内容提要：中国民法典的制定是历史摆在我们面前的课题。带着这个问题，文章考察了民法法典化的内在品质及其缺陷、古典法学中法典化成就及其学术背景、现代法学中法典化危机和制约民法典制定的因素。通过这些考察，文章认为当前我国民法典制定工作缺乏应有的学术背景和相应的政治、经济和文化环境；因此，要想制定出一部21世纪民法典，我们还需要对相关问题进行更深入地研究。
关键词：民法法典化 内在品质 历史发展 制约因素 启示
民法法典化（Codification）已是今天我国学者们津津乐道的话题。而且，在中国领导人的推动下，民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将当前我国民法典编纂的思路归纳为三条，即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。[①]徐国栋教授则认为，所谓“松散式、联邦式”的思路并非制定民法典的思路，而是反民法典的，因此严格地说，当前民法典编纂的思路实际上只有“理想主义”与“现实主义”两种；同时又认为，这两种思路从形式上看是理想主义与现实主义的竞争，但实质上是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。[②]从“三条思路”到“两种主义”，民法典的制定在学者们中间引发了渐进而深入地探讨。在这些争鸣中，徐国栋教授的观点无疑被认为是受到罗马法影响较大的一种。[③]然而，古典法学告诉我们的难道仅仅只有这些吗？我们是否可以从中获得一些更大的启示呢？同时，中国民法法典化的现实又使得我们必须去考察法典化的内在品质、历史成就以及它在现代法学中的位置；并且通过这种考察，分析制约民法法典化的因素，从中得出一些有益于我国民法学发展的意见。
一、自然法法典编纂运动及其内在的缺陷
也许，我们可以将大陆法法典化的倾向归结为大陆法国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分的原因；但是，毫无疑问，近代法典化成就是在人文主义指导下的自然法运动的直接产物。16至18世纪的自然法运动改变了把民法系统化的方法。
通过演绎法，他们发明了为数不多的一般性概念，又将这些概念经过一系列的一般抽象、原则化和分类的演绎发展，最终达到了抽象的底线，因此明确了适用于实际情况的特定规则。[④]
自然法运动代表了理性主义的再次异军突起。尽管这次自然理性的增长与古希腊罗马时期的自然法“科学化”倾向已经有所不同，但它们同样是为了在人类生活和人性之中寻找永恒不变的理性；同样认为“任何社会的法律都应运用人类和社会内在而固有的原则派生出来的理性”（Nicholas语，1962年）。因为“理性是真正的第一法律，是生命的灿烂光华。”[⑤]近代自然法学派的始祖荷兰人格老秀斯（Grotius，1583—1645年）将自然法看成一种“正当的理性法则”，认为其根本性原则是：各有其所有和各偿其所负。[⑥]我们姑且不论这是否是自然法或私法在人类生活中的根本原则，但他的荷兰法学的文章也旨在剔除法律中的一些非理性因素或再现“真正罗马的”特征，目的是要在法律中注入充分的“逻辑性”因素。 近代自然法运动引起了人们对法典编纂的再次关注，似乎法典是保存系统化而内在联系的规则或原则体系的最好方式。的确，这一运动带来了不小的成就：第一，它导致公法的复兴，这是一个规范政府与市民之间关系的法律分支，但在数世纪以来都在罗马法中占有相当重要的地位；第二，集数世纪以来罗马法研究的大成，并实现了其研究目的而走向法典化，这样就将大学里对于罗马法的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重要分界线；第三，通过法典化现象实现了理论法和实践法的融合，并从经常令人迷惑不解的各种各样的习惯和实践中，产生了统一的法律规则体系；第四，通过法典化形成了系统的法律解释，以适应18世纪的社会现状；第五，自然法运动同样证实了：主权国家在制定和改革法律中发挥着重要作用，具有强大的优势和力量，由此，立法实证论在自然法思想那里也获得了再生。[⑦]这些理论成就在实践中的早期体现就是1756年到1794年编纂了一些早期法典。[⑧]当然，最为重要的编纂事件是1804年《拿破仑法典》的实施。这是一个具有里程碑意义的事件，不仅因为它意味着法国拥有了自己的一部统一法律，还因为很多国家采用、效仿甚至复制了这部法典。在比利时、意大利、西班牙、荷兰、埃及、加拿大魁北克省、美国路易斯安那州以及西部和南部一些州[⑨]等国家和地区，都以一种或他种形式采用了这一法典，或者是受到其深刻的影响。
但是，令人遗憾的是，自然法理性存在一个最大的内在缺陷；有时，这个缺陷可能还是致命的。它具体表现为：一方面，它试图用自然理性的完美形式-法典来统摄人类生活；另一方面，却对人订法表现出了不信任：“人订的法既不清楚也不普遍，既非永恒如一也非经常有效”[⑩].表面上看，这种自相矛盾仅仅是人类生活的规律性与人们认识或智识程度之间的冲突，但是它实质上还隐含了两个无法言说但又不得不道出来的命题：
第一个命题，或许我们自古希腊和罗马时期就开始追求的所谓“理性”、“自然理性”和“自然法”这些东西本身就不存在；换句话说，也许从根本上讲人类生活本身就是非理性的，我们甚至一直就生活在非理性的秩序之中。
第二个命题，我们生活的这个世界始终处于发展与变化之中，而我们只能对既有的市民生活规律进行总结，至多也只能对未来的生活进行有限地预测，因此正如人们评价《拿破仑法典》时所说的，“再完美不过的民法典也因为‘风车和磨房’的规定失去了它的无所不包性”[11].
这两个命题，多少会对我们人类的智识构成一些打击！当代德国著名私法学家克雷斯蒂安。冯。巴尔（Christian von Bar，1952年— ）教授描绘了在这两个命题之下侵权行为法的“非法典化”现象：“现代大多数关于物所致的损害的责任的法律规定都是在民法典之外的特别法中建立起来的。这个现象不单对旧法典而言是不幸的。而在意大利、葡萄牙和荷兰，侵权行为法已经有许多关于对物造成的损害之责任的规定，除非将其合并到民法典中，否则欧盟的一些指令会使情况变得更糟糕。[12]存在于有关国家的‘普通法’中的‘法律上的独立王国’[13]的数量也是大量的。某一特别领域的规定是否整合到民法典中去，各国的情况不一样，这使得任何试图对欧洲法律有一个全面了解的人都会陷入疑惑不解的境地。”[14]法律发展史中的这种现象，实际上是在告戒我们：我们必须时常要修正和完善自己的生活信念，甚至不得不改变自己的生活轨迹。
有两个事件足以让人们提出自然理性与自然法本身是否具有理性的问题。第一个事件，就是如我们所见到的罗马法复兴的一个重要的政治因素-即11、12世纪展开的皇权和教权之间“策封权斗争（Investiture Crisis）”。事实上，他们都从查士丁尼《民法大全》中找到了各自事业的依据。[15]另一个事件，就是17世纪那些拿了贵族的钱的学者们歪曲历史地证明农奴制度合法性的“可耻的事情”。他们不仅在罗马法中找到了农奴制正当性的历史基础，而且还说明农奴是不被允许学习Stryk著作《学说汇纂的现代用法》（Usus Moderus Pandectarum）的。[16]其实，我们只要反观一下没有法典化传统的英美法国家，也便释然地觉得：没有一部民法典，人家似乎也生活得挺好！一种法律文本上的优势是否能够说明其在法学方法上的优越性呢？普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的进行正面设计；大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。普通法针对具体问题的损害救济更为灵活与实用，也给当事人更多的自由空间；相较之下，大陆法对当事人的行为预设则显得僵化和抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有着一种无可比拟的优势，[17]甚至连萨维尼也认为“法典编纂乃是文化衰退的表现”[18].
二、古典法学中法典化成就及其学术背景
而事实上，法律史所揭示的大陆法私法传统在古典时期并不像今天大陆法国家民法典的刻板和僵化，它是一幅波澜壮阔的历史画卷。古典法学的方法是开放的：成文法典、王（rex）或皇帝的决定、裁判官法、习惯法及学术法等，都成为了法律渊源；而且那时的法典所记载的色彩丰富的生活画卷尽管琐碎、复杂，但却绝对是贴近你我现实生活的。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[19]事实上，欧洲大陆各国在法典编纂之前，法律注释、学说、习俗和司法惯例，也几乎与《民法大全》具有同样的地位和作用。德国学者弗兰克。闵策尔（Frank Münzel）对《民法大全》有一个不算严谨但却耐人寻味的评价：
总之，“民法大全”不是什么崭新的法律。基本上等于那时已有效的罗马法的概述。一方面处理了法律的混乱，形成很强的系统性。另一方面也形成很强的历史性，有时用制度的发展过程说明制度的内容。因为“民法大全”的主要部分是来自于法学论文，所以其“法学味儿”也很强。[20]
这段话中，弗兰克。闵策尔先生不仅肯定了《民法大全》所具有的逻辑化和系统性，而且说明了与之相随的历史性和学术化。徐国栋先生曾经考察了罗马法这种学术背景的历史，认为罗马法在完成法律的世俗化后，最初严格意义的法学著作是绥克斯都斯。埃流斯。佩都斯（Sextus Aelius Petus）题为《三分》（Tripertita）的著作。这部著作由三个部分组成：第一部分是十二表法；第二部分是法学家对十二表法的解释；第三是诉讼。徐国栋先生认为，在这一结构中，包括了对制定法的解释，这标志着罗马法学的进步。[21]其实，从大陆法私法古典时期的研究中可以见到，通过法律手段介入人们的社会生活，在古希腊和罗马并不是靠单一的立法。梅因爵士说过，“据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”[22]诚然，梅氏这里所说的法律拟制要超出罗马法上的“拟制”，甚至与“衡平”在实质上有些相同（二者区别主要表现在“拟制”对法律的表面尊重，而“衡平”则公开地干涉法律）。然而，法律史已经清楚地表明，古代希腊人、罗马人已经清楚并实实在在地通过这三种手段去媒介他们复杂的社会生活了。而且，在媒介生活的同时还涉及到法律解释和推理等技术。
关于法律拟制（υπоóχρισιs）的典型，可以用罗马法财产转移中从“要式买卖”到“略式买卖”转化的事例，来举例说明。古罗马的财产转移从原始时代流传下来，具有很严格的程式，这就限制了财产的自由流转。随着个人财产出现、物物交换及贸易的发展，必然要促进财产的自由流转。“这对于罗马人来说，也是一个难题，因为完善一个制度远比摧毁一个旧的制度要难得多。”[23]首先出现的是所谓能够使交易简单化的第二类财产即“略式转移物”（res nec mancipi），诸如羊、工具和产品之类不为家庭所必需的财产的转移；它们实际上可以通过简单地交付的方式（traditio）进行转移。随着商业的发展和财产交换的频繁进行，特别是新型财产投入到社会，为了使交易能够更加顺利和便捷地进行，人们就假设财产不是“要式转移物”（-即使它对于家庭的存续来说是必要的），从而就不需要严格仪式的要式买卖的程式。直到查士丁尼的时代，才从根本上就废除了要式转移物（res mancipi）与略式转移物（res necmancipi）的古老区分[24].这就是一种典型的法律拟制技术的运用。黑格尔曾经对古典法学中的这种法律手段大加赞赏，认为这种方法同样是对“理性的最高要求给以满足”。他说，“罗马法学家和裁判官的不连贯性应被看做他们的最大德行之一，因为他们会用这种办法避免了不公正的苛酷的制度。”[25]
关于衡平方法，希腊思想中早已有之。正像它选择的用语“？πιε？κεια”本身所隐喻的那样，它的意思是柔软而又能够屈伸的东西，与法律的严格和严厉相对。柏拉图在《论法律》（The Laws）中将它总结为有时必须容许存在违反严格正义的宽容和仁慈（clemency）。但是亚里士多德第一次为它做出了一个明确的定义。当然，他并未抛弃原有的隐喻内容，他对衡平的定义也无人能够超越。在主要的论述片段中，他解释说，衡平并不与正义相左，它本身就是一种正义，只是不是遵循法律的正义。毋宁说它是法律正义的矫正，因为每一部法律都必须做出一般规定，“而精确地做出一般规定是不可能的”，所以才产生它存在的必要性。因此，在立法者没有预见到的情况出现、而这种情况又不受他已经制定的规则约束的情况下，衡平就有必要介入了。[26]亚里士多德的这种思想在古罗马的学者著述中也再现了，例如西塞罗就曾经指出，尽管一般情况下要信守诺言，但在有些情况下也不尽然，因为还有不损害他人和为共同利益而行为的更高原则；另外，尽管保管的东西应该归还，但把剑归还给已经疯狂的寄存者是犯罪。[27]
三、现代法学中的法典化危机
通过私法来组织社会生活，[28]是西方法律早期令人惊叹的方式；但大陆法系国家经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。这种在动荡时期不失为一个有效而“安全”[29]的对私人生活试图无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。其实，《法国民法典》起草委员会的成员泼泰利斯早就针对其缺陷强调过司法功能的重要性。他认为，法典一旦制定，就必须保持成文形式；但与此相反，人永远不会一成不变，而是不断地改变着，并“在每时每刻产生着某种新的组合、新的事实和新的结果”。因此他认为，必须发挥司法判例的功能：“那些难得和非同寻常的案子，那些不能被立法理性处理的问题，那些没有时间去解决的各种简单争议，及所有那些将使预见的企图成为徒劳，并且不成熟的预见将必然导致危险的事物，我们统统留给案例法去处理。应该让经验去逐渐填补我们遗留下的空缺。”[30]但是，随后发展起来的注释（Exegetical）学派却坚持认为成文法是最完美的法律。于是，进入现代社会，在法典化的民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。因此，尽管民法作为“私的本位”的理念是不变的，但民法法典化方法在今天却显现了其局限性。有人甚至认为，现代社会中传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量单行的法规所肢解（或替代），一些基本原则也被扩充或扩张；这样，由于社会发展导致的对民法典的补充和修正已经远远超过了民法典本身，“可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位”。[31]
近代以来，国家的基本原理是由宪法来建构的；而民法建构的则是社会的基本原理。[32]这个基本原理所涉及到的市民法律生活包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是不仅是有关于私法的，而是贯穿于整个法律的制度的技术性安排。从近代市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将其主要内容承载于其中。然而，现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[33]又存在着一个后现代市民社会。这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也就是知识经济时代的所谓知识社会形态。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等；这一时期的发展表明，传统的法典化的归纳体系已经无法囊括我们全部的市民社会生活，市民法法典化体系失去了其包容性。 同时，法律所具有的稳定性也受到了冲击，例如20世纪80年代以来，日本著作权法几乎每隔一、二年就修改一次。[34]这些大都是现代科技所带来的影响。而且这样频繁修订的倾向，今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系将会更加紧张；换句话说，如果我们不想用法律去曲解生活的话，在知识经济时代民法典将不再具有应有的稳定性。
当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也将偏安一隅，最终会失去自己。那么，我们是否还有一种所谓的“万全之策”呢？ 民法解释学试图消解民法法典化方法存在的局限性。近年来，法的解释理论也出现了一些变化。20世纪60、70年代是科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分的修正：人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护，并通过对具体问题的认识来确定，这是对现实问题进行个别地捕捉的方法。利益衡量论的出现，主要是针对当时基于关联性理论的探讨而提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行再构筑，即重构。[35]但是，关联性理论是人们对最初权源和理性的一种期待，而这是不能由利益衡量理论所提供的。正如一位日本学者所指出的，利益衡量论给人们一种非合理主义的态度。[36]因为利益衡量论追求的所谓“实质正义”是依据价值判断；而这种价值判断又是一种感觉的问题，是无法探究的一种态度。换句话说，以心理和感情为依据的实质论缺乏一些客观的标准。同时，利益衡量论通过个别化作出的处理虽然对个别现象有效，但还不适应民法的变化；因而一旦出现众多超越原有民法框架的新问题，就无法提供一般性规则，也不能对司法活动加以及时指导。因此，对既存的民法典框架和轮廓进行大幅度地调整或重建，是现代私法学（民法学）重要课题。也许，正如萨维尼的观点，通过学术化重建的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。[37]
本人曾经撰文指出，民法法典化方法的局限性可能从根本上来自于知识社会中法律的“回应性”特征凸显。[38]所谓回应性的法律，它是在保持法律的完整性的条件下来实现法律对社会的适应与开放的。这实际上是一种试图将形式正义与实质正义统合的尝试，是两者结合的产物；换句话说，这是一种地道的法律现实主义的思维模式。这种思维模式对法学方法提出了更高的要求，即要“使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑”[39].而现实所反映的情况却是，在变化的现代社会中，近代法典化运动所成就的那些民法典，它们既不能开放地面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照（即完整性缺失）。例如，民法典之外发展起来的大量侵权行为法和知识产权单行法“找不到家”似的讨论，从某种意义上完全可以看成为民法典及其理论的失败；因为完全以人们正面行为为基础的训导式规范和以“有体物”为主、将“无体物”拟制有体物甚至排斥无体物而进行的制度设计，已经无法弥补我们不时受到的侵扰，也无法适应知识社会以信息和知识为基础并通过创新推动的社会发展进程。于是乎，诸如《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》等都出现了大规模的修订；彼此独立甚至相互冲突的单行法层出不穷；行政指令和部门规章对私法干预性规制不断涌现；对法律条文扩张性解释也屡见不鲜；而判例法不知不觉中成为了大陆法炙手可热的话题。这些现象实际上在向我们昭示：民法法典化危机出现了！ 当然，危机的出现并不是要否定民法法典化本身所具有的功能和意义。它只是说明，是否编纂成文法典，二者是各有利弊的。“法典化的国家，利在于律师可以不通过接触成千上万的法律书籍而执业；但另一方面，许多律师指出，在法典体制下，法律停滞不前，只有通过法院的创造才能使法律在变化的时代和观念中获得适应和有效利用。他们认为，如果司法观点不被视为法律，那么法律怎么能够如此发展呢？”[40]因此，危机给我们启示至少有两点：一是表明传统民法典体系已经不能包容现代生活，私的自然理性需要被重新归纳、整理和抽象；二是也说明，是否制定民法典的问题可能仅仅是一个可供选择、且并非唯一选择的命题，-任何一种选择都会附带有相关的“配套”课题：如果选择法典化的立法模式，就会存在如何加强法律文本与社会实践生活相互“磋商”的问题；而反之，则如何从根本上进行司法体制、甚至是政治制度整体和框架性的改革，又会成为一件必要的配套工作，因为即使法律文本的正义可以由官僚科层体制下的法官来实现，但是自由裁量的法官却是需要通过政治制度结构性制约和保障来进行审判的。因此，本文在这里意在强调成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有的过分期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题的想法，这或许从根本上就是一个错误；而要想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必须对现代社会中私人生活进行更深入的理论抽象和准备。 另外有一点要说明，近年来，法学界、特别是法理学界较为亲睐判例法，这不仅是因为英美法国家、特别是美国对当今社会影响巨大，我国也有很多学者学自英美法，而且还因为法理学站在批判者的角度，他们始终比民法学者站在建设者的位子上具有更多的说话空间。那些对法典化倾向的立法表示出了一些微词的学者们，他们往往喜欢将霍姆斯（O. W. Holmes， 1841—1935年）的一句-“法律的生命不是逻辑而在于经验”视为经典，并作为一种立论的依据。但是，正如卡多佐（Benjamin N. Cardozo， 1870—1938年）法官所说，“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”卡多佐法官对他前任的这句话的诠释是较为克制的，但他表达了在法律方法中作为一种哲学、唯理性或逻辑方法的重要性。实际上，在科技与社会突飞猛进的今天，我们很难再去“经验”这个社会。而学术法可以将这些纷繁复杂的案件与社会生活加以提炼，从中找寻到一些法律的原则，并通过将这些原则加以文本化而向世人宣示。应当强调，在制度文明的进程中，法典在促进改革和稳定生活秩序中发挥着重要的作用；而且，在现代社会构成法律渊源的结构中，“宪法高于制定法，而一个制定法-如果与宪法一致-则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”[41]
四、制约民法典成长的主要因素
梁慧星先生曾经说过，“依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。”[42]这话不错；但我们进一步地分析还可以发现，在从成文法到法典法的过程中，往往有一个学术法的发展和积淀时期。[43]按照人类思维习惯，从对某一具体案件的命令或告示到对某一类事情进行规范；从各种单行法的颁布到对其相互协调而发现它们的内在机理；然后，才有可能对某一领域甚至整个人类私人生活进行归纳和总结，从而形成完整的私法法典。这一渐进过程，对人类思维和理性的要求也越来越高。在进行法典化归纳和总结中，首先要创制一些基本概念，如自然人、法人、所有权、物权、债的关系及法律行为、责任等；其次要抽象出私人生活中人们交往的一些基本理念和原则，如平等、自愿和诚实信用等原则；再次，就是要将私人生活进行类型化，如区分财产关系和人身关系、家庭生活与社会生活、个体的自然人生活与团体的法人生活、主体性规范和行为性规范等等；最后，才涉及到利用那些概念和原则，并在各种逻辑分类的编章与体系中对私人生活中的人的具体行为进行规范与设计。而在所有这些归纳与抽象中，为了使得法典结构完整和合理并不致于琐碎而冗长，就必须运用演绎、推理、排列等逻辑手段和法律技术。这些都必须具有相当的学术积累和准备，方能够实现。由于私法生活包罗万象，对私的理性的抽象与归纳就有更高的学术要求。同时，如前所述，与法典颁布配套的还需要相应的法律解释、法律推理、法律拟制与衡平等法律技术。因此，法律学术传统及发展程度，成为制约民法法典化成长的第一个直接的因素。
制约民法法典化的第二个因素是国家“公权力”对私的空间的形成、认同、干预方式及程度的问题，这也可以说是法典化的权力制约或政治因素。正如本人所强调的，古希腊和罗马社会私法之发达，其根本原因在于公与私二者是在对抗的结构中共同生长的，它的“私”是一种阳光下“公开的”私，而不同于东方文化中仅仅强调“阴私”而依附于公；换句话说，在整个西方社会结构中存在一个可以与“公”进行对抗的“私”的因素，它公开地支撑着一片私人生活的独立空间，并成为“权力”因素无法干预的“权利”空间。[44]这就可以有效地制约权力对私法的“非建设性”干预，并使之仅仅成为保障私法发展的工具。[45]王利明先生认为，民法典的制定可以形成的一道藩蓠，它可以有效地抵御行政力量对私人生活的干预。[46]这是从民法典的功能进行分析的。它表明民法典在一定意义上可以为我们私人生活的空间提供一个支撑的框架。
私的空间仅仅是私法发达的前提，而政治因素也影响或制约私法是否能够法典化。马克斯。韦伯曾经说过，“从罗马帝国后期的汇编到查士丁尼法典，以及在中世纪君主对罗马法的法典化，如西班牙的斯特法典，其推动力主要是想通过法律保障的建立使行政机器的功能更加准确，同时提高君主的威望，尤其使查士丁尼皇帝对此极其重视。”[47]同时，如前所述，政治制度本身对法学方法的选择也有制约作用。适用判例法，就必须有政治传统来保障法官的地位；而且法官的选拔机制也制约着或保障了法官的素质。法典化立法则不同：通过政治的强制力将法典颁行全国，该法典或许就是为了“改天换地”的革命新秩序；或许总结了一些既有的习俗和规范；或许将一些冲突与矛盾的规则加以统一。这些主要是靠政权力量来推动的，甚至体现为一种政治信仰；这就很不同于英美判例中的遵循前例或渐进改革的模式。而且在这种政治强权的推动下，法官只是“执行”这种信仰的官僚工具，无需太多的能动性工作，也无需太高的法律素质。
另外，还有一个政治方面影响统一法典形成的明显因素，就是政治或民族国家是否独立和统一，或者这种独立和统一的要求与呼声之高低的问题。《德国民法典》问世之所以晚《法国民法典》几乎一百年，就是因为德国政治权力不统一，各个邦国割据势力强大。[48]而有殖民地历史的国家的民法典制定（如1898年《日本民法典》、我国清末民初民事立法活动等）表明，解决“治外法权”、谋求司法与关税独立，也是制定民法典的一个重要理由之一。[49]这些因素，也往往使得制定民法典负载着较为沉重的政治使命。但这些政治使命完成的前提必须是公权力在一定的区域范围内实现了政治的统一，并为私法的发展提供了一个相对独立的空间。[50]从这个角度来说，二者是可以达到相互促进、彼此增长的“双赢”效果的。但细心的人不难发现，这种效果的达到首先需要一个公权力或政治因素发动。这个动因有时也是不可缺少的。因此，不论是否具有权利文化背景，政治因素同样是制约民法法典化的重要因素。
制约民法法典化的第三个重要因素是经济方面的。徐国栋先生在否定自己过去商品经济民法观时曾经有过一些过犹不及的论述。他认为过去为证明商品经济民法观的正当性而把起源推到古代，并有“古希腊商品经济的土壤”、“罗马帝国发达的商品经济”的提法，是应该加以修正的。他还用历史学家摩西。芬利关于古代城市具有寄生性而非生产性的论述，来支持他的这种修正。[51]其实，国栋先生关于这一点的考证过于狭隘。姑且不论古希腊和罗马较之其它地缘文明商品经济发达之事实，就单从古代城市这种特征来看，城市之寄生性恰好表明其对商业贸易的依赖，因为非生产性决定了它必须通过贸易和商业途径生存下来。而且，古代希腊和罗马实际上是以地中海为中心发展起来的，商业贸易一直具有重要地位。只是后来伊斯兰教教徒的入侵，才阻止了这种商业的繁荣，导致西欧回到农业状态，从而以土地为基础“分封建制”（封建制），并构成中世纪西欧经济的基础。[52]实际上，古代希腊和罗马社会商业文明发达对契约和平等精神的培养，一直是我们分析西方私法文明有别于其它地区文明的重要线索。
正因为如此，市场和政治（科层组织）两分法一直是西方学术界研究问题的一个基本出发点；近年来中国社会组织与制度的变迁，也被认为是政治权力和新生的市场经济所推动的。[53]中国学术界曾试图通过法律形式将转型经济中的经济手段纳入传统民法框架，典型的如将“经营权”、“承包经营权”纳入用益物权体系，并在立法中寻找依据（《民法通则》第82条、第80条第2款和第81条第3款）。[54]作为一种经济手段，通过“经营权”独立而在国家和集体“资产权力”之下支撑起“私的”、“自主的”空间，从而增强企业活力和调动农民积极性，这无疑是成功的。但由于它们毕竟直接缘自于经济学范畴，与传统物权（所有权）体系缺乏“兼容性”，至少需要重新界定内涵。因此，它们实际上制约了物权法的制定：因为将它们弃而不顾的做法，会忽视它们在经济改革中的现实意义；而纳入物权体系，则又面临着利用传统民法对它们进行如何改造的问题。[55]学术界曾一度试图在理论上论证所有制与所有权没有什么关系，以减轻民事立法在经济制度制约方面的负担；但在实践中，这仅仅是一种聊以自慰的说辞。这一点，还是经历了制度转型的俄罗斯人说得真切：“从整体上看，中国所有制领域改革的难度、深度、规模都有可能大大超过改革头20年。”[56]它们将同样制约着我国民法典的制定。
社会主义建设实践表明，经济因素对民法法典化的影响表现在两个方面：一是不同的经济体制下民法典的精神、结构和内容都会不一样；一是经济体制转型期的一些不确定性因素影响着民法典的制定和施行。有的学者研究计划经济和市场经济下法律的不同体现，认为在私有制社会里，法律与商品-市场经济的发展是不可分的：商品-市场经济愈发展，社会对法律的要求愈多；而当代中国社会主义市场经济的发展“也明显地证明了这一事实”。同时认为，中国经济改革进程对法制发展影响有三：第一，全国人大及其常委会立法的速度是不平稳的；第二，制定授权立法；第三，以较简明的《民法通则》和一些单行民事法律代替较完整的民法典。[57]对于不同经济制度下民法典的不同，最明显的比较莫过于前《苏俄民法典》[58]和今天的《俄罗斯联邦民法典》[59]的区别，这一点一望而知。而中国经济体制改革进程对民法典的现实影响，则是一个值得更深入、更具体地加以研究的课题。这些课题内容至少包括：（1）过去经济改革中影响法制发展的那些因素是不是依然还存在？或者是否又有新的因素影响或制约法制建设？（2）改革进程中导致的法制现状出现了哪些弊端？这些弊端是否是改革中不可避免的或是必须付出的代价？同时，消除或减少这些弊端的方法到底有哪些？（3）以市场经济为目标模式的改革是否已经基本完成？这一进程是否还会制约民法典的制定？（4）民法典的制定是否由经济推动而势在必行？当前经济形势下制定一部完整的民法典是否是唯一的或者是最好的一种选择？（5）在当前经济制约下的民法典将会是一个什么样的民法典？其利弊得失到底在哪里？改革中出现的民事法律法规如何与之协调？等等。
第四个制约民法法典化的主要因素是文化方面的。我们谈论了很多关于私法发展对权利文化背景的依赖和需求；毫无疑问，这是很重要的一个方面。同时，民族习惯、风俗及仪式等也在很大程度上影响着民法典的制定。不过，在这方面我们往往忽视了一个国家或民族的文化对一个国家或民族思维方式的影响。[60]实际上，是否通过法典化形式来表述市民生活，在很大程度上是由一个民族的思维习惯和方式决定的。虽然较之欧陆哲学，中国古典哲学注重人生感悟而不讲求逻辑，但中国人较为重视提炼而致“纲举目张”；而且集权体制的金字塔也容易形成人们通过“大一统”的方式思考问题，这也是为什么有人认为法典往往迎合了专制甚至本身就是专制工具的原因。[61]正如有人所说，在对法律的系统化和理性化方面，君主的臣僚们“对‘包罗万象’的体系有着特殊的兴趣”。[62]
总之，法典化是一个学术不断积累和完善的过程，这一过程同时受到政治、经济和文化等因素的制约，它们也决定着私法（民法）法典化的进程。
五、小结：我们真的做好了法典化准备了吗？
-“三条思路”和“两种主义”之外
通过以上论述，我们可以得出这样的结论：将私法生活进行法典化是自然法和自然理性运动的产物，它在古典法学中取得了很大的成就；但由于自然法法典编纂运动本身存在其内在的缺陷，同时也受到学术传统、政治、经济和文化等因素的制约，因此古典法学在进行法典化的同时，也广泛地运用了其它法律手段（如衡平、拟制和学术法等）；而近代法将法典化推向极至的做法，在现代社会中却出现了危机。联系到我国目前正在进行的民法法典化，我们不得不在“三条思路”和“两种主义”之外提出一个尖锐的问题：我们真的做好了法典化准备了吗？ 当然，“三条思路”和“两种主义”都是以“制定中国民法典条件已经具备”这一判断作为基本前提，并且徐国栋先生还要为中华民族的光荣而敢望“一部优秀民法典”-即“21世纪的民法典的桂冠”。[63]这种判断是否过于乐观呢？张谷博士曾就目前民事立法和理论水平问题揭了我们的十块“疮疤”，其所列之“事实”，虽未能契合徐国栋先生所论述问题之趣旨或语境，但他的结论却也颇为中肯：徐国栋先生过于乐观，“中国的民法科学还有漫长的路要走呢”！[64]其实，早就有人描绘了我国民法学界的这种状况：一方面，似乎大家都觉得是制定民法典的时候了；另一方面，当真正制定时，专家们都感到有些茫然：大家都觉得我们的理论准备是太差了。[65]因此，要想制定一部反映20世纪民法成就、影响21世纪的“世纪法典”，“首先要做的事情，便是了解民法法典化的历史和现状，而这样的工作我们似乎还没有开始。”[66]
理论与学术上的准备不足还只是问题的一个方面；如果单是如此，事情倒是不难解决的，比如邀请外国专家学者协助或参与制定本国民法典，这也是法律移植中经常见到的现象（-尽管这多少又会涉及到一些政治家与学者们的民族情感问题）。而且就是“三条思路”与“两种主义”的争论，也不像徐国栋先生所夸张的那样，认为它反映了哲学上对市民法“新人文主义”精神的理解。[67]实际上，在现代民法丰富而复杂的现象中，它至多只是民法典外部结构的安排问题；而这种安排，也更多的是关注民法在形式上的逻辑性和视觉上是否具有美感。博士生谢鸿飞先生差一点就触及到了这个问题的实质所在。他发现了一个“很有意义的现象”：在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等；而采取物法前置的民法典，一般都设总则，比如德国民法典、日本民法典、我们民国时期民法典及俄罗斯联邦民法典等等。[68]可惜，谢鸿飞先生没有继续追问下去。[69]为什么会出现这种现象？因为民事法律关系涉及到主体、客体和法律行为三大要素，这是规范民事活动的前置性要素；从逻辑上看，不论是否设立“总则”编，关于“主体”（自然人与法人）的规范都必须前置，这是民事法律关系展开的逻辑起点；如前所述，这也是人类思维的一种习惯。譬之若起高楼建大厦，必须先有砖瓦、钢筋和水泥等。因此，设立大的总则编，将主体规范纳入其中，就解决了这个逻辑前提；而没有大的总则，也必须将主体规范放入人法或人格权法之中并置于民法典的前面，以便为下面的民事规范提供逻辑基点。这样，我们便豁然开朗了：徐国栋先生也不必夸大其两编制结构的“哲学含义”；退一步地讲，我们同样可以将他的这种安排理解为“八编制”。[70]同样，我们也就能够理解王利明先生主张的在保持大的总则编前提下设立专门的“人格权编”所表现出来的单薄及其与其它编章的不协调现象。[71]当然，本文论述的目的并不是要说明我们应当或如何编制民法典的体例，而是要说明，当代立法的根本问题是在“三条思路”和“两种主义”这些外部形式的讨论之外。质言之，当前我国制定民法典根本性问题并不是在这种外部体例与结构的安排问题上，也不是“先长头发，后梳辫子”的问题，而是我们是否存在长出满头“黑又亮”的头发的养分、土壤和环境；换句话来说，我们是否为一种开放的民事权利及其保护方式提供了足够发展空间、社会氛围和背景？例如，对私法而言，政治禁忌是否已经被打破，或者被置于很不重要的地方？经济转型还没有完成不用去说，那么我们是否已经或者能够预见到市场经济模式确立以后的状况呢？而我们对自己广袤土地上的那些习惯、风俗和文化又有多少了解（-更不用去说发掘其中有利于我们制度建设的成份了！）？我想，这可能是我们许多政治家和学者们在时下热烈的争论中不愿意面对或者被掩盖了的问题。但正是这些问题，制约和限制了我国民法法典化进程。 诚然，折中的意见总是有的：清华大学法学院教授马俊驹先生在最近的一次学会年会上曾经表示，民法典制定的条件是否成熟，是一种相对的判断；谢怀栻先生也认为，我们的民法学水平虽然不能与德国制定民法典时的水平相比，但时不待我，而且是否出现了萨维尼一类的人，也没有一个具体的判断标准。[72]但这种折中意见便没有将未来中国民法典定位在“世纪法典”的位置上了。那么，我们制定的民法典，到底仅仅是继东欧剧变以后法典编纂浪潮中的一个小小的音符，还是一部21世纪的宏伟乐章呢？回答这个问题，要从两个角度来看。第一个视角是，中国的社会现状是如何制约或决定了民法典的制定；换句话说，在这种状况之下只能制定出什么样的民法典。第二个视角是，历史赋予了我国民法典什么样的使命；同时完成这一历史使命是否具有可能性。因此，对这个问题的回答，实际上涉及到对中国现实社会的更深入研究和评价、对世界私法学发展的历史总结与前瞻、以及寻找私法权利开放性保护的路进与方法等等，这是一个更深入、更具体而又更宏达的课题。
参考文献：
[①] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。另外，关于梁慧星先生本人的立法思路，还可以参见他主持的“中华人民共和国民法典大纲（草案）”。大纲全部内容，请参见梁慧星（主编）：《民商法论丛》总第13卷，法律出版社2000年1月第1版，第800－832页。
[②] 参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第137－183页。
[③] 谢怀栻先生在接受《环球法律评论》访谈时说，徐国栋教授“把民法典分为人法和物法，这是从罗马法来的”。王利明先生也认为，徐国栋教授的这种思路是“主张回复罗马法”。徐国栋先生本人在2002年4月6日于北京大学举办的“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会上表示，将他的思路归结为“回复罗马”只是部分地准确，罗马是回不去的，只是想开启一条另外的思路。笔者认为，徐国栋先生的思路根植于古希腊哲学和罗马法学；换句话说，古典法学是他的所谓新人文主义立法思路的理论基础。参见谢鸿飞：《“制定一部好的中国民法典”-谢怀栻先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年第3期；又参见王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第105－133页。
[④] Peter de Cruz， Comparative law： in a changing world，2nd ed. Cavendish Publishing Limited， 1999， p.58.
[⑤] [英]约翰·托兰德：《泛神论要义》，陈启伟译，商务印书馆1997年5月第1版，第35页。
[⑥] 参见张宏生、谷春德（主编）：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年10月重排本第1版，第91－92页。
[⑦] See Peter de Cruz， Comparative law： in a changing world，2nd ed. Cavendish Publishing Limited， 1999， p.58－59.
[⑧] 典型的是1756年《巴伐利亚马克希米里安民法典》（Codex Maximinaneus Bavaricus Civilis）和1794年《普鲁士国家普通邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preussischen Sttaten）。谢怀栻先生对这些早期的法典也有一些论述，请参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2000年9月第1版，第17－20页。
[⑨] 1812年被批准加入美国联邦的路易斯安那州遵从法国法典编纂传统至今，而西部和南部各州，在有些领域如家庭和财产领域中，至今仍然保持着某些法国法律的概念和传统。参见[美]彼得。哈伊：《美国法律概论》（第2版），沈宗灵译，北京大学出版社1997年9月第1版，第1页。
[⑩] [英]约翰·托兰德：《泛神论要义》，陈启伟译，商务印书馆1997年5月第1版，第43页。
[11] 江平：《制定民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期；又参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年12月第1版，第361页。
[12] 到目前为止，只有荷兰将《欧盟产品责任指令》纳入民法典（第6：185—193）之中；随着时间的推移，法国已经放弃了效法荷兰的计划。所有其他（欧盟）国家都在民法典之外制定了其产品责任的特别法律。-原引注释。
[13] 参见Cian在ZeuP上的文章，载1993年，第120、127页。又参见Cian在Riv. Dir. Civ上的文章，1998年，第5页以下：如果参考民法典对各种特别法进行解释，“法律上的独立王国”之形成可以防止。-原引注释。又参见[德]克雷斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年12月第1版，第142页及其注释[598].
[14] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年12月第1版，第144页。
[15] See David Ibbetson & Andrew Lewis， “The Roman Law Tradition”， in A. D. E. Lewis & D. J. Ibbetson， Roman Law Tradition， Cambridge University Press，1994， p.2.
[16] 参见[德]弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误-纪念德国民法典生效一百年》，载《中外法学》2001年第1期。
[17] 当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。
[18] 当然，萨维尼的这种看法也只是在针对蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut， 1772－1840）教授当时把民法法典化作为民族统一象征的做法所作的反驳，其实他也不是绝对反对法典编纂，他只是认为民法典的编纂应该在德国的科学文化发展成熟以后才能进行。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校，法律出版社1999年4月第1版，第195页。
[19] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第二集，第2页。
[20] [德]弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误-纪念德国民法典生效一百年》，载《中外法学》2001年第1期。
[21] 参见徐国栋先生2002年4月5日下午在北京大学所作的题为“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”的报告。作为评议人，本人也获得了一睹先生文章的机会。在此，对徐国栋先生和会议的组织者表示感谢。
[22] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第15页。
[23] René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， p.138.
[24] See C. 7，31，1，5
[25] 黑格尔在这里还举例-罗马法学家和裁判官为保存《十二表法》的文字，借助fictio，拟制而把filia（女儿）当作filius（儿子），来说明这种“不连贯性”所具有的德性。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第10页。
[26] See H. F. Jolowicz，Roman Foundations of Modern Law， Oxford at the Clarendon Press， p.54.
[27] See Plato， Rep.， i. 332a； D. 16.3.3I pr.
[28] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法还包括宪法和刑法等公法。然而在19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。从这种意义上说，市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须加以考虑。参见[日]石尾芳久等（编）：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页；又参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。
[29] 国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。
[30] A. von Mehre & J. Gordley， The Civil Law System（2nd Ed.）， Boston： Little， Brown， 1978， Ch.1. 转引自张千帆：《〈法国民法典〉的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期。
[31] 参见高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。
[32] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。 [33] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；其三就是这二者之间的世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题7》，载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。
[34] 从1984年以来，日本著作权法就进行了多次修订：1984年，对租赁音像制品的著作权派生的权利－出租权等进行了修改；1985年，为保护计算机软件又作了修改；1986年，对数据库的保护，将有线放送权放入有线送信权；1987年，延长了著作邻接权的保护期间；1989年，缔结保护表演者条约后对国内法进行了完善；1991年，延长著作邻接权的保护期间，承认外国的的表演者也享有音像制品的出租权；1992年，引进个人录音录象补偿金制度；1994年，依据WTO协定的规定进行修改；1996年，修改了摄影作品的著作权保护期间；1997年，将放送权和有线放送权改组为公众送信权，创设了送信可能化权；1999年，有关回避技术保护手段的规制，对权利管理信息改变的有关规制，创设了转让权。
[35] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8－9页。
[36] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第13页。
[37] 当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，确也取得了一些成就。如近来最突出的是在契约法领域。契约的再生引起来广泛的影响。而后现代问题研究出发，开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求对国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。
[38] 参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。
[39] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85页。
[40] René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， p.222.
[41] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年11月第1版，第4页。
[42] 梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期。这里必须说明，关于成文法与法典区分，在西方法律传统中也存在一些不同的看法。这里所言“法典”，如艾伦。沃森教授所说，首先是一种成文的作品；其次，它还用来对相当广泛的法律领域里最根本的原则和基础规范进行权威性陈述，诸如整个民法、商法、民事诉讼法或刑法等。参见[美]艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年6月第1版，第144页。
[43] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年8月第1版，第410页；又参见张宏生、谷春德（主编）：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年11月重排本第1版，第349－350页。
[44] 参见易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明：《私法》第1辑第2卷（2001年），北京大学出版社2002年3月第1版，第15－17页。
[45] 提出公法干预的“建设性”与“非建设性”，其区分的标准是：这种干预是否是为了实现私法本身的理念和价值。像反不正当竞争法那样，它本身就是为了实现自由和有效的竞争，其指向与私法理念一致，则其中的公权力量的介入就是一种建设性干预；而像房屋买卖合同登记中行政强制性按标的收费之类的干预，行政部门旨在通过这个环节来“创收”，与私法理念不相协调与一致，因此就是非建设性干预。
[46] 王利明先生认为，民法典的制订，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。同时认为，颁行民法典，可以为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，将“行政规章”调整排斥于外。参见王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期。
[47] [德]马克斯。韦伯：《论经济与社会中的法律》，埃德华。希尔斯、马克斯。莱茵斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第269页。
[48] K.茨威格特教授和H.克茨教授认为，拿破仑倒台后中欧复辟势力抬头，德意志大小王公的王朝割据，很快使得制定统一法律的机会丧失殆尽。而德国科隆大学教授诺伯特。霍恩（Norbert Horn）认为，直到俾斯麦时代，这种政治上的外部条件才又有所改变，由此可以说《德国民法典》是一部“迟到的民法典”。参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典较，贵州人民出版社1992年9月第1版，第259页；又参见[德]诺伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，米健校，载《中外法学》2001年第1期；又参见娄进波：《〈德国民法典〉的发展及其评述》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1993年第3期。
[49] 关于《日本民法典》制定时的论述，请参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2000年9月第1版，第55页；又参见杜颖：《日本民法典的百年历程》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第20卷，香港金桥文化出版（香港）有限公司2001年9月第1版，第486页；又参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第450－451页。关于我国清末民初民事立法活动，请参见张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年1月第1版，第36页以下；又参见张生：《民国初期民法的近代化-以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年2月第1版，第19－21页……
[50] 这里强调说明的是，这里说“公权力”为私法发展“提供”空间，并没有表明公权力是私法发展的前提或者是公权力的统一会在“私权利”之前，只是说明二者都需要一个独立和统一的发展空间。其实，有时候我们会发现，更多的是私权利的统一和协调一致在前，并决定着公权力的发展。
[51] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年9月增订第1版，第四版序言；又参见该书1992年2月第1版，第60、81页。
[52] 参见[比]亨利。皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社2001年7月第1版，第1页以下。
[53] 参见周雪光：《西方社会学关于中国组织与制度变迁研究状况述评》，载《社会学研究》1999年第4期。
[54] 参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月第1版，第130－132页。钱明星教授后来修改了他的用益物权体系。具体内容，请参见钱明星：《论我国用益物权的基本形态》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第2卷，北京大学出版社2002年3月第1版。
[55] 目前中国物权法制定的两个学者建议稿，就分别在这两个方面遇到了一些阻碍。全国人大法制工作委员会最近出台的征求意见稿，仍然会在集体所有权、土地承包经营权及其界定上，存在许多法律理论和社会实践中的问题。参见梁慧星（主编）：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版；又参见王利明（主编）：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年4月第1版；又参见全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发的“关于《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》的说明”。
[56] [俄]B. 波尔佳科夫：《中华人民共和国的所有制关系改革-为中共十一届三中全会20周年而作》，赵国琦译，载《国外社会科学》1999年第5期。
[57] 参见沈宗灵：《依法治国与经济》，载《中外法学》1998年第3期。
[58] 1922年颁布的《苏俄民法典》是在列宁指导下的社会主义国家第一部民法典。它将土地、劳动和婚姻家庭等关系从大陆法传统民法中分离，另以《土地法典》、《劳动法典》和《婚姻家庭法典》等专门法予以调整。该法典后来影响了前苏联集团中的东欧及其它社会主义国家。俄罗斯在1994年以前适用的民法典是原苏俄最高苏维埃第六届第三次会议于1964年6月11日通过的“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国关于批准苏俄民法典的法律”并于同年10月1日施行的《苏俄民法典》。该法典共分八编，依次为：总则；所有权；债权；著作权；发现权；发明权；继承权；外国人和无国籍人的权利能力。外国法、国际条约和国际协定的适用。参见中国社会科学院法学研究所民法研究室（编）：《苏俄民法典》，中国社会科学院出版社1980年9月第1版。
[59] 1994年10月21日俄罗斯国家杜马通过《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉（第一部分）的联邦法律》（1995年1月1日施行），该部分包括第一编“总则”、第二编“所有权和其他物权”和第三编“债法总则”第一分编“关于债的一般规定”及第二分编“关于合同的一般规定”。1996年1月26日又通过《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉（第二部分）的联邦法律》（1996年3月1日施行），该部分包括第四编“债的种类”。参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年2月第1版。
[60] 在我国清末继受德国法的原因的论述中，人们往往只看到两国在成文法传统和帝国统治模式两个因素方面具有相同或相似的特点，却忽视了中国人在传统思维方式上与德国人所具有的相似性。
[61] 中国林业大学法律系讲师李红海博士在对早期英国法与罗马法的相似性的研究中，试图论证专制是罗马法选择法典化的关键。参见李红海未刊稿“早期英国法与罗马法发展的相似性-一个宏观的比较”。
[62] 参见[德]马克斯。韦伯：《论经济与社会中的法律》，埃德华。希尔斯、马克斯。莱茵斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第268页。
[63] 梁慧星先生认为，我国时下制定民法典条件已经具备者有五：第一，经过20多年的经济体制改革，市场经济已经达到相当的规模；第二，改革开放以来的民事立法为民法典的制定提供了基础和经验；第三，民事审判有了相当的发展，积累了丰富的经验，出现了一批司法解释和判例；第四，民法教学和理论研究有了相当的发展；第五，国家确立以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，为民法典制定奠定了经济制度和经济政策上的基础。关于梁慧星先生的论述，请参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期。
徐国栋先生早在1994年就对中国民法典的制定抱有很高的希望值，认为我们可以最大化地利用法典编纂的立法性改造民事立法，实现民事立法现代化。其理由主要有四：第一，遵循继受法国家制定民法典的普遍规律，先制定“比较理想而暂时不易实施的”先进民法典，然后施教、渐次施行，使文本变成活法；第二，为了中华民族的光荣，吸取三次法典编纂运动的经验，制定代表21世纪的民法典；第三，依法治国的方略和政治领导人对民法典的热心，使制定民法典的政治条件出现了有利的变化；第四，学者们有从理想出发考虑问题的权力，惟其如此，方能与实务界人士的思考“折冲”起来，成为现实的作用力。关于徐国栋先生的论述，请参见徐国栋：《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法-法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年4月第1版，第186页；又参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第140－143页。
另外，王利明先生于1998年也曾经撰文对中国民法典的制定给予很高的希望：“如果说19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉篇章。”关于王利明先生的论述，请参见王利明：《论中国民法典的制定》，载《政法论坛》1998年第5期；又参见王利明：《中国民法典制定的若干问题》，载王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年12月第1版，第36页。
[64] 参见张谷：《质疑“新人文主义”-评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第214－216页。
[65] 在2002年4月6日上午于北京大学举办的“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会上，与会专家学者如梁慧星先生、、徐国栋先生、张新宝先生、郭明瑞教授和尹田教授等，却又都不同程度地表达了对目前制定民法典理论准备不足的某些担忧。
[66] 高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。
[67] 这里要特别说明的是，徐国栋先生认为物法前置会将人的主体性淹没的说法，仅仅只是看到了事物的表象。如果一定要循着这种思路分析下去，我们同样也不难得出这样的一个结论：将人身关系法前置，也会制约人的发展，使已经“获得解放了的”人再次回到一个充满身份约束的世界中去。而这正是近代法所要竭力避免的。因为人身关系法虽然会对人格权进行一些规范，但更多的是以身份为主的内容；民法典一开始便将人置身于其中，实际上是制约和限定了人的自由发展。而近代人权运动的主要成就就在于：将人从家庭或家族中解放出来，使之成为一个具有更多社会意义的、生机勃勃的、自由的个体的人。这种社会意义上的人，在民法规范中，更多的是通过获得或利用财产、与他人进行交易中实现的。因此，如果循着徐国栋先生的这种思路和分析方法，更进一步地分析，我们完全可以得出一个与他所要强调的内容相反的结论。 同时要提醒徐国栋先生的是，自西塞罗开创的两分法的思维方式和罗马法中关于人法前置的模式，是有其深厚的古代法中身份性质的社会背景的。分析法律现象，同样不能脱离一定的历史和社会背景。关于徐国栋先生的论述，请参见徐国栋：《民法典草案的基本结构-以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；又参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第137－183页。
[68] 参见谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例-兼求教于徐国栋先生》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第318页。
[69] 曾经在北京大学攻读硕士学位的学友谢鸿飞先生（现为中国社会科学院法学研究所博士生）敏锐地发现了这种法律现象，但他却马上转入了是否设立总则和人法是否独立的问题的讨论上。作为一篇回应性质的文章，这种论述显然是不够的；当然，正如他在文章开篇所述，他的这篇文章也是属于“读书札记”一类。因此，我也理解学友的这种论述。 [70] 徐国栋先生在1998年12月便完成了他主持的民法典草案学者建议稿的民法典结构。他的结构虽称“两编制”，但实际内容是“八编制”。他的具体结构如下：
序编 小总则
第一编 人身关系法
第一分编 自然人法
第二分编 法人法
第三分编 亲属法
第四分编 继承法
第二编 财产关系法
第五分编 物权法
第六分编 知识产权法
第七分编 债法总论
第八分编 债法各论
附编 国际私法
不难看出，这种安排实质上是八编制的体例安排。而且，在这个“八编制”中进行人为的两分法加以割裂，反而产生了令人费解的端由：继承法虽然是以身份为基础，但它更多的是一种财产的处理和分配；知识产权法虽然在很多情况下（特别是在交易或世界贸易中）被作为一种智慧财产看待，但它却具有强烈的人身权利性质。究其实质，徐国栋先生更多地看到了人与物对立的一面，而没有看到二者同时也是统一的、密不可分的。其实，黑格尔早就论述了人（人格）与财产所有权的不可分离性。参见徐国栋：《民法典草案的基本结构-以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；又参见徐国栋：《民法典草案的基本结构-以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第61页；又参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期；又参见易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期；又参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第50页以下。
[71] 王利明先生关于设置民法典总则编的专门论述，尚未见到；但是，从相关文章的论述中我们不难发现，他主张将主体制度规范纳入总则编。同时，他主张人格权编主要对人格权的一般规定和具体人格权进行规范。另外，王利明先生主持的“中国民法典。人格权编”为总则编后的“第二编”。全编分两章共70条。具体内容，请参见中国人民大学民商事法律科学研究中心2002年3月8日编制《中国民法典。人格权编》；课题负责人为王利明教授；撰稿人为王利明和杨立新两位教授。关于王利明先生的相关论述，还可以参见王利明：《论中国民法典的制定》，载《政法论坛》1998年第5期；王利明：《论中国民法典的体系》，载王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年12月第1版，第37－64页。
[72] 马俊驹先生是在2000年民法经济法学会年会上说这番话的。该年会在清华大学法学院明理楼召开，这是民法学和经济法学在一起开的最后一次年会，此后学会就分家了。谢怀栻先生的观点，请参见谢鸿飞：《“制定一部好的中国民法典”-谢怀栻先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年第3期。
作者：徐国栋
