敬请三位教授以及学界同仁不吝赐教。

　　第一，ATM机是与银行主机联机的终端，ATM机必须连接到一个银行主机并与其通信，人对ATM机的操作以通信的方式传导至银行主机，对银行主机产生影响，银行主机是计算机，因此，拾卡在ATM机上使用的犯罪实质上就是利用计算机实施犯罪。

　　第二，主张计算机等机器可以被骗能够使问题的解决得以简化，但是这种观点未免过于天真。张明楷教授所主张的“机器不能被骗”的观点是非常正确的，“笔者完全赞同。需要补充说明的是，在国外的使用计算机诈骗罪中，计算机只是一个媒介，法律关系的属人化特征在本质上否定了计算机作为一方参与法律关系的可能性，然而，认为机器可以被骗的观点则把机器和人放到了同样的高度和同一个层次，将作为法律行为中介工具的机器升格为法律关系的主体，这从根本上违背了法律关系的属人化特征。因此，正确的观点应当是，人对机器直接作用的目的和结果所指向的是机器背后的人和人之间的关系而非人和机器之间的关系，[24]即便人通过对机器直接作用的行为存在欺骗，也只能是对机器背后的人的欺骗而非对机器的欺骗。以这一认识为基础，信用卡的冒用就只能是对人的冒用而不可能是对ATM机的冒用。

　　第三，刘明祥教授主张”机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立“的观点有一定的道理，但是，认为使用计算机诈骗罪所规制的行为在本质上都属诈骗又有失片面，因为盗窃财产性利益的行为是不容否认的客观事实。

　　第四，张明楷教授以”机器不能被骗“作为理由，认为使用计算机诈骗罪是将本是盗窃的行为拟制为诈骗，继而认为所有使用计算机诈骗的行为都不具有诈骗性，也不符合事实。日本学者内田幸隆指出，增设使用计算机诈骗罪，是或主要是处罚部分盗窃利益的行为。[25]这说明日本使用计算机诈骗罪处罚的并非都是盗窃利益的行为。

　　第五，张明楷教授对我国《刑法》第196条与第266条关系的阐述是比较中肯的，笔者亦表示赞同。在我国《刑法》第287条规定了利用计算机实施诈骗犯罪的前提下，第196条与第266条是针对普通的信用卡诈骗罪与诈骗罪所作出的规定，并不包含利用计算机实施诈骗的情形，而这种行为是利用计算机实施的信用卡诈骗，所以不能被第196条规定的普通信用卡诈骗罪所涵摄。刘明祥教授认识到了这种行为属于利用计算机实施的信用卡诈骗罪，但在阐述第196条与第266条的关系时陷入了误区。[26]

　　第六，在日本，通说将拾卡在ATM机上取款的行为定性为盗窃，[27]拾卡在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的行为定性为诈骗，不同的定性不会导致量刑悬殊，因为在犯罪情节相同的情况下，日本刑法对盗窃罪与诈骗罪的处罚相同。然而，在我国，如此定性则难以避免量刑悬殊的问题，张明楷教授所提出的前述两个解决方案并非良策。首先，认为司法解释并未对盗窃金融机构数额特别巨大作解释缺乏根据，因为《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃罪的量刑标准作了明确、具体的规定，这些标准向来是统一适用的，应该遵循。否则，司法解释的权威将会遭到动摇，以下结果的出现也将不可避免：”相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。“[28]其次，如果以盗窃罪定性，而且盗窃金融机构数额特别巨大，然后因盗窃手段与普通盗窃不同，从而通过适用《刑法》第63条第2款减轻处罚来解决量刑悬殊的问题，亦非明智之举。因为无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，此时适用《刑法》的这一条款明显师出无名，有滥用自由裁量权之嫌。

　　三、使用计算机诈骗罪的本质及国外对拾卡在ATM机上取款行为的定性

　　国外使用计算机诈骗罪的本质是什么？从前述三位学者的观点来看，单纯定位于盗窃或者诈骗都难以令人信服，还有第三条道路可走吗？法国刑法对盗窃罪的界定或许可以给我们以启迪，该法第311—1条规定：”盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。“该条采用广义的盗窃罪概念，其中就包含了部分诈骗行为，并不严格区分盗窃与诈骗。与此相仿，国外的使用计算机诈骗罪是否也包含了部分盗窃行为呢？

　　此罪在本质上到底属于盗窃还是诈骗抑或二者兼而有之，还得从盗窃与诈骗的区别要点入手。日本学者大塚仁指出，”诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。“[29]以此为据，我们可以发现，国外的使用计算机诈骗罪既包含了部分盗窃行为，又包含了部分诈骗行为，二者兼而有之。下面以日本的使用计算机诈骗罪为例加以说明。

　　首先，日本的使用计算机诈骗罪包含了部分盗窃财产性利益的行为。例如，改变程序，以便向自己的账户输入不真实的入款数据。[30]入款数据即财产性利益，在这种情形下，财产性利益的增加不是金融机构通过依预设程序运行的计算机处分财产性利益的结果，而是行为人改变计算机程序，输入不真实的入款数据的结果，因此，不存在所谓的”间接交付“，这种行为显然违背金融机构的意思，因而属于盗窃财产性利益的行为，”不真实的入款数据“到账，行为人取得了能够提取存款的地位，即构成犯罪既遂，之后的取款行为则是事后不可罚的行为。[31]由于这种盗窃不同于传统的直接取得财物的盗窃行为，传统盗窃罪的对象不包括财产性利益，同时考虑到刑法对盗窃罪和诈骗罪的处罚相同，因此，日本将通过计算机盗窃财产性利益的行为拟制为诈骗，这样既可以简化法律，[32]又不影响对这种行为处罚的公正性。

　　其次，日本的使用计算机诈骗罪又包含了部分诈骗财产性利益的行为。例如，拾得他人的现金卡后，在自动取款、转账的计算机上使用，把他人现金卡上的存款转到自己或者第三者的账户上。[33]在这种情形下，行为人在插入现金卡后，依指示条件，输入密码与转账数额而转账，是得同意而转账。台湾林东茂教授指出，”窃取者，排除他人持有，建立自己持有。“”得同意而取，就不是破坏持有，没有窃取。“[34]因此，这种情形不属于盗窃。实际上，这种情形完全可以归入到”维持错误的诈骗“之列，所谓”维持错误的诈骗“，是使用诈术维持一个已经形成的错误，其因果关联为：”错误发生施用诈术错误继续。“[35]在这种情形中，管理者通过计算机代为处理事务，对非经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下也见卡转账，这是其固有的一个错误，行为人假冒持卡人的身份维持了管理者的这一错误。[36]张明楷教授指出，”如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。“[37]同理，如果他人知道真相将不处分财产性利益时，导致他人处分财产性利益的行为便是欺骗行为。显然，计算机作为机器是不可能知道真相的，但管理者是有可能知道真相的，如果管理者知道真相就不会通过计算机转账（即处分财产性利益），所以，行为人的转账行为属于诈骗财产性利益的行为而非盗窃财产性利益的行为，这是对通过计算机代为处理事务的管理者的诈骗而非对计算机的诈骗。

　　诚然，这不是普通的维持错误的诈骗，而是一种利用计算机实施的维持错误的诈骗。在这种诈骗中，行骗人与被骗人之间的交流是借助于计算机这一媒介进行的，而且被骗人不在现场，与行骗人之间没有直接的交流，[38]交流的非直接性决定了诈骗的间接性，而诈骗的间接性并不影响这种行为的诈骗本质，因为在诈骗罪中，”欺骗人的手段、方法没有限制。不问是通过语言还是动作、是直接的还是间接的，也不论是通过作为还是不作为。“[39]同时，这种情形也是一种三角诈骗，即被骗人和被害人不是同一的，被害人是真正的持卡人，被骗人是金融机构的管理者。

　　这种诈骗与普通诈骗一样具有诈骗的本质，也存在虚构事实或隐瞒真相的因素，也存在财产性利益的”处分“，”处分“财产性利益的也是被骗人有瑕疵的意思表示，[40]只是诈骗的手段与普通诈骗不同而已，即虚构事实、隐瞒真相表现为向他人处理事务使用的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令，同时，管理者不是直接而是通过计算机处分了财产性利益，这种财产性利益的处分无疑与管理者通过计算机表达的意思存在瑕疵有关，管理者的本意是通过计算机对持卡人或经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下见卡转账，对拾卡人在账号、密码相符的前提下也见卡转账，显然有悖管理者的本意，这说明管理者通过计算机表达的意思难免存在瑕疵，诚如有的学者所言：”计算机的形式化也是不完备的，它无法对现实的大千世界进行完全的表征。“[41]

　　显然，这种未经授权的冒用，与诈欺并无二致，因此，日本学者大塚仁指出，这种情形”作为行为的样态，是玩弄虚伪的手段取得财产上的利益，类似于诈欺罪。“[42]

　　就拾卡在ATM机上取款的行为而言，德国是作为使用计算机诈骗罪予以认定的。[43]德国刑法中的使用计算机诈骗罪的对象既包括财产性利益，也包括财产，所以，将这种行为认定为使用计算机诈骗罪不存在问题。但是，在日本，使用计算机诈骗罪的对象是财产性利益，而这种行为的对象是现金，因此，这种行为不符合使用计算机诈骗罪的构成要件。日本通说认为这种行为构成窃盗罪，不过也有见解认为这种行为成立诈欺罪。[44]事实上，这种行为应当与前述使用计算机诈骗财产性利益的行为一样，都属于利用计算机实施的诈骗，具有同样的诈骗结构，都属于间接的维持错误的三角诈骗，唯一不同的是这种行为没有通过转账，而是直接提取现金。

　　刘明祥教授主张这种行为构成利用计算机实施的信用卡诈骗，并指出了计算机诈骗（包含部分信用卡诈骗）与普通诈骗的不同之处，即”计算机诈骗通常是行为人向计算机输入不正确或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，使代替他人处理事务的计算机交付或处分他人财物。“[45]然而，张明楷教授赞同日本通说的观点，认为这种行为构成盗窃罪，并对刘明祥教授的观点进行了反驳，指出ATM机的吐款缺乏交付意思，因此，”机器代替自然人交付“的说法并不成立。[46]计算机本身缺乏交付意思，所谓的”交付“只能针对自然人而言，故而，刘明祥教授所言”计算机交付或处分他人财物“似有不妥，张明楷教授的反驳也一针见血。不过，自然人”交付“既可以直接交付也可以间接交付，计算机诈骗中的交付属于间接交付，是自然人通过计算机进行”交付“，所以，只要改变语言表达的方式，自然人”交付“就不存在任何问题。

　　与前述利用计算机诈骗财产性利益的情形相似，行为人拾卡在ATM机上取款时，也是在插入信用卡后，依指示条件，输入密码与取款数额而取款，是得同意而取款，在管理者通过ATM机同意的情况下取款，没有盗窃存在的余地。张明楷教授一方面认为这种行为违反了银行管理者的意志，[47]另一方面又指出这种行为并不是使ATM机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合ATM机预先设置的内容（如密码等）。[48]其观点有些矛盾，因为预先设置在ATM机之内的程序正是银行管理者意思的体现，应当说这种行为符合管理者通过计算机表达的意思，又有违管理者的本意，完全违背管理者的意思是取不出现金的，易言之，管理者通过ATM机向拾卡人交付现金是管理者有瑕疵的意思表示。

　　可见，将这种行为解释为使用计算机实施诈骗的行为比解释为使用计算机实施盗窃的行为更具有合理性。

　　综上所述，德国、日本等国刑法增设的使用计算机诈骗罪既包含了使用计算机实施盗窃的行为，又包含了使用计算机实施诈骗的行为。故此，有的学者才指出，此罪既不同于盗窃罪，也不同于诈骗罪，有必要单独作规定。[49]德国、日本的立法者最终采纳的也是这种意见，在刑法中增设了使用计算机诈骗罪，既保证了执法上的协调统一性，又避免了理论上一些不必要的争论。[50]事实表明，此罪在本质上不能全部归结为诈骗不是因为如果承认诈骗的间接性就会导致诈骗类犯罪处罚范围的漫无边际，而是因为此罪将使用计算机实施盗窃的行为与使用计算机实施诈骗的行为合二为一进行处罚了，显然，前述学者在一定程度上被这种立法体例蒙蔽了双眼。

　　我国《刑法》没有规定此罪，因而前述学者针对我国《刑法》有无必要增设此罪展开了争论。张明楷教授对此持否定态度，他指出，德国、日本、韩国等国刑法规定此罪，主要是因为盗窃罪的对象不包括财产性利益，诈骗罪要求受骗人基于认识错误处分财产，因而存在处罚空隙。刑法增设此罪的做法，既维持了盗窃对象只能是狭义财物的规定，也坚持了机器不能受骗的立场。在我国，盗窃罪的对象包括财产性利益，所以，不必增设此罪。行为人实施了相当于此罪的行为，且侵犯的财产达到数额较大的标准，在我国都可以成立盗窃罪。[51]这种观点只看到了使用计算机诈骗罪盗窃的一面，没有看到此罪诈骗的一面，与事实不符。刘明祥教授则认为，此罪既不同于盗窃罪，也不同于诈骗罪，因而我国有必要借鉴国外的立法经验，在刑法中增设此罪。[52]这种观点道出了问题的实质，值得考虑。目前的问题是，我国《刑法》虽然没有规定此罪，是否就意味着我国《刑法》没有相关法条对类似此罪的行为进行规制呢？

　　四、我国《刑法》第287条的解读及我国对拾卡在ATM机上取款行为的定性

　　事实上，我国《刑法》虽然没有规定使用计算机诈骗罪，但并非没有相关法条对类似此罪的行为进行规制，《刑法》第287条（以下简称第287条）明确规定：”利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。“据此，我国《刑法》对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪与相应的诈骗罪定罪处罚，利用计算机实施金融诈骗的，以相应的金融诈骗罪定罪处罚。信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪，所以，利用计算机实施信用卡诈骗罪的，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　或许事情并不是我们想象的这么简单，因为在张明楷教授看来，第287条属于注意规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素，只是对相关规定内容的重申；即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照《刑法》的相关基本规定定罪处罚。[53]这种观点值得商榷，第287条并非只是对相关规定内容的简单重申，否则，该条规定便纯属多余。这一法条明确规定要”利用计算机“实施这些犯罪，”利用计算机“是必不可少的构成要件要素。国外使用计算机诈骗罪将利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为合二为一进行处罚，我国《刑法》第287条对一般主体实施的这两种行为分而治之，只是在立法体例有所不同，而在犯罪手段上应该没有区别。因此，第287条中的”利用计算机“应当与国外使用计算机诈骗罪中的”使用计算机“同义，即通过向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令等对计算机程序施加非法影响的手段实施这些犯罪。

　　第287条 中的”利用计算机“绝非一般意义上的”利用计算机“，一般意义上”利用计算机“实施的犯罪只是传统犯罪在计算机领域（或网络空间）的再现，按照认定传统犯罪的方法便可直接认定，根本毋需引用第287条。而在认定第287条中”利用计算机“实施的这些犯罪时，必须首先引用第287条，否则，将很难按照认定传统犯罪的方法予以认定。这一点有先例可资证明。例如，2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行诈骗案（此案被称为”中国网上第一骗案“），在最后定性时，直接引用我国《刑法》第266条的规定以诈骗罪定性，没有引用第287条的规定。[54]2007年，锦州首起网络购物诈骗案也是直接以诈骗罪定性，没有引用第287条的规定。[55]显然，这两个案件只是传统诈骗犯罪在网络领域的简单再现，不能称之为利用计算机实施的诈骗，所以毋需引用第287条的规定。而与此形成鲜明对照的是，江苏省扬州市中级人民法院1999年判决的郝景文、郝景龙盗窃案则是利用计算机实施的盗窃，在最后定性时，首先引用第287条的规定，然后才引用第264条第（一）项的规定，如果不引用第287条的规定，难以想象能够用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃，因为郝景文、郝景龙是在私制侵入银行计算机系统装置，秘密侵入银行计算机系统后，采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产后再提取现金的，并不是盗窃既遂即直接取得现金。[56]可见，第287条中”利用计算机“实施的这些犯罪在犯罪手段上与相应传统犯罪明显不同，这些犯罪实质上是相应传统犯罪在现代社会的变种，因此，该条应当是相应传统犯罪的补充规定。不过，虽然犯罪手段不同，这些犯罪与相应传统犯罪并没有本质上的区别，故而，将这些犯罪依照我国刑法的有关规定以相应传统犯罪的罪名定罪处罚具有可行性。

　　因为第287条对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为采取了分而治之的办法，所以，本文初步认为，可以将前述国外使用计算机诈骗罪中盗窃财产性利益的行为认定为利用计算机实施盗窃，之后取得财产的行为为事后不可罚的行为，诈骗财产或财产性利益的行为认定为利用计算机实施诈骗，并以行为人是否实际占有财产或财产性利益为标准区分既遂与未遂。

　　根据第287条的规定，拾卡在ATM机上使用的行为属于利用计算机实施信用卡诈骗，构成犯罪的，应当以第196条规定的信用卡诈骗罪定罪处罚。拾卡在ATM机上使用既包括在ATM机提取现金，也包括通过ATM机将持卡人的存款转移至别的账户。前述使用他人遗忘在ATM机内的银行卡当场提取现金与捡到他人银行卡在试出密码之后提取现金的几个案件都未超出这一规制范围，二者没有本质的区别。在使用他人遗忘在ATM机内的银行卡当场提取现金的情形中，虽然被遗忘的银行卡内的存款处于随时都可以兑现的状态，但是，如果拾卡人不假冒持卡人的身份行使权利，存款仍然在持卡人的名义之下，持卡人可以通过挂失避免实际损失的发生。只有当拾卡人假冒持卡人的身份行使权利，才会给持卡人带来实际损失。故而，这种情形还是属于利用计算机冒用信用卡，构成犯罪的，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　对于行为人捡拾他人信用卡后，在ATM机上取款与在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费达到数额巨大的情况下，根据第287条的规定将前者认定为利用计算机实施的信用卡诈骗罪，根据第196条的规定将后者认定为普通的信用卡诈骗罪，最后都以信用卡诈骗罪定罪处罚，二者的定性完全一样，只是在构成要件要素与所引用的法条上有所区别而已，在其他犯罪情节一样的情况下，所遭受的处罚也是一样的，不存在量刑悬殊、处罚不公的问题。

　　由于第287条是该条相应传统犯罪法条的补充规定，因此，我国《刑法》中规定普通诈骗罪的第266条与规定普通信用卡诈骗罪的第196条存在包容的法条竞合关系，第287条规定的利用计算机实施的诈骗罪则与利用计算机实施的信用卡诈骗罪存在包容的法条竞合关系，刘明祥教授没有理顺这一关系，因而遭到了张明楷教授的有力反驳；《批复》也没有理顺这一关系，对于这种行为，构成犯罪的，不是根据第287条的规定，认定为利用计算机实施的信用卡诈骗罪，而是直接根据第196条第3款的规定，将这种行为归属于该款规定的”冒用他人信用卡“的情形，以普通的信用卡诈骗罪追究刑事责任，所以在实务中遇到了阻力。由此看来，合理解释与适用第287条，理顺该法条与相关法条的关系，是消除理论分歧，统一司法的关键之所在。

　　五、延伸思考

　　行文至此，需要特别强调的是，有时候使用计算机盗窃、使用计算机诈骗的界限并不总是那么泾渭分明。例如，曾经饱受争议的许霆案，许霆是在履行合同的过程中利用计算机对银行实施了诈骗，属于利用计算机实施合同诈骗，根据我国《刑法》第287条的规定，应当以合同诈骗罪定罪处罚。此案最后盗窃罪定性的一个最重要依据是当时的ATM机出现了故障，尽管之后的证据表明当时的ATM机并没有出现故障而不能顺利运行，而是因为ATM机运营商工程师在对ATM机升级维护时操作失误，使得银行通过ATM机表达的意思存在重大瑕疵，ATM机按照升级后的程序运行，才导致银行通过ATM机与许霆进行交易时”多付少扣“的现象发生。设若当时的ATM机真的存在故障，则要将许霆的行为归属于使用计算机盗窃，最后以盗窃罪定性。这样，许霆的行为属于使用计算机盗窃还是使用计算机诈骗就取决于ATM机是否存在故障。然而，不管怎样，当时在ATM机上取款的许霆除了知道银行通过ATM机与他进行交易”多付少扣“的事实之外，背后的原因究竟是什么，他是一无所知的，即便当时的ATM机真的存在故障，他也可以以自己不知道这一事实为由替自己进行辩护，这就会使法官在定性时难以在使用计算机盗窃与使用计算机诈骗之间作出抉择，此时法官首先可能想到的是，许霆是否知道背后的真正原因不应当对刑法追究其刑事责任产生影响。[57]由此看来，国外将使用计算机盗窃、使用计算机诈骗统一归入使用计算机诈骗罪合并处罚是可取的。

　　鉴于使用计算机盗窃、使用计算机诈骗犯罪手段的特殊性以及有时候二者的难以区分性，鉴于第287条中”利用计算机“这一构成要件要素不够明确具体，以至于刑法学界对第287条都存在认识上的误区，鉴于刑法学界在拾卡在ATM机上使用、盗卡在ATM机上使用等行为定性的问题上存在诸多分歧，以及司法实务受此影响导致司法不一从而使司法权威受损的现状，有必要借鉴国外的立法经验，将我国《刑法》第287条修改为与国外刑法规定相一致的将二者合并处罚的使用计算机诈骗罪。这样，一方面可以实现与国际社会接轨，另一方面有助于避免一些无谓的争论，同时为司法实务解决一些有争议的疑难案件提供明确的指向，从而统一司法，树立司法的权威。如果采纳前述刘明祥教授提出的增设使用计算机诈骗罪的意见，同时保留第287条，会导致法条之间的冲突，另外，原第287条规定的其他利用计算机实施的犯罪，即便没有第287条，也不会影响其定性，所以，还是对第287条进行修改较为妥当。我国《刑法修正案（八）（草案）》拟废除盗窃罪的死刑，盗窃罪与诈骗罪的刑罚幅度将取得一致，这也将为这种立法体例创造条件，下一步有待完善的是相关司法解释在定罪标准上的统一。




【作者简介】
夏尊文，单位为湖南理工学院政治与法学学院。



【注释】

[1]2009年11月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条只是将“拾得他人信用卡并使用的”的情形归入到《刑法》第196条第1款第（三）项所称“冒用他人信用卡”之列，没有言明具体的使用方式，缺乏可操作性，因此，对于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为定性，最高人民检察院的《批复》更加明确，更具可操作性。
[2]根据全国人民代表大会常务委员会2004年12月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，其中包含了一般的银行卡。本文在与此解释相同的意义上使用信用卡这一概念。
[3]刘艺明：“三个‘许霆’为何命运各不同？”，载http：／／gzdaily．dayoo．com／html／2008—11／20／content_382367．htm／，2009年01月20日；许春嫒：“天长‘许霆’取现九千被判刑六个月”，载http：／／ah．anhuinews．com／system／2009／07／16／002296443．shtml／，2010年07月16日。
[4]刘艺明：“三个‘许霆’为何命运各不同？”，载http：／／gzdaily．dayoo．com／html／2008—11／20／content_382367．htm／，2009年01月09日。
[5]张帅：“吴江版‘许霆案’昨天宣判”，载http：／／epaper．subaonet．com／szrb／20080920／index．htm／，2010年07月16日。
[6]余亚莲：“梅州‘许霆’提现7万被判4年”，载http：／／www．ycwb．com／epaper／xkb／html／2009—07／01／content_533014．htm／，2009年07月02日；徐丹：“男子捡银行卡试出密码 提取现金获刑五年罚五万”，载http：／／news．sohu．com／20100611／n272710607．shtml／，2010年07月16日。
[7]对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《德国刑法典》第263条a（计算机诈骗）规定：“一、意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金。……”参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第184页。《日本刑法典》第246条之二（使用电子计算机诈骗）规定：“除前条规定（《日本刑法典》第二百四十六条规定了诈骗罪。笔者注）外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”参见《日本刑法典》（第二版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。另一种是将此罪统一归入到诈骗罪当中同时作出特别说明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”参见《瑞典刑法典》，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第14页。《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定，参见《芬兰刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2005年版，第144页。
[8]刘明祥：“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”，载《清华法学》2007年第4期。
[9]刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[10]同注[8]。
[11]同注[9]。
[12]同注[8]。
[13]同注[9]。
[14]张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[15]张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第712—713页；张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[16]同注[14]。
[17]张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[18]同注[17]。
[19]张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。
[20]赞同张明楷教授观点的论文参见蔡新苗：“对拾卡使用司法解释的几点意见”，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期；王海涛：“论财产犯罪中债权凭证的刑法评价”，载《政治与法律》2010年第4期。赞同刘明祥教授观点的论文参见李翔、周啸天：“信用卡诈骗罪中‘冒用’的展开”，载《中国刑事法杂志》2008年第5期；高国其：“机器诈骗犯罪浅议”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期；阎二鹏：“信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证”，载《政治与法律》2010年第2期。
[21]谢望原：“许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释？”，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第93—99页。刘宪权：“信用卡诈骗罪若干疑难问题研究”，载《政治与法律》2008年第10期。
[22]此外，关于这种行为的定性，还有侵占罪说、不当得利说等等，这些观点均缺乏说服力，同时鉴于不少学者已作了反驳，在此不赘。
[23]同注[14]。
[24]高国其：“机器诈骗犯罪浅议”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[25][日]内田幸隆：“背任罪と诈欺罪との关系”，载《早稻田法学会杂志》2003年第53卷，第116页。转引自张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[26]利用计算机实施的信用卡诈骗罪与我国《刑法》第196条的关系，容后详述。
[27][日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第241页。[日]西田典之著：《日本刑法概说》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第134页。
[28][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14页。
[29][日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。
[30][日]西田典之著：《日本刑法概说》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第148页。再如，通过侵入银行电脑终端，将他人存折上的存款转移到自己的存折中。在行为人尚未兑现存款时，便属于盗窃财产性利益。参见张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[31]同注[29]，第264页。
[32]不需要增设使用计算机盗窃罪，德、日等国刑法都没有规定使用计算机盗窃罪。
[33]赵秉志主编：《外国刑法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第208页。
[34]林东茂著：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第323页，第290—291页。
[35]林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第294页。
[36]对非经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下见卡转账，显然是管理者通过计算机代为处理事务时的一个错误，构成违约，因为这一错误常常难以避免，所以才有所谓的“账号、密码相符的交易视为本人的交易”之类的免责条款免除金融机构的责任，这也是一个根据外观法理可以免责的错误。在此，有必要将错误与过错区别开来，管理者根据权利外观通过计算机对非经持卡人授权的人见卡转账，主观上不存在过错，并不等于这种转账是正确的。
[37]张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第68页。
[38]虽然被骗人管理者不在现场，但是并没有缺席，因为其意思通过计算机延伸到了现场，行为人的转账过程与其说是一个“人机对话”的过程，不如说是一个“行为人与管理者通过计算机对话”的过程。
[39][日]大塚仁著；《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第240页。
[40]因为账号、密码相符也是金融机构与持卡人约定的同意转账的条件，所以，这一条件无疑包含了作为被害人的持卡人的意思。
[41]李放放、商卫星：“机器智能的理论困境”，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第1期。
[42]同注[39]，第236页。
[43]Vgl．，Gunther Arzt／Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S．543．转引自张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[44]同注[39]，第194页。
[45]刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[46]张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[47]张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[48]张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第93页。
[49][日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第56—57页。转引自刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[50]刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
[51]张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
[52]同注[50]。
[53]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。
[54]汪海鹰：“刘剑利用网络进行诈骗案”，载http：／／www．panjueshu．com／hebei／zhangjiakou／xuanhua／liujian，html／，2010年04月25日。
[55]“锦州首起网络购物诈骗案宣判”，载http：／／www．ln．xinhuanet．com／zxsf／2007—08／10／content_10819445．htm／，2010年4月25日。
[56]该案一审宣判后，被告人郝景文、郝景龙不服，提出上诉，江苏省高级人民法院最后裁定驳回上诉，维持原判。参见“郝景文、郝景龙盗窃案”，载http：／／www．chnlaw．net／lawcase／HTML／lawcase_16490．htm／，2009年12月14日。
[57]许霆同时是通过计算机利用信用卡对银行实施了诈骗，按理说也可以归属于利用计算机实施的信用卡诈骗罪，但是我国《刑法》第196条列举式的规定阻断了这一定性的出路，故而，只能定性为利用计算机实施的合同诈骗罪。关于此案盗窃罪定性的批驳以及合理的定性，参见拙文：“许霆案的法律真相——利用计算机实施的合同诈骗罪”，载《云梦学刊》2010年第6期。