[摘 要]我国私法学界普遍认为法律行为的成立是一个事实判断问题。实际上，无论是从立法、司法还是价值哲学的层面来讲，法律行为的成立均非事实判断。法律行为的成立不能如我国多数学者所臆想那样被化约为“是不是”法律行为的问题，而毋宁是“应不应是”法律行为的问题。法律行为的成立之所以易被误认为是事实判断问题，其主要原因在于关于法律行为成立要件的规范属于裁判规范、价值判断语言表述的复杂性且法律行为成立与有效制度分工有异。类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也属于价值判断，并且属于价值判断中的规范判断。
[关键词]法律行为的成立，事实判断，价值判断，应不应是
“自然科学探究自然界的齐一性，目的是要形成具有客观普遍性的事实判断和定律，社会科学则以价值为对象。”——艾德尔班[1]
“法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴”。——哈耶克[2]
“契约成立，既然构成法律生活秩序之一部分，则价值意义之充盈于契约文字之内，乃属无可避免。”——邱聪智[3]
一、问题意识及研究进路
我国既往的民法理论与立法并不区分民事法律行为的成立与有效，不过，经由学界的不懈努力，迄今，“法律行为成立与生效要件的概念与区别，早已根深蒂固，成为法律人自明之理。”[4]对于此种区分，我深以为然。不过，我特别关注的是，在阐述两者的区别时，我国学者往往将法律行为的成立归结为事实判断问题，而将法律行为的有效归结为价值判断问题。[5]此种事实判断与价值判断的区分说在我国相当普遍，并且，虽然某些论著并未明确断言法律行为或合同的成立就是事实判断，但它们一般也会主张“合同的成立是客观的”或者“合同是否成立意味着合同在客观上是否存在”，这实际上也是一种事实判断说。法律行为或合同的成立属于事实判断的观点显然已成为我国民法学界在对法律行为的成立进行定性时的通说。
这里首先要指出的是，我国学者在区分法律行为的成立与有效时使用了事实判断与价值判断的术语。此种事实判断与价值判断的界分滥觞于休谟所作的事实与价值的划分。在《人性论》中，休谟指出，人们不能从“是”推导出“应该”，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规范。这个观点后来被称为“休谟铡刀”。[6]休谟的这一观点被后世作为一个基本前提而接受下来。[7]在关于法律行为成立与有效的研究中，我国学者显然是将休谟的理论作为预设的前提的，因为如果承认事实与价值的可通融性，则将法律行为的成立与有效分别归属于事实判断与价值判断的范畴是没有任何意义的。
在本文中，我姑且接受上述法律行为成立与有效、价值与事实的二分这两个基本的理论预设，虽然我对这两个二分的合理性不是没有保留，因为作为一篇反驳性的文章，如果未能与既有观点持有者达成某种基本的共识，后续的反驳与辩论将无法展开。
什么是“法律行为成立是事实判断”？或许一种较为普遍的看法就是：判断法律行为是否成立，最终就是要解决某一或某些具体的行为“是”或“不是”法律行为的问题，“而所谓事实认识、事实判断则可以被看作关于所知是什么与不是什么的认识或判断”，[8]因此，法律行为的成立是事实判断无疑。如甲指着桌面上的一纸文件问乙：“这是什么？”乙告诉甲：“这是合同”或者“已签好的合同”，此时乙显然在描述一个事实。不可否认，乙的表述确实是一个事实判断，不过，法律行为的成立能否化约为“是不是”法律行为的问题是大有可疑的。[9]即便这一化约能够成立，但由于价值判断的语言表述具有相当的复杂性，价值句也可能以陈述句的外观出现，[10]“是或不是”不见得必然就是事实判断。马丁？路德？金领导的黑人示威者脖子上挂着 “We are men？！”（我是人）的标语牌，没有比这话更像事实陈述了，然而谁又能否认：这更是把黑人不当人的制度性事实及其体现的价值观的根本挑战，[11]是一个比“应该把我当成人看”更能表现价值倾向的价值判断。
“每一个判断背后都隐含着一个推理”、“在任何层次上作出判断都是一个推理的过程，判断始终是作为推理的结果而出现的。”[12]事实判断如此，价值判断亦然。“法律行为成立”这一判断必然也是某种推理的结果，因此，所谓“法律行为的成立是事实判断”，必然是指确定法律行为是否成立，也就是说，依据一定的标准来确定某一或某些行为是否构成法律行为的推理活动是一种事实判断，是一种事实推理。我国学者指出，“法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作出成立或不成立（构成或不构成）两种事实判断”，[13]基本上就是从这种意义上来立论的。由此看来，通说所谓的“法律行为的成立是事实判断”，必须从这个角度去理解。
如果我对通说确切含义的理解是正确的，那么，我对其妥当性是深表怀疑的，在下文的研究中，我将力图运用法学与价值哲学两个层面的知识来证明：法律行为的成立并非“成不成立”法律行为的问题，而是“应不应该成立”法律行为的问题，因此，类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也不是一种事实判断。
由于判断法律行为成不成立的主体，除了常见的裁判者外，还包括立法者，且立法者在逻辑顺序上是先于裁判者为判断的，因此，本文首先从立法的层面阐述立法者对法律行为成不成立的判断是价值判断，而这一问题实际上可化约为法律关于法律行为成立条件的规定是立法者所为的价值判断；其次从司法的层面论证法官对社会生活中各种具体行为是否构成法律行为的判断也属于价值判断。在完成了这两项工作后，本文将诉诸价值哲学的基本原理，指出法律行为成立事实判断说这一通说的谬误性；然后揭示学界将关于法律行为成立的判断误认为事实判断的可能原因；最后指出私法与外学科进行沟通与对话以提升其研究水准的必要性。
二、在立法的层面上，法律行为的成立要件是立法者所作的价值判断
判断法律行为成不成立的主体，不仅包括裁判者，而且包括立法者。虽然在社会生活中，裁判者是此项活动的主要担当者，但作为私法制度设计者的立法者同样也要对法律行为是否成立作出判断。立法者在立法时需要决定社会生活中哪些行为可以构成法律行为，而哪些行为不能构成法律行为，这就体现了立法者对什么是法律行为，亦即法律行为是否成立的判断。立法者的判断集中体现在其如何设置法律行为的成立要件上，因为社会中主体实施的行为具有多样性，但立法者并不认其都可构成法律行为，而只认为哪些符合一定要素或标准的行为才构成法律行为，这些要素或标准在法律上的表述就是法律行为的成立要件。立法者认为只有符合这些要素（亦即成立要件）的行为才构成法律行为，反之，则否。与本文的论题有关，在立法者所作的此种判断的性质上，如果这些要素确（成立要件）属立法者如自然科学家求真般的从法律行为的本质中发掘出的客观事实，则立法者决定哪些社会行为可构成法律行为的判断过程就属于事实判断的过程。然而，我们却非常遗憾的发现，无论是从历史发展的角度来看，还是综观同一时期不同国家或地区的立法规定，足以使社会行为构成法律行为的那些要素，即法律行为的成立要件，虽非人言言殊，却也是差异显著。可以说，成立要件的设置鲜明的体现了立法者的主观意志，是立法者进行价值判断的结果。[14]由于法律行为存在着类型上的差异，为论证的简便计，以下仅以合同这一典型的民事法律行为的成立为例进行分析。
从当今世界各国或各地区的立法来看，至少在大陆法系的范围内，合同的成立要件几乎毫无争议的被表述为“双方当事人意思表示一致”。由于意思表示的“一致”在表面上似乎是客观的，从而合同的成立被定性为事实。然而，实际情况却并非如此，其缘由在于其中的意志因素被忽略了，因为“具备什么情况才可被认为是意思表示一致”取决于立法者的意志。如果将意思表示一致分解为动态的要约、承诺的过程，其间的意志因素就会相当明显。
第一，决定合同成立具体时点的承诺生效的标准是立法者进行价值权衡后在不同的标准中选定的。
意思表示一致只有在受要约人作出的承诺生效时才能达致，所以承诺的生效就决定了合同的成立。而综观世界各国或各地区立法，对于承诺的生效时间，也就是合同的成立时间，存在着所谓的表示原则（如信已写完）、发信原则（如信已投邮）、了解原则（如信已阅悉）以及到达原则（如信已投入相对人的邮箱）等不同的模式，[15]各国立法者基于不同的价值考量，往往会选择不同的模式作为承诺生效的判断时点，即合同成立的判断时点。如受要约人甲6月1日寄出了承诺通知，6月5以到达乙处，乙6月6日才拆信阅读获悉甲的意思，如果对承诺的生效采纳英美法系的发信主义，则合同已于6月1日成立，而如果采纳大陆法系的到达主义，则合同在6月5日才成立。虽然合同终究都成立了（此处尚且忽略两大法系在承诺生效要求上的其他差异），但不同立法下合同成立的时间有异。并且，在6月1日与6月5日之间，即承诺发出后到达前，在不同的法系将会出现合同不成立与合同成立迥然不同的结论。既然立法者可以自主的决定承诺生效的时点，从而决定合同成立的时点，这就说明法律行为的成立可因立法者意思的不同而被提前或被推迟，当事人的同一行为是否成立法律行为并非不以人的意志为移转的客观事实，而呈现出一定程度的随意性。
法律行为的成立之所以不是事实判断，其道理就像交通规章的制订者在确定在某条道路上行车的超速标准时，既可将该标准设定为30km/h，也可将之设定为80km/h，端视制订者在全盘考虑各种因素后认为何标准更有助于实现道路管制的目标而定。设若制订者最终将超速的标准定为80km/h，则必然是其基于某些价值取向的考虑而作出的结论，如认为车辆以这一时速行驶一般不会造成交通堵塞、也一般不会发生交通事故等。不能因为某交通法规所规定的“如果时速超过Xkm/h，就是超速”的规则中存在着一个可以被测量的客观的X，就认为交警判断一个以Y时速行驶的当事人甲是否构成违速的过程为事实判断，其实，这一貌似客观的规则中已蕴含了规则制订者的价值判断。制订者并不是想描述各种车辆的时速是高于X的某一数值、它们是超速的这些事实，而是想通过这个条款告诉人们：凡是时速高于X的，就应该构成超速。
第二，得以成立合同的承诺与要约一致性的程度是由立法者确定的。
作为合同成立判断标准的意思表示一致的达成需要受要约人作出承诺，而从现实生活来看，并非受要约人为回应要约人的要约所作的任何答复都能构成承诺，承诺的构成尚需实质性的要件。一般来说，除了主体必须是受要约人外，承诺的构成还需要其在承诺期限内以规定的方式向要约人作出同意的意思表示，对此，我国学者曾较妥当地指出：“意思表示一致应当以承诺人在规定期限内以规定的方式向要约人作出完全同意要约条件的意思表示为标准。”[16]
承诺固然要与要约相合，不过，立法对此种符合程度的要求却不是一成不变的。在世界范围内，以往的立法曾要求受要约人的答复与要约的全部内容完全一致，只有这样，受要约人的表示才构成承诺，如在合同的成立上，英美法系有“镜像原则”，它要求承诺必须要像要约在镜子中成的像那样与要约完全一致。然而，时至今日，世界多数立法均放弃了此种在现今看来十分苛刻的要求，“根据承诺是否对要约进行了实质性的变更来判定附条件承诺的有效性已成为国际社会的普遍做法”。[17]《美国统一商法典》第2.207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条、《国际商事合同通则》第2.11条、《欧洲合同法原则》第2.208条等规定甚明。由此看来，受要约人的答复与要约的内容有出入的，根据过去的立法，将确定地不能成立合同；而根据现今的立法，则可能成立合同。这种合同成立上的今非昔比的现象显然只能以立法者价值取向发生变化才能得到说明，即在交易须臾不可或缺的现代社会里，立法者体味道到交易的重要性从而比过去更加注重鼓励交易。
在我国大陆，原《经济合同法》第12条规定了经济合同的主要条款，强调其对经济合同成立的必备性。不过，现行《合同法》将“应具备以下主要条款”修正为“一般包括以下条款”，并借鉴国际立法经验而于第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。……。”该条对合同的成立，仅要求承诺与要约的实质性内容一致。因此，合同是在受要约人同意全部条款时成立，还是在同意部分条款时即可成立，由立法者依其价值判断予以确定-立法者为了鼓励交易往往就会便利合同的成立，将原先不认其为合同的行为认定为合同。合同成立的价值判断性已至为明显。
第三，某些有名合同是否只有在具备特别成立要件时才能成立，完全由立法者进行价值选择。
在民法理论上，法律行为成立要件存在着一般成立要件与特别成立要件的区分。对部分法律行为而言，其成立除了须具备一般法律行为所共通的成立要件，即一般成立要件外，还需具备特别成立要件。如对要物合同而言，其成立除需要双方当事人达成合意以外，还需要一方当事人交付标的物的行为。[18]不过，到底哪些法律行为只要具备一般成立要件就可成立，哪些法律行为还需具备特别成立要件才可成立，由立法者决定。对同一法律行为，有的立法规定为要物法律行为，有的立法则规定为诺成法律行为，如对借用（使用借贷）而言，法国民法规定为要物合同，而德国民法与我国台湾地区民法则规定为诺成合同；[19]对寄托，法国与我国台湾地区规定为要物合同，而德国则规定为诺成合同。[20]此外，消费借贷、赠与等合同也存在着类似的情况。由此可说明，借用、寄托等合同的成立要件，因法律规定不同而有异。之所以会存在着这种现象，主要是因为有些立法者考虑到，这些合同或为单务合同或为无偿合同，通过将本属于给付义务的交付标的物规定为合同的成立要件从而严格这些合同的成立要件，使得合同成立的难度加大，以保护出借人、寄托人等债务人的利益。即立法者出于对一方当事人保护还是不保护、是通过严格成立要件还是通过其他方式来保护等价值考量，而对合同的成立要件作出了不同的规定。在不同的立法规定下，合同可能在双方当事人达成合意时成立，也可能于此际并不成立，而在其他条件成就时才成立。在这些合同的成立问题上，虽然判断者（此处为立法者）的意志尚未达到人言言殊的程度，但其意志直接关涉到合同的成立与否，合同的成立受立法者价值影响甚巨，这显然说明合同的成立并非某种不以人的意志为移转的客观事实。
即使在一国内部，对同一合同，由于价值取向的不同，立法者对其成立要件的规定也不相同。如对买卖、赠与等移转标的物所有权的合同，既往的立法或者司法实践常常将交付标的物或办理过户登记手续作为合同的成立要件，不过，现在的做法是区分合同的成立与基于合同的物权变动，履行合同义务的行为不再成为合同的成立要件。只要不否认既往立法及司法判断在当时的合理性与法律效力，就必须面对诸如仅缔结买卖合同之类的同一种行为，在彼时不能成立合同而在此时则成立合同的现实，这只能说明立法者的态度前后发生了变化，成不成立合同充分体现了立法者的意志。
上述分析可以说明：
第一，由于不同立法者价值取向的不同，或者同一立法者在不同时期价值取向的不同，使得对同一行为能否成立法律行为的判断呈现出不同的结论。由此所决定，立法者对社会行为符合哪些要素就可构成法律行为的判断，亦即法律行为成立要件的设定不能不存在差异。可以说，以某种要素或标准而非以其他要素或标准作为法律行为的成立要件，完全是立法者选取的结果。详言之，虽然合同的成立要件一般被表述为“当事人意思表示一致”，但如何才构成“意思表示一致”完全委诸立法者的意志。由于意思表示一致取决于受要约人同意要约的内容，而立法者对何者才构成“同意”有生杀予夺之权，在此一过程中，鼓励交易的价值观将会影响立法者对达到“同意”的要求程度。立法者的价值取向直接影响了法律行为成立要件的法律设置。
第二，既然立法者的价值取向直接影响到法律关于法律行为成立要件的规定，也影响到立法者对哪些行为可以构成法律行为，即法律行为成不成立的判断，这就说明，对立法者而言，法律行为的成立完全是一个价值判断问题。由此也可以看出，法律行为的成立要件与法律行为的关系，完全不同于客观事物的成立要件与客观事物之间的关系，在客观事物中，事物的构成要件与该事物之间具有一种内在的、必然的联系，对该客观事物而言，其成立要件具有一种不以人的意志为转移的超越时空的唯一性；构成要件不仅是必须具备的，而且是惟一的，它只能通过求真而获得。而对法律行为而言，被某一立法者选定后的成立要件固然为该法律行为之成立所不可或缺，但这些要件不是惟一的，而具有被选定的、可因人因时而异的属性，即所谓的“主体相对性”，立法者选定的成立要件与法律行为成立的联系既非内在也非必然，而是具有一种被人为牵连的偶然性，因此，由法律行为成立要件的具备这一因并不必然能推导出法律行为的成立这一果，而只是立法者认为在这些成立要件具备时法律行为就应该成立了，所谓“当事人意思表示一致，合同成立”，毋宁是“当事人意思表示一致，（立法者认为）合同应该成立”；而所谓法律行为成不成立的问题，毋宁是（立法者认为）法律行为应不应成立的问题。
第三，成立要件是构成某一法律行为所不可或缺的，使得法律行为与其他行为得以区别开来，它就是法律行为的基本内核，事实上，法律行为的成立要件与法律行为是貌离神合、形二实一的，我国学者指出，“法律行为的成立要件与法律行为的定义有着内在的联系，而法律行为的定义不过是对法律行为成立要件或构成要素的概括”，[21]这确属的论。不过，对客观事物而言，由于其构成要件只存在着惟一正解，因此通过求真发掘出其要件即可获得关于该事物本质的认识，而法律行为的成立要件具有被选定的性质，因此法律行为是一个被建构的概念，其内涵如何，端视立法者如何选定其内核、成立要件而定，虽然各国大都使用了法律行为、合同等术语，但这些概念的内涵实际上是存在着差异的。
三、在司法的层面上，法律行为是否成立是裁判者所为的价值判断
由“法律行为的成立是立法者所为的价值判断”的论证结论完全可直接推导出“裁判者对法律行为的成立所为的判断也属于价值判断”的结论。因为从立法与司法的关系来看，立法者当然希冀其所立之法律能在实践中、特别是在法院的裁判中得到贯彻，近代社会的政治哲学就将法官的角色定位于实施立法者的意图，而不是按照自己的平义理解来实施、修正、甚至篡改法律，[22]因此，司法审判本身就是将法律所包含的价值观念具体化的过程。[23]在审判过程中，常常为审判者所倚重的法意解释就充分体现了这一要求，因为法意解释方法的运用，其目的就在探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的。[24]就法律行为的成立而言，既然立法者选定某些要素作为法律行为的成立要件，认为在这些要素而非其他要素具备时法律行为就应该成立，法律行为成立要件的设置体现了立法者的价值判断，那么，在司法审判中，裁判者决定某一或某些具体的行为可否构成法律行为时亦应秉承立法者的价值取向、贯彻立法者所为的价值判断，即只要某一具体行为该当立法者所设定的要素，符合法定的成立要件，就应像立法者那样也认定此际应该成立法律行为。对为价值判断的立法者来说，只有裁判者也在为同样的价值判断，即两者“如影相随”，立法的目的才能藉司法过程得到实现。此外，由于构成法律行为的要素与法律行为的成立要件具有同一性，立法者依据这些要素决定社会行为可否构成法律行为，而裁判者是要素的法律表述即成立要件判断某一具体的社会行为可否构成法律行为，因此立法者所为判断与裁判者所为判断是一致的。由此说来，与立法过程一样，裁判者决定法律行为是否成立的判断同样也是价值判断。[25]一言以蔽之，由于法官是依据法定的成立要件来判断法律行为是否成立的，这是一个法律推理的过程，因此此种判断绝无可能是事实判断。不过，即使撇开与立法的联系不论，仅就裁判者判断某一或某些具体行为是否构成法律行为的思维过程而言，这也是一个价值判断而非事实判断的过程。
虽然在法律推理中尽量排除价值判断的作用以获致判决的客观化，是近代以降人类矢志追求的目标，但令那些视裁判过程为自动售货机运行的观点持有者遗憾的是，无论是形式的法律推理中，还是辩证的法律推理中，都无法绝对的排除价值判断的作用，[26]法官都必须进行价值判断。因此，只要承认法官对某一具体行为是否构成法律行为的裁判活动是一项司法活动，就不能否认关于法律行为成立与否的判决的价值判断性。详言之：
第一，在判断法律行为是否成立的过程中，往往需要对意思表示进行解释。
姑且不论在法律推理的过程中，作为大前提的法律规范需要解释，法官的意志将影响到判决的作出，从而使得法官判断法律行为是否成立呈现出一种价值判断的性质，[27]仅就法官确定法律推理小前提的活动而言，其间的价值判断的色彩就极其浓厚。法官在判断法律行为是否成立时，往往需要对作为小前提的法律行为中蕴含的当事人的意思表示进行解释。意思表示的解释，究竟属事实问题还是法律问题？理论上有不同的观点，[28]事实问题，“系指关于事实上发生了什么之问题”，它由证据规则解决，[29]意思表示的解释显然离不开证据，具有事实的一面，如当事人必须提供往来信函、合同样本等，不过，不得不承认的是，“证据制度无法为意思表示解释中的意义取舍选择提供帮助”，[30]如乙在受到甲的要约后答复：“我愿意考虑你所提出的条件”，回信、信函的内容均可通过证据证明，但乙在回信中的意思表示的含义还需具体确定，因此，作为解释活动目标所向的意思表示含义的确定，既离不开事实，而又不能宥于事实，或许较为全面的说法，还是王泽鉴先生所言的-“按意思表示的解释，可分为两个阶段，其所涉及的，若为解释客体（如使用的文字、语言动作）及解释资料（如特定交易惯例的存在）的探究，属事实认定问题。至于解释本身，乃法律上的评价，属法律问题。”[31]邱聪智也指出，“契约既涉及规范之意义，与当事人之价值取向关系极深，故其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚。”[32]既然当事人意思表示确切含义的确定也离不开法官的价值判断，因此以意思表示为核心的法律行为的成立在性质上断无属于事实判断的可能。
第二，不同的意思表示解释规则直接决定合同能否成立。
在意思表示的解释目标上，历来存在着意思主义与表示主义的分歧。王泽鉴先生指出，“意思表示解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的危险。”[33]如果说意思主义是立基于意思自治，把个人利益放在首位，要求优先考虑当事人的意思，那么表示主义则是立基于信赖利益，把第三人利益放在首位，要求优先考虑意思表示的外部事实。对意思表示进行解释时，特别是对所谓的“隐存的不合意”情形中的意思表示进行解释时，[34]是采纳意思主义还是表示主义，直接关涉合同能否成立。[35]如甲致函于乙，内心意在出售A地，却误书为B地，乙承诺购买。该合同能否成立？如果采纳意思主义，则由于甲的真意在于出售A地，而乙系承诺购买B地，因此，合意尚未形成，合同不成立。而如果采取表示主义，则“自客观化受领人地立场加以判断，应认为甲的‘真意’在于出售B地”，[36]因此，合同能够成立，惟甲得以表示行为上错误而撤销其意思表示。既然不同的意思表示解释规则直接影响到合同能否成立，这也说明合同的成立不是客观的，因此关于合同能否成立的判断不是事实判断。
第三，在判断合同是否成立的过程中，往往需要认定合同的类型。
由于合同总是某种具体类型的合同（或为买卖、或为租赁、或为借贷、甚或其他），因此，法官判断合同是否成立，必然也就是判断某一具体类型的合同是否成立，也就是说，判断合同是否成立的过程，必然也是合同类型的认定过程。“契约类型之认定，系处理契约问题之第一步，应先予究明。”[37]因此，判断合同是否成立，必然离不开确定合同的类型。如甲向乙表示，甲替乙服劳务但无须给付报酬，乙同意。此案型中，甲乙之间的合同是否成立？并且成立的是什么合同？这两方面的问题不可割舍，否则判断合同是否成立的工作就不能算完成。对此，固然需要借助于合同法总则中关于合同成立要件的抽象规定，但也离不开合同法分则中关于各有名合同的具体规定，苏永钦明确的指出，“成立要件的法律基础，如果是有名契约的话，在于各法律行为类型的定义规定，如果不是有名契约，就在有关法律行为或契约的通则性规定”。[38]这一案型显然要利用法律关于雇用合同以及赠与合同的规定。[39]也就是说，判断合同是否成立，需要借助于合同法关于各种合同类型的定义规定或说明性规定。这显然不是一个简单的事实问题，而是法律问题。“关于合同性质的判断，严格地说只要是一个对法律问题而不是事实问题的判断。它是将当事人所订立的合同依据法律上规定的标准进行归类，所以它是一种法律价值判断。”[40]
四、在价值哲学层面上，法律行为的成立绝非事实判断
（一）判断、价值判断基本类型的厘清
由事实与价值的二分所决定，一切判断也可被区分为事实判断与价值判断。一般认为，事实判断，就是关于事实的判断，它是人们对通过观察或内省而体验到的事实做出的客观陈述。[41]而价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。[42]或者说是关于客体对主体的意义是什么的判断，是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。事实判断与价值判断的本质区别在于价值判断中存在着“人的需要”这一因素。大千世界，人各不同，人的需要也随之而变化，而“正是这千变万化，如此纵横交错、充满冲突和矛盾的人的需要，构成了价值判断的灵魂”。[43]正因为“需要”的引入，价值判断就呈现出扑朔迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。[44]
价值判断可分为评价判断与规范判断。[45]规范判断是针对人的行为的，直接告诉人们应当怎么做，或者说什么行为或行为准则是正当的。评价判断则是针对人的品质、性格、理想所珍惜和追求的事物的，从而试图告诉人们应该怎样生活，应追求怎样的目标和事物，怎样使自己的生活过得有意义乃至达到个人和社会的至善等。[46]在语言表述上，评价陈述一般由表示评价的价值词所组成，而规范陈述则至少包含一个表示规范的价值词。并非所有的价值陈述在内容上都带有规范性。一个价值陈述，当且仅当它涉及主体行为并就该主体行为给出相应的约束时，它才是带有规范性的陈述。在生活中，某些价值陈述往往只是对非主体事物所作的评价或价值估量，或者虽然涉及对主体行为的价值评价但并未就主体行为给出相应的规范约束，它们只是不带有规范性的评价性陈述。[47]前者如“这辆车真漂亮”，后者如“骂人是不好的”。也就是说，在价值判断中，什么是“好的”不同于什么是“应该的”。
这里要特别指出的是，一些学者未将判断作事实判断与价值判断的二分，而是将其分为事实判断与规范判断，并再将规范判断细分为价值判断与义务判断。此处之所以要指出这一问题，是因为对判断的不同分类将直接影响到对本文所探讨的法律行为成立判断的定性。[48]我认为，后一种分类中，学者们其实同时使用了两种不同意义的价值概念，当然其中一个是隐而不彰的，即首先存在着一个与事实相对的“价值”概念，但又认为它与规范不可分割，价值语言就是规范语言，[49]或者说价值陈述是以“应该”为连系词或至少是暗含着“应该”的规范性陈述，[50]因此直接将该意义上的价值判断表述为规范判断。在此前提下，由于部分规范判断直接规范人的行为，而部分规范判断主要在评价而不在直接规范人的行为，或者说仅间接地规范人的行为，因此再将规范判断区分为义务判断与（狭义的）价值判断。如美国哲学家塞森斯格就采纳了这一观点，他在《价值与义务》一书中指出，道德判断有两种功能，一是判明义务，一是判明价值，相应的，也就形成义务判断与价值判断两类。[51]美国伦理学家弗兰克纳以及我国学者何怀宏先生等也采纳了这种观点。[52]我认为，这种区分是不妥当的：[53]首先，它将事实判断外的所有判断都视为规范判断，但实际上，事实判断外的判断除了规范判断外，还包括评价判断。与事实判断相对应的应是规范判断与评价判断的集合体-价值判断。“哪些把价值判断看作是规范判断的观点，实际上是把日常生活中常见的道德规范判断不加分析的拓宽，使之泛化为一般价值判断的性质。”[54]其次，即使这一立论成立，它也没有将其分类标准在次级分类中一一贯之。因为它将规范判断细分为价值判断与义务判断，实际上承认规范判断中的部分判断不是规范性的，而是评价性的，即不是义务判断，而是价值判断。这显然未贯彻其在上一层次的分类中否认事实判断外非规范判断存在的标准。由此看来，此种事实判断、规范判断的区分与前述事实判断、价值判断的区分基本上是一致的，不过，直接将判断区分为事实判断与价值判断可避免前一种分类的缺陷。在本文中，我采纳通说的观点，即将价值作为与事实相对应范畴，认为价值是好坏、利害、善恶、美丑等各种具体价值形态的共名或通名。[55]与此相适应，一切判断可被分为事实判断与价值判断，此意义上的价值判断包括道德判断、功利判断、审美判断、法律判断、学术判断等形态。前述规范判断与评价判断也属于价值判断，自不待言。
（二）事实具有客观性，而法律行为的成立并非客观事实。
作为与价值相对应范畴的事实，就是“发生的事情，即诸事态的存在。”[56]或者说是“某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不存在”。[57]事实的根本特征在于客观性，与主体的主观意志无涉。诚如陈嘉映所言，“事实都是客观事实。‘客观事实’不是事实的一种，而是事实的强调提法。没有虚构的或主观的事实。”[58]事实以是否为“真”作为判断标准，事实的客观性就是真理性。真理性是指一个判断与客观实际相符合。对同一事物的认识只有一种是真理性的认识或真理，即所谓真理是惟一的，也正是因为是惟一的，所以真理是普遍有效的。如“地球绕着太阳旋转”这一判断是一个事实，它揭示了地球与太阳之间运动关系的惟一真理，此种真理性是超越时空的，对任何人都是一样的和确定无疑的，所有与之不一致的命题都是伪命题，不可能存在着对部分主体而言“地球绕着太阳旋转”，而对其他主体而言“地球不绕着太阳旋转”的现象。两个对立的命题同真的现象，在事实判断中断无可能出现。而价值判断以合理性为判断标准。合理性是指一个判断是有充足理由，或者说合乎情理，可以为人们所理解或体谅。对同一事物人们可以作出迥然不同的判断，但它们可能都是合理的。合理性所强调的不是判断或认识与客观实际的符合，而是能不能给所作的判断提供令人信服的理由。[59]在价值判断中，可以同时存在两个相互矛盾的命题。
此外，事实领域受因果律支配，布伯指出，因果性在“它”之世界具有无限统摄力，这对自然界的科学秩序具有根本的重要性。[60]由于作为事物构成要素的A是对事物本质的提炼，从而与该事物本身B有一种一一对应的、固定的牵连关系。也就是说，B只能由A构成；由A到B是注定的、必然的、和只能如此的。相反，如果一个事物b既可由a构成，也可由c构成，对不同的主体而言，“a 构成b”与 “c构成b ”可以同时成立，则该事物b必然不是客观的，而是经由主观意志被构造而成的。
对法律行为的成立而言，“意思表示一致（受要约人同一要约的全部内容），合同成立”、“承诺到达，合同成立”、“保管合同当事人的意思表示一致，保管合同成立”等命题是不是事实，前面的分析已经表明，古今中外，对此存在着完全不同的回答，其结论往往因人、因地、因时而有异。当受要约人同意要约的部分内容，或者受要约人发出意思表示后到达要约人前，或者在双方当事人达成合意后交付标的物前，有认为合同已成立，有认为则否。可见，对同一行为是否构成法律行为的回答无论是在立法上还是裁判中都存在着截然相反的情形，因此，法律行为成立的判断不可能是事实判断。
（三）从三段论推理的过程来看，法律行为成立推理活动的大小前提均属于或均存在价值判断。
前已有述，判断或断定是进行推理活动的结果，而对于推理，根据亚里士多德的观点，是指“从某些陈述出发，这些已经作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果。”[61]如在“人终有一死；苏格拉底是人；所以苏格拉底也会死”这个著名的三段论推理中，就是从“人都会死”这一陈述出发，来对“苏氏会不会死”这一事物加以论断。由此结合到法律行为，要获致法律行为成不成立的论断，就必须根据一些既定的陈述（从立法者的角度而言，就是法律行为的构成要素；从裁判者的角度而言，就是法律行为的成立要件），来对当事人实施的某一或某些行为加以检验。
根据休谟原则，从事实陈述不能导出价值陈述，因为价值知识作为客观价值现象在观念上的反映有其自身的认识论起源合社会现实根源，并不是仅仅依靠或借助于逻辑程序由事实知识推导而赖的。[62]由于价值判断不能单独由事实判断推出，所以价值推理的前提至少包含了一个价值命题，而一般来说，价值判断的结论，是由一组价值命题的前提与一个或一组关于事实的判断的前提二者共同推出的。[63]正是在此意义上，黑尔把价值推理称为“混合的”推理和“混合的”三段论，即前提中既有规定句子或价值句子，又有事实句子或直陈句子。[64]因此，在三段论推理中，欲获致事实判断的结论，其大小前提必须都为事实判断，也就是说，只有当大小前提均为事实判断（命题）时，推理结论才可能是事实判断。
就法律行为成立这一推理而言，从大前提来说，法官藉以进行推理的大前提是法律条文，而“法条并非以事实为其描述之对象”，其中所蕴涵的规范“属于社会生活的应然领域，它告诉人们应该做什么、不应该做什么、可以做什么，因此规范是指导、鼓励、制止、调控人们行为的指示系统”，[65]根本不同于一般事实推理中作为大前提的事实命题。概而言之，法律规范命题是关于价值问题的判断，而非事实描述。[66]从小前提来说，作为小前提的意思表示，与其他作为小前提的有法律意义的案件事实有重大不同，后者的特点在于不具有规范效力，而对意思表示进行解释却能直接阐发其规范意义，[67]因此，确立作为小前提的意思表示含义的活动也是一个价值判断问题。前面的分析表明，意思表示解释时是采意思主义还是表示主义，使得意思表示的含义不同，如在拍卖场，拍卖师叫价后，一个竞买人举手（该竞买人之所以举手，是因为其友人刚好从外面进来），合同是否成立？意思主义与表示主义不同规则的采用，直接影响到对举手这一行为含义的确定，进而影响到合同的成立。既然大、小前提均是价值判断，那么，作为推理活动结果的关于法律行为是否成立的结论必然也是价值判断。
五、法律行为的成立为什么易被误认为是事实判断
（一）对法律行为成立要件的法律规定发生误解的可能原因
第一，法律行为成立要件的规定属于裁判规范，其规范性格不明显。
私法规范依其作用对象的不同，可分为行为规范与裁判规范。行为规范系针对民事活动的当事人而言的，而裁判规范针对作为纠纷解决者的裁判人或机关，“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范。”“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[68]在两者的关系上，行为规范在逻辑上同时为裁判规范，但裁判规范并不必然是行为规范，因为法律规定中有一些是专对裁判者而发的，不像行为规范首先是针对行为者而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者依该行为规范而为裁判。对法律行为成立要件的规定来说，它确有其特殊性，不同于一般的行为规范，而是裁判规范。行为规范或通过命令，或通过诱导来使人们实施立法者所欲人们从事的行为，而对法律行为的成立而言，人们对是否实施成立要件中的行为享有自由，为与不为，悉听尊便。在缔约过程中，要约等意思表示的发出自不待言，受要约人是否作出承诺，也是其自由。法律断无命令人们从事或者通过利益之赋予来诱导人们从事之理。成立要件的规定，主要对裁判者具有意义，裁判者在条件具备时判令承诺生效、合同成立等。由于法律行为成立要件的规定不是行为规范，这使得其规范性不明显，淡化了法律行为成立要件的价值判断色彩。
而实际上，不管是行为规范还是裁判规范，它们都具有“规范的性格”，因为“它们皆对抽象地所决定之对象（例如行为人或裁判者）要求依其规范意旨从事某种行为或依一定之标准而为裁判。”[69]不同于以描述事实为功能的叙事句子，规范句子的功能在下达一定的规范要件及其效果。此外，私法规范还可分为实质规定与技术规定。直接以私权权利义务之得丧变更为内容的，为实质规定；以因应私权权利义务得丧变更所必要之衔接安排为内容的，为技术规定。法律行为成立要件的规范能直接发生权利义务得丧变更的效果，显然属于实质规定。[70]因此，在审判中，法官依据成立要件规定来断案，当然不是在进行事实判断。
第二，价值判断的语言表述具有复杂性，法律行为成立要件的规定在表述上类似于叙事性句式。
一般而言，价值判断的语言表述往往会使用价值词。价值句式是这样一类句式：它至少在谓语部分含有一个“价值词”，而且该“价值词”是直接陈述主词的。[71]价值词不仅包括诸如“好的”、“美的”、“善的”、“应该”、“正当”之类衡常作为价值词使用的词语，而且也包括诸如“正确的”、“合理的”、“真的”之类的有时可以作为价值词使用的词语。[72]而对价值判断中的规范判断而言，法律规定的逻辑常项除了命题联结词以外，还有法律规范词，法律规范词包括义务性规范词（应当）、禁止性规范词（禁止）、授权性规范词（可以）。[73]可以说，价值句式一般采用两种形式，即 to be good（是好的）与ought to be（应该）。而事实判断一般表现为to be，采用叙事性句式。不过，语言表述往往具有复杂性，价值判断有时也可能采用类似于叙事性句式的形式，如法律中的定义性规定就极为明显。赵汀阳指出，“事实判断表现为叙述性的句式，不过并非叙述性的句式都是事实判断”，这基本是正确的。价值判断从法律行为成立要件的规定来看，不管是如我国“台湾地区民法”第153条第一款那样直接表述为“当事人相互表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。”还是如大陆《合同法》第25条那样表述为“承诺生效时合同成立”，其间的规范词（价值词）都是隐而不彰的，类似于叙事性句式，其规范性格从文义之外观论不够明显，这就容易使人误认为该规定是一个事实命题。
事实上，虽然有一些法条在表述上类似于叙事性句式，但法律概念只具有“规范价值”，而不具有“叙事价值”，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。[74]如“台湾地区民法”第1061条规定，“称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女”，它类似于定义性或叙事性句式。对于该条的规范性，黄茂荣先生深刻的指出，它并不描述某一在过去、现在或将来所发生或可能发生之事实，而是规范在那种情况下受胎而生之子女是法律上的婚生子女。该条虽然未如其他的使用“负……义务”、“应……”字眼的描写“规范性”之事项的句式，使其规范性格从文义之外观论不够明显，但这并不意味着该条不具有规范性格，因为不在婚姻关系存续中受胎而生的子女，其若事后不经准正式认领，他们在法律上将被规范地定性为非婚生子女。不仅如此，与其他规范性明显的法条相比，像第1061条这样类似于叙述性句式的规定还具有明显的优点：其所规范的法律效果，在其所据为基础之构成要件被充分时，马上实现，换言之，在这里，该条并不引起实效性上之差距的问题，盖其所追述之事实上的法律效果，实际上随同其规范上的法律效果一起发生。也就是说，当案件事实充分成立要件时，系争案件中的子女将被直接定性为系争生父之婚生子女。同样的，对法律行为成立要件的规定来说，当具体的案件事实该当法律行为成立要件规定中的成立要件时，将直接产生“法律行为成立”的法律效果。也就是说，法律行为成立是其成立要件具备后直接产生的后果。而法律行为成立后，虽然还不能发生当事人所企图产生的法律效果，并且也不能使一方当事人请求对方当事人完成特别的成立或生效要件（如在要物合同中，一方在合意达成后要求另一方交付标的物），但当事人应受其拘束。也就是说，契约的成立要件被该当后，虽不能直接发生“契约效力”，但却可发生“契约之拘束力”。[75]“当事人因契约成立而应受其拘束”系指契约一旦成立，当事人不得任意反悔，请求解约，也不得任意撤回。[76]
因此，诸如“意思表示一致，合同成立”之类关于法律行为成立要件的规定，能发生要件部分被该当后直接产生法律效果的现象，而“将法律效果归属于构成要件之意义为效果规定，而非如叙述性的句子仅在描写一个主张，换言之，前者规定在哪种情形，即在那个条件下，系争法律效果应该发生。立法者并不通过法条来表示事实上这是什么，而在表示什么才是对的，或什么应该受适用。”[77]因此，关于法律行为成立要件的上述法条不可能是事实命题。
此外，关于法律行为成立要件的规定是作为社会代言人的立法者就法律行为的成立所为的判断，这显然不同于以社会个体为判断主体的一般的价值判断，它基本上属于一种社会判断或社会评价的范畴，因此，其价值判断性也没有后者明显。
（二）与法律行为有效相比，法律行为成立更易使人误认为是事实问题
法律行为成立与有效均属于价值判断，但为什么成立更易给人感觉属于事实判断问题呢？在法律行为成立与法律行为有效的关系上，成立确实是判断法律行为效力有无的基础和前提，“成立要件，指的应该是一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，期待得到法律承认其效力的交易者，必须先完成行为的这一部分，未满足这部分要件，就是行为不成立。”[78]Knapp指出，“在某种程度上合同涉及到当事人是否形成合意的问题，因此合同是否成立是首先必须要判断的问题。”[79]而在事实问题与价值问题的关系上，一般说来，价值问题是在事实问题中生长出来的，即在逻辑上，事实问题往往具有前置性，这样，基于两种关系的类似性，人们就容易将法律行为的成立归结为事实问题（判断），而将法律行为的有效归结为价值问题（判断）。此外，就法律行为的成立来说，成立问题关涉法律行为的从无到有，是否形成，因此成立要件往往是积极性、肯定性的，若当事人欲成立法律行为，则必须实施这些行为；而法律行为的有效要件则是否定性的，若当事人欲法律行为有效，则只需消极的不违反这些要件即可。此种一正一反的差异，也使得人们对法律行为成立与有效的认识存在差别。
实际上，不论法律行为的成立还是其有效，均为法律行为的要件被充分时产生的法律效果。与一般的法律规范在逻辑结构上包括前提条件、行为模式与法律后果不同，关于法律行为要件的规范在逻辑结构上具有特殊性，即如前所述的，只要前提条件具备（意思表示一致、承诺生效、意思表示真实自愿等），法律效果遂直接产生：或成立或有效。因此，如果承认法律行为有效判断的价值判断性，则必然也要承认法律行为成立判断的价值判断性。
法律行为的成立要件与有效要件中的行为能力、意思表示自愿真实要件都承载着自治的理念，都是基于自治的理念对法律行为所设的要求。成立要件系针对行为人可控制的范畴，是就行为发生效力所设的最低要求，是就自治应具有的行为要素所设的强制规定。一般来说，“具备这些要件，法律行为基本上即已‘成形’，通常可期待发生当事人所要求的效力。”[80]在法律行为的有效要件中，行为能力、意思表示自愿真实的要件，也是从法律行为以内的因素对法律行为所作的要求，这与其另外两个要件-公序良俗、适法要件是从法律行为以外的因素，即从整体法秩序的角度对法律行为所作的要求迥然有别。Larenz教授曾谓，法律行为成立要件与有效要件的区别，仅在突显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为（私法自治）核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件（多基于公益的考虑）。[81]可见，成立要件与部分有效要件在维护私法自治方面具有共性，都体现了价值色彩在内，因此也不能对法律行为的成立与有效作出完全不同的定性。
此外，法律行为的成立旨在解决“成立”问题，而法律行为的有效旨在解决“有效”问题，且“成立”在许多场景下是一个客观的范畴，而“有效”则是一个主观的范畴，或许有人会因此认为法律行为的成立是事实问题，而法律行为的有效是价值问题。事实上，不能仅仅根据“成立”与“有效”的字眼来界定法律行为成立判断与法律行为有效判断的性质，因为，意思表示的“生效”是法律行为“成立”的基本要件，[82]也就是说，关于法律行为是否成立的判断取决于关于意思表示是否有效或生效的判断，如果认为使用了“有效”字眼的法律行为有效是价值判断，那么，立基于意思表示生效的法律行为的成立也不可能是事实判断了。因此，以“成立”的客观性来否认法律行为成立的价值判断性也是不成立的。
法律行为的成立与有效在分工上确实存在着差异，但不能因它们功能的不同，就将它们归结为不同性质的判断，分别套上事实判断与价值判断不同的标签。事实上，价值判断的性质并不影响它们各自所承担的功能的发挥。
六、本文的结论及私法与其他学科对话的意义
（一）法律行为成立事实判断说的错误症结及其危害
不论是法律行为成立的判断中，还是法律行为有效的判断中，都存在着需要确定事实的问题，如不仅要约人是否并于何时发出信函、受要约人是否复函且复函何时到达等需要通过证据法则来证明，而且一方当事人还需就对方多少人是否具有完全行为能力、缔约中是否存在欺诈、胁迫等事实举证。不过，这些客观事实并不能证明法律行为的有效是事实判断，事实上，基本上没有人会因为这些客观行为的存在就否认法律行为有效的价值判断性，同样，这些行为也不能证明法律行为的成立就是事实判断。
我认为，之所以会发生将法律行为的成立归结为事实问题的错误，其主要原因在于：将上述这些法律行为赖以为基的、当事人为成立法律行为所实施的客观行为等同于法律行为的成立本身，犯了以偏概全的错误。其道理就如同当事人为设立法人往往要进行筹资等准备工作，但这些客观行为并不是法人的成立-是立法者建立了这些行为与法人成立之间的联系，即立法者或主管部门认为，在实施完这些行为后，法人就可以成立了。不能将设立法人的准备行为等同于法人的成立。对法律行为的有效，人们一般会意识到：其真谛并不在于这些客观事实本身，而在于这些事实与法律行为有效无效之间的联系，即基于欺诈、胁迫等事实推导出缔约行为有效或无效的价值结论，对法律行为的成立同样也应作如是观。赵汀阳曾经深刻的指出，“虽然价值问题是在事实问题中生长出来的，但价值问题不是事实问题，价值问题比事实问题要丰富得多，价值判断是演变扩展了的事实判断。由于价值判断是事实判断的创造性扩展，所以价值判断不可能被还原为事实判断。”[83]“价值评价的真正根据必须从存在论中生长出来，但决不能还原为存在论，这一微妙性质在哲学中一贯被忽视从而从根本上导致了种种谬论。”[84]即便是认为“价值判断、价值认识也可以被看做一种特殊的事实判断、事实认识”，[85]即价值语言不但是评价，也是描述，不过，也诚如黑尔所言，“规定语言（即价值语言-作者注）不同于纯描述性语言，其评价性意义是基本的、第一位的，而描述性意义则是从属的、第二位的。”[86]将法律行为的成立归结为事实判断问题，其谬误就是将本属于价值判断的问题还原为了事实判断。
如果法律行为的成立只是一个事实问题，由于“事实问题的特点在于它不具有规范效力”，这就完全否认了法律行为成立制度的规范效力，而实际上，法律行为成立就能够产生法律效力。并且，事实的问题只能受因果律支配，人类无法选择事实，如果否认法律行为成立的价值判断性，则在法律行为成立制度面前，人类将是无能为力的，无法改进法律行为成立制度的立法，这显然不符合法律行为成立制度方面立法变迁的现实。
（二）本文的结论：矫枉何必过正
行文至此，我们已经可以得出结论：法律行为的成立，无论是从立法者为判断法律行为是否成立而设置法律行为的成立要件来看，还是从裁判者依据法定的成立要件判断社会中某一或某些行为是否构成法律行为来看，都不属于事实判断。将法律行为的成立归结为事实判断问题也违反了价值哲学的基本原理。就像在司法实践中要判断王海是不是消费者的问题一样，“‘王海’是消费者不是一个简单意义上的关于事实的报告”，[87]“这里的问题并非‘是还是不是’，而是‘应该是或不应该是’的问题”。[88]法律行为的成立并非“成不成立”或“是不是”法律行为的问题，而是“应不应成立”或“应不应是”法律行为的问题，因此，类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也是一种价值判断，并且更具体的说，属于价值判断中的规范判断。
（三）返回母体：私法与道德哲学对话的意义
葛德森说，道德哲学的中心问题，乃是那著名的是-应该问题。显然，法律行为成立判断性质的准确厘定非诉诸道德哲学的知识不能达致。法律行为的成立与法律行为的有效，在我国私法理论与立法中，经历了一个由不区分到区分的过程，这一区分凸显了意思表示或合意的独立地位，契合了市场经济对鼓励交易价值取向的要求，其意义相当深远，然而为区分法律行为的成立与有效而分别将它们定性为事实判断与价值判断，却未免矫枉过正。这一事实判断与价值判断区分的学说在我国理论界占据主导地位，极少有人提出置疑。然而，诚如我国学者针对对我国私法理论中某些似是而非的观点发出的诘问那样：“我国民法学界长期接受的那种所谓的‘主流理论’，有多少是建立在科学的法理上面的？”，用赵汀阳先生的话来说，就是“一些最可疑的观念被隐藏在不被反思的背景中。”[89]事实判断与价值判断本是价值哲学与道德哲学上近乎公理的概念，我国私法学界在研究法律行为的成立时进行了不适当的利用，犯了一个本可避免的错误。
无须讳言，我们现今正处于一个知识高度分工的时代，“学科间的专业分化和竞争确实创造了空前的知识效率和知识繁荣，即使是益发受到人们普遍抱怨的人文科学群，也在知识的构成、信息的容量和传达方式以及理论方法等方面取得了长足的进展。”[90]不过，这也肇致了麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，而游弋其中的，是各学科知识的合法辩护人形同陌路、老死不相往来的状态，用韦森教授的话来说，就是“目前各学科的方家大致还是‘各吹各的号，各唱各的调’。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至本研究领域内部，各家亦‘隔膜’颇深。”[91]作为一个因知识分工而忝列私法研习之伍者，我根本无意苛求道德哲学家们将其视野投诸私法中的某些细微末节问题，但我认为，私法学者们则应有放眼域外的研究魄力。观察学术发展和学科分化的历史，人文、哲学的领域可以说是近代以来新产生的社会科学的“母体”，[92]事实上，“整个18至19世纪，在包括英国在内的欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总称。”[93]在亚当？斯密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目录中的子学科。[94]因此，今天的私法学者涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念用以阐释私法制度，就根本不是扩张了，而毋宁说是返回“母体”，这显然不是苛求。
参考文献：
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[5] 如董安生教授就十分明确地指出，“法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”参见董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第183-184页；另参见彭万林：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社1999年版，第148页；尹飞：“合同成立与生效区分的再探讨”，载《法学家》2003年第三期。
[6] 参见谢鹏程：《基本法律价值》，山东人民出版社2000年版，第41页；周晓亮：《休谟及其人性哲学》，社会科学文献出版社1996年版，第251页。此种事实与价值二分的明确提法是后世学者的归纳，休谟在《人性论》中的原话是：“在我所遇到的每一个道德体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊的发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有及其重大的关系的。因为这个应该与不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来，也应该指出理由加以说明。不过作者们通常既然不是这样谨慎从事，所以我倒想向读者们建议要留神提防；而且我相信，这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系。”参见休谟：《人性论》，商务印书馆1983年版，第509页。
[7] 事实与价值的二元论得到了韦伯、摩尔等人的支持，被卡尔纳普、艾耶尔和黑尔等人发展为非认识主义伦理学。不过，事实与价值截然二分的合理性已开始受到置疑，如普特南即认为，“事实与价值的二分至少是极为模糊的，因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是、什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。”（参见[美]希拉里。普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社1997年版，第139页）哲学家塞尔指出，很多被人们当作所谓事实的，其实只是制度性事实。（转引自洪世宏：“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性”，载《中外法学》2001年第三期）此外，石里克、罗蒂、麦金太尔等人也反对事实与价值的二分。不过，倘若如反对论者那样模糊事实与价值的界限，反而是更有利于支撑本文的观点-法律行为的成立无论如何都不可能是事实判断。
[8] 刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第68页。
[9] 后文的研究表明：法律行为的成立不能化约为“是不是”法律行为问题，而只能化约为“应不应是”法律行为的问题。即便不诉诸这一论证过程，我也认为前种化约不能成立，因为“是不是”法律行为可能并未解决法律行为“成不成立”问题，如上例中，甲问乙，乙回答说：“这是一个合同”。这种表述的意义不是太大，它仅仅只能说明：这张纸是一个合同书，而不是诸如苹果、钢笔之类的其他事物，也不是一首诗或一篇散文。至于它是一个成立的合同还是一个尚未成立的合同，这个判断并不能显示。事实上，如果将法律行为成立化约为“是不是”的问题，从而认为属于事实判断，则法律行为的有效也可作同样的化约，从而也属于事实判断，而这显然是不能被赞同的。因为当甲问乙时，乙可能回答：这是一个有效的合同。乙为什么这样回答？因为乙刚将该文件给他的律师或者他的一个法官朋友看过，他们说“这个合同没有什么法律问题，有效力”；或者该文件就是从一个已获得胜诉判决的合同书的复印件。乙显然是想向甲表露这些信息，我们不能否认乙是在表述一个事实。刘永富指出，由于“是不是好”、“是不是坏”本身也可以被看作一种是什么与不是什么，因此，价值判断、价值认识也可以被看作一致特殊的事实判断、事实认识。（参见刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第68页。）据此，法律行为的有效也是一种事实判断。
[10] 马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第321页。
[11] 洪世宏：“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性”，载《中外法学》2001年第三期。
[12] 马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第305页。
[13] 董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第184页。
[14] 其实，立法本身是一套价值观念的体系化，立法本身是内含有价值判断的。在立法之前，立法者一般都是在形成了对某类社会关系的价值评断之后，才进行立法的。（参见解兴权：《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，第194-195页。）因此，即使不待展开下文的论述，由这一近乎法学常识的命题就可知悉：立法者判断法律行为是否成立，即设置关于法律行为成立要件条文的立法活动就是一个价值判断的过程。
[15] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第345页。
[16] 董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第193页。
[17] 李先波：《合同有效成立比较研究》，湖南教育出版社2000年版，第68页。
[18] 物之交付究竟是要物行为的成立要件抑或生效要件，一般以前者为是。参见曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第174页。
[19] 参见《法国民法》第1875条、《德国民法》第598条、我国“台湾地区民法”第465条。
[20] 参见《德国民法》第688条、《法国民法》第1919条、我国“台湾地区民法”第589条第一款。
[21] 董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第191-192页。
[22] 参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第41页。
[23] 参见解兴权：《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第211页。
[24] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第219页。
[25] 当然，立法者对法律行为是否成立的判断，与裁判者对法律行为是否成立的判断还是略有差异的：裁判者是依据法定的成立要件来确定某一或某些行为是否构成法律行为，判断法律行为成不成立；而立法者判断某些社会行为能否构成法律行为，法律行为成不成立，体现在其如何设置法律行为的成立要件，因为立法者认为只有符合其设定的成立要件的那些社会行为才构成法律行为，法律行为才成立。
[26] 解兴权：《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第211页。
[27] “任何关于特定内容的‘规定’，要采取语句形式，如果其使用不能穷尽定义的概念，那么解释就不可避免”。龙卫球：《民法总论》，第516页。如在“承诺到达，合同成立”这一规范中，“到达”固然是指意思表示已进入相对人的支配范围，置于相对人可以理解的状态，俨然是客观的，但它也需要解释。确定到达需要根据社会生活来判断，如夜晚到达，不能视为到达，而次日的通常取信时间才是到达时间。再如甲同时承租乙、丙之房屋，约定得于6月30前终止租约。甲于6月29日晚打分别电话给乙、丙，欲终止租约。适乙、丙均不在家。甲告诉接电话的乙妻其终止租约的意思，乙其迟至7月1日才告诉乙；甲告诉接电话的丙之司机其终止租约的意思，司机其迟至7月1日才告诉丙；甲所作的两个意思表示，由于乙妻有受领权限，于其了解甲所为终止租约的意思表示时，甲的意思表示已到达相对人乙，而司机不具有受领权限，系甲的表示使者，只有其将甲的意思表示传达于丙时，始为到达，而司机迟至7月1日才告诉丙，已逾越终止租约的期限，因此一个发生效力，一个不发生效力，也就是说，一个法律行为成立，一个不成立。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第409页。
[28] 我国学者梁慧星、崔建远、杨仁寿等教授认为，意思表示的解释意在为裁判提供事实依据，应当属于事实问题。而王利明、史尚宽等教授等则认为属于法律问题，如史尚宽先生认为，“法律行为之解释与法律之解释，同其性质，故违反采证法则之解释，得为第三审上诉之理由。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。
[29] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾1993年版，第273页。
[30] 朱庆育：“意思表示解释：通过游戏而实现”，在《清华法学》第一期，清华大学出版社2003年版，第115页。
[31] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第417-418页。王泽鉴先生认为，“契约的解释乃法律上的判断，应由法院依职权为之，不受当事人陈述的拘束，亦不发生举证责任问题。” 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第216页。
[32] 邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第49页。
[33] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第405页。
[34] 隐存的不合意是指双方当事人不知意思表示不一致，关于其详细论述，参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第125-126页；王泽鉴：《债法原理》（第一册基本理论债之发生），中国政法大学出版社2002年版，第191页。
[35] 王利明：《民商法研究》（第三辑），法律出版社2001年版，第429页。
[36] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第409页。
[37] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第296页。
[38] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。
[39] 按照雇用的双务有偿性，一方提供劳务，他方须给付报酬，乙无须给付报酬，故此无偿契约不属于雇用之列。同样，赠与契约虽具无偿性、单务性，但需一方移转财产权利于他方，提供无偿劳务与移转财产权利有着明显的区分，故此契约也非赠与，但有学者认为可类推适用赠与与雇用的规定。参见张镜影：《民法概要》，第315页。
[40] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第185页。
[41] 何怀宏：“现代社会与道德观念的普遍化”，载氏著：《何怀宏自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第68页。
[42] 马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第69页。
[43] 冯平：《评价论》，东方出版社1995年版，第69页。
[44] 曹刚：“立法正统性及其合理性问题-关于合法性理论的另一种视角”，载《中国人民大学学报》2002年第四期。
[45] 程仲棠：“从‘是’推不出‘应该’吗？”，载《学术研究》2000年第10期。就评价判断与规范判断的关系而言，一些评价判断本身就可以转化成规范判断，此际，评价和规范这两种判断实际是合一的；还有一些评价判断至多能给规范判断以一种精神支持，而本身却不能够在逻辑上使自己通过可普遍化原则而规范化；还有一些评价判断是与规范判断完全无关，甚至是与之相抵触的。
[46] 参见何怀宏：《什么是伦理学》，北京大学出版社2002年版，第64页。
[47] 赖金良：“价值陈述：评价与规范”，载《社会科学研究》1995年第一期。
[48] 如果采纳事实判断与规范判断的区分，则法律行为成立被证明为不是事实判断后，必然就是规范判断，且属于规范判断中的义务判断而不是价值判断。但如果采纳事实判断与价值判断判断的区分，则法律行为成立的判断属于价值判断，且为价值判断中的规范判断。
[49] 如黑尔认为，价值语言的基本特征是其规定性，人们使用价值语言的目的是规定或指导各种行为，因此价值语言也是规定语言。参见黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999年版，序言。
[50] 赖金良：“价值陈述：评价与规范”，载《社会科学研究》1995年第一期。
[51] 塞森斯格：《价值与义务-经验主义伦理学理论的基础》，中国人民大学出版社1992年版，第48页。
[52] 弗兰克纳与何怀宏均将判断区分为事实判断与规范判断，并将规范判断区分为道德判断与非道德判断，而无论是道德还是非道德判断，均包括义务判断与价值判断两种类型。参见弗兰克纳著，关键译：《伦理学》，三联书店1987年版，第20-21页；何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1994年版，第145-146页。
[53] 关于此种分类的不妥当的详细论证，参见赖金良：“价值陈述：评价与规范”，载《社会科学研究》1995年第一期。
[54] 江畅：《现代西方价值理论研究》，陕西师范大学出版社1992年版，第360页。
[55] 马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第312页。
[56] 维特根斯坦：《逻辑哲学论》，商务印书馆1996年版，第25页。
[57] 罗素：《人类的知识》，事物印书馆1983年版，第177页。
[58] 陈嘉映：“事物、事实、规范、”，载赵汀阳主编：《论证》，辽海出版社1999年版，第7页。
[59] 江畅：《幸福之路》，湖北人民出版社1999年版，第112－114页。
[60] [德]马丁·布伯：《我与你》，陈维纲译，三联书店2002年版，第44页。
[61] 《亚里士多德全集》第一卷，中国人民大学出版社1990年版，第551页；另参见博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第471-472页。
[62] 赖金良：“价值·评价·规范”，载《哲学研究》1994年第二期。
[63] 参见陶黎宝华、邱仁宗编：《价值与社会》（第三集），中国社会科学出版社2002年版，第10页。
[64] 马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第303页。
[65] 徐梦秋：“规范何以可能”，载《学术月刊》2002年第七期。
[66] 朱庆育：“私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论”，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2003年版，第87页。
[67] 朱庆育：“意思表示解释：通过游戏而实现”，载《清华法学》第一卷第一期，第114页。
[68] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
[69] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第112页。
[70] 曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第29页。
[71] 赖金良：“价值陈述：评价与规范”，载《社会科学研究》1995年第一期。
[72] 赖金良：“价值陈述：评价与规范”，载《社会科学研究》1995年第一期。
[73] 王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第82页。
[74] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。
[75] 王泽鉴：《债法原理》（第一册基本理论债之发生），中国政法大学出版社2001年版，第193页。
[76] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1998年版，第342页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第350页。法律行为一经成立，在民法上便被赋予一定的效力，法律行为自成立时起，就具有形式上的约束力，当事人不得撤回。法律为何赋予成立的法律行为这种效果，解释上一般认为始信赖原则的体现。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第499页；黄茂荣：《债法总则》，法律出版社2002年版，第109页。
[77] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第115页。
[78] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第21-22页。
[79] Knapp， crystal， Problem in Contract Law， Little， Brown and Company， 1993， p.413.
[80] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第25页。
[81] Larenz/Wolf，ATS.436ff.转引自王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。
[82] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。
[83] 赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第91页。
[84] 赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第38页。
[85] 刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第68页。
[86] 黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999年版，序言。
[87] 洪世宏：“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性”，载《中外法学》2001年第三期。
[88] 苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第39页。
[89] 赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第2页。
[90] 万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社2002年版，第361页。
[91] 韦森：《文化与制序》，上海人民出版社2003年版，第3页。
[92] 何怀宏：“在经济学与伦理学之间”，载氏著：《何怀宏自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第168页。
[93] 盐野谷祐一：《价值理念的构造》，日本东洋经济新报社1984年版，第12页。转引自赖金良：“价值·评价·规范”，载《哲学研究》1994年第二期。
[94] 万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社2002年版，第365页。汪丁丁亦指出，“政治哲学（political philosophy）或法律哲学（legal philosophy）都是从道德哲学（moral philosophy）中产生出来的。”参见汪丁丁：《直面现象-经济学家的实然世界》，三联书店2000年版，第287页。
作者：易军
