内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先，在理论方面，要最大限度地实现债的保全功能，就必须协调以下两方面的矛盾：确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾；债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次，在实务方面，必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后，作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。
关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务
债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。
一 债权人代位权制度的基本内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”可见，代位权的成立需具备以下要件：
1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权，并不包括其他实体权利及诉权。另外，该债权不包括专属于债务人自身的债权，如：损害赔偿请求权等。
2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权力，而行使权力的方式不当或结果并非最佳，也不属于怠于行使。
3、对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利，而自己又无资力清偿债务，并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。
4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示，却为该条固有之意。因为，在债务人未履行迟延时，不能最终确定债务人是否履行。笔者认为，债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件，而不是必要条件。事实上，即使将此作为构成要件的学者也认为，在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?
就代位权的行使而言，该制度还包括以下内容：
1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就，债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。
2、债权人需以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。因此，与民法上的代理不同。
3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。
4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权，故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。
5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益，只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。
上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。
二 债权人代位权制度的理论问题
（一）债权人代位权突破了债权相对性原则
依债权相对性原则，债权人不能向债务人的债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权。债务人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患。为此，法律突破了债权相对性原则，确立了债的保全制度，即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人有危及债权的消极行为时，债权人可以据此代债务人之位通过法院行使债务人的权利。
(二）债权人代位权制度的目的
罗马法的“推产”制度可以找到债权人代位权制度的实质内容。罗马法“推产”的实现，就是债权人请求权实现的一种方式；代位请求权是债权人一方的要求在法律保护下予以实现，因而是单方的、强制的；因此，它是近代和现代保全制度的部分实质内容。?由此看出，债的保全是债权人代位权制度的根本目的。
在民法理论中，民事责任制度一直是保证债权实现的最重要的手段。然而，民事责任制度尚不能独立完成担保债权的重任。民事责任的承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极甚至以消极的方式处分自己的财产，从而减弱或丧失其偿债能力。若法律对此无能为力，民事责任制度的功能将严重受损。可见，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任制度的继续和补充。它与债的担保制度（狭义）、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系。显然，通过保全债权进而维护交易安全是债权人代位权制度的基本价值取向。
(三）债权人代位权的性质
1、债权人代位权是债权的从权利。债权人代位权不能独立产生，也不能独立存在只能依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系，随着债权的产生、转移、消灭而产生、转移和消灭。
2、债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权。即以自己的名义代债务人之位通过法院向债务人的债务人主张权利。
首先，债权人代位权不是代理权。民法上的代理权是指以被代理人的名义实施法律行为，而后果归于被代理人的法律制度。而债权人代位权则以自己的名义主张权利。在古罗马法中，曾有债权人为自己的利益以债务人的名义行使权利。但该制度的实质是代理，而非代位权。
其次，债权人代位权也非直接请求权。债权人行使代位权的结果是债务人的债务人向债务人清偿，而不是直接向债权人履行。而且，债权人必须且只能通过法院来行使代位权，而不能直接向债务人的债务人请求清偿。从这个意义上说，债权人代位权不是纯粹意义上的形成权。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，在执行程序中，第三人直接向债权人（申请执行人）履行债务。从严格意义上说，该条款不符债权人代位权要旨。
(四)“ 入库规则”的可行性
依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。学者们称其为“入库规则”。其理论依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。可见，“入库规则 ”体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。
诚然，“入库规则”在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。正因如此，对1997年5月全国人大常委会法工委印发的〈〈合同法（征求意见稿）〉〉，有人建议修改为：“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。? 即使在〈〈合同法〉〉颁布后，仍有专家持上述观点。
笔者认为，“入库规则”是可行的。事实上，反对“入库规则”适用的主要理由不在于行使代位权债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平等受偿的绝对化理解。因此，要保证“入库规则”有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用“入库规则“时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总的说来，应坚持这样一个原则：法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先受偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿。
（五）债权人代位权制度实体内容与程序规定并重原则
程序法与实体法是相互独立的两个法律部门，二者如此明确的分工及相互独立的地位，以致于人们对彼此的联系缺少应有的关注。殊不知，程序与实体从一开始就密不可分，尤其是程序。在古罗马法中，首先发达的是“诉权”（actio）,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。故有“程序是实体之母”之说。- 事实上，任何实体权利的设定都离不开程序的内容，除了一般意义的程序法以外，在实体法中仍包含程序的内容。司法实践也表明，仅靠抽象的程序法而缺乏实体法中程序性规定会引起法律适用的混乱。
就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的每一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、按“入库规则”，代位权行使而取得的财产归属债务人，若要对该责任财产的处分加以限制，亦可在“入库”时设定特别程序。如：将该财产交与法院或由法院在债务人处查封或冻结。5、“债权人的所有债权”界定也需要相应的识别程序。6、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序。这些程序上的安排都直接影响甚至决定债权人代位权制度目标的实现。
检讨〈〈合同法〉〉第73条规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。尚需将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。
三 债权人代位权制度的实务问题
鉴于〈〈合同法〉〉第73条规定尚不够具体明确，尤其是缺少相应的程序性规定，使得该制度在实际操作中出现偏差。笔者认为，以下实务问题殛待探讨。
（一） 债权人对保全债权的必要性承担举证责任。
从〈〈合同法〉〉第73条的规定可看，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。
有数个债权人的到期债权未获清偿虽然有信用和偿债资力两方面的原因，但足以表明债权人的债权已处于危险状态。虽然债权人代位权制度是为保全债务人资产，而不是为确保债务人主观信用而设。但由于债权人代位权的行使不是直接从债务人的债务人处获得清偿，仅仅是对自己的债权加以保全，因而对“对债权人造成损害”从宽理解更符合债权人代位权制度的立法精神。
（二） 债务人的诉讼地位
〈〈合同法〉〉第73条仅规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，而无规定相应的当事人诉讼地位。按本条精神，债权人为原告，债务人的债务人为被告，当无异议。而对债务人的诉讼地位，有的认为作第三人，有的认为作证人，还有人认为作共同被告。笼统的规定使实践部门无所适从。
笔者认为，首先，根据债权人代位权的性质，将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。其次，将债务人列为证人也不尽合理，毕竟债务人不是“局外人”，代位权行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债权人败诉，债务人的债权将得不到法律上的保护；如果胜诉，则产生债务人债权实现的效果。因此，将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。
另外，在债权人行使代位权的诉讼过程中，其他具备行使代位权条件的债权人若向法院申请加入诉讼，应当列为共同原告。但必须在法院作出判决之前。若债权人要求追加被代位的债务人的债务人为共同被告，由于其诉讼标的非为同一的，则法院应当告知其另案起诉。诉讼标的为同种类的，则可以以非必要的共同诉讼合并审理。
（三） 债务人的处分权限制
由于法律规定债权人行使代位权而取得的财产归属于债务人，该财产仍处于债务人的支配范围，如果不加以限制，允许债务人滥施处分权，甚至拒绝受领，则债权人代位权将丧失保全的功能。因此，世界上许多国家都对债务人的处分权作了限制性规定。如：日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知后，便不能再从事处分以防碍债权人之代位权行使，而且，债务人也不能再以另一诉讼请求偿还其债权；但是它却可以请求债权人返还超过债权的部分。?
《合同法》第73条对此未明文规定，但对债务人处分权的限制应当是本条固有之意。应包括以下内容：1、债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产。否则，债权人有权受领而获清偿。2、债务人不得为防碍债权人行使代位权的处分。如：抛弃、免除、让与或其他足以使代位权目的落空的行为。
（四）债权人行使代位权的债权人债权范围
〈〈合同法〉〉第73条规定，“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。那么，条文中的“债权人”是否仅指行使代位权的债权人？或是所有在客观上有行使代位权必要的债权人？还是指代位权行使时拥有到期债权的债权人？或是全体债权人？若指全体债权人，其债权如何确定？试作如下分析：
首先，本条规定的“债权人”是指全体债权人。有人认为，〈〈合同法〉〉第73条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人，第二款中的债权人并未特别指明为全体债权人。因此，两处债权人的外延是相同的，均指行使代位权的债权人。另外，该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。这种理解与其说语法上分析的结果，倒不如说是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为，第一款中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人。
其次，债权人的债权是否以“到期”为必要。〈〈合同法〉〉第73条规定，债务人对第三人行使的债权应当是到期债权，而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来，债务人是否履行债务需待债务到期方能判断，在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，人们怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。-显然，认定“到期”有利于操作，但过于简单化，而是否造成债权人债权的损害确是问题的本质。对债权人行使代位权是否“必要”的举证内容同样适用债权人未到期的债权。
再次，债权人在行使代位权时如何确定诉讼标的。
债权人确定代位权诉讼标的要遵循以下原则：1、“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围，是法律规定的上限，而行使代位权的债权人有权根据债务人的债务人的具体情况作出选择。2、代位权的诉讼标的一般不超过债权人的全部到期债权，在有充分证据证明的情况下，可以包括有保全必要的未到期债权。3、就债务人的债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。
另外，由于债权人行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，因此，确定诉讼标的要有一个确定的时间界限。笔者认为，一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权，行使代位权的债权人有权要求增加诉讼标的。但不得违反上述原则。
总之，债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害。
（五）债权人如何获得清偿
众所周知，在债权人行使代位权之前，债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权，甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产，债权人如何获得清偿，应考虑以下几个方面：
首先，代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权，也是保全全体债权人的债权利益。因此，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下，对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权，否则，不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务，则应按比例清偿。
其次，债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管，债务人对该财产有相对的自主权，而且，该财产的取得是债权人行使代位权的结果，行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要，其行使的条件又相当严格。因此，在债务人同意的情况下，行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿，或接受债务人的清偿。-若有若干债权人行使代位权，则按比例清偿。
另外，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类，则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务，则按比例清偿。不仅便利了诉讼，也降低了交易成本。
总之，对以新的责任财产清偿债务的程序安排，既要尊重债务人财产处分的自主权，又要对其加以一定的限制；既要体现债权人平等原则，又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励，避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。
四 几点建议
（一） 立法体例的调整
债权人代位权制度作为债的保全制度理当规定在《民法典》的债法总则中，与债的担保制度处于同等地位。虽然在债的履行中，债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债，但就其本质而言，它不属债的履行范畴。由于代位权的行使体现了债的对外效力，是债的效力扩张，与债的效力有一定联系。因此，《合同法》将该制度规定在债的履行当中不尽合理。然而，在我国〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通则〉〉又缺少相应规定的情况下，将该制度在〈〈合同法〉〉中先行规定不失为务实且明智之举，也充分体现了社会对该制度的迫切需要。但从长远的目光看，债权人代位权制度应随着〈〈民法典〉〉的制定而回到其本来的位置，进而提升该制度在债法中的地位。
（二） 适当增加债权人行使代位权的权种
〈〈合同法〉〉第73条规定，代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，〈〈合同法〉〉排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决、调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按〈〈合同法〉〉第73条精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。
〈〈法国民法典〉〉第1166条规定：“但债务人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权未属于债务人个人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。最高人民法院经济审判庭的专家认为，代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利。如代位起诉、申请强制执行权利，还包括为保全债务人权利的行为。如，中断诉讼时效、请求为权利登记等权利。? 可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利。-
（三） 运用司法解释增强操作性
债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭〈〈合同法〉〉的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。就其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权人的平等保护，却因司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有权部门作出严格、具体的司法解释不失为推动债权人代位权制度目的实现的有效途径。
作者简介 吴清旺 1989年毕业于杭州大学法律系 西南政法大学法学硕士 西南政法大学民商法博士生
吴清旺：西南政法大学民商法博士生 本文发表于《西南政法大学学报》1999年第4期
杨立新：《关于合同法中的债的保全问题》，《法学前沿》1999年第2辑，第24页
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