【出处】《浙江社会科学》2009年第5期
【摘要】不动产物权变动以登记为原则，但是《物权法》第9条有“法律另有规定的除外”的例外规则设计。该例外规则具体包括哪些情形，法律为什么规定这些例外规则，在具体的司法实践中如何把握这些例外规则的法律适用。论文结合上述问题分析不动产物权变动中不以登记为要件的具体情形，并就原因及具体司法实践中的注意事项给出了自己的意见。
【关键词】不动产；物权变动；例外规则
【写作年份】2009年


【正文】

　　《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规定了不动产物权变动的基本规则：登记是不动产物权变动的生效要件。未经登记，不产生物权变动的效力。不动产物权之所以建立以登记为物权变动要件的制度，主要考虑到就不动产所进行的物权变动对当事人的财产状况，影响重大，故在对外公示要件上不同于动产的交付，而须以登记为要件。但是《物权法》第9条就不动产物权的变动还作了例外规定，即“法律另有规定的除外”。基于物权法定原则，我们必须考察，“法律另有规定的除外”有哪些具体情形?法律设计这些例外规则的理由是什么?在这些例外规则的把握中，在司法实践中应当注意什么问题?本论文力图结合《物权法》的具体规定与传统物权理论，围绕上述问题作一探讨，抛砖引玉，求教于方家。

　　一、“不动产物权变动规则的例外”与“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”

　　对于不以登记为生效要件的不动产物权变动规则，很多学者都有探讨，但都以“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”[1]为题，本文没有采取这样的做法，是因为考虑《物权法》规定的特殊之处。无论在德国民法第873条还是我国台湾地区“民法”第758条的规定，都是强调“基于法律行为产生的物权变动”以登记为生效要件，且一切不动产物权变动基于法律行为发生时，原则上适用登记生效规则。如我国台湾地区“民法”第758条的规定中就没有“法律另有规定的例外”的表述。但这不妨碍这些国家和地区的学者以“非基于法律行为的不动产物权变动”为题探讨登记生效的例外情形。但是《物权法》第9条的表述中没有采用“基于法律行为的物权变动”这样一个前提，而且即使是基于法律行为发生的不动产物权变动，也没有完全遵循不动产物权登记生效规则。《物权法》规定的很多不动产物权基于法律行为发生变动时，考虑到中国的实际情况，也采取了登记对抗规则。因此《物权法》第9条规定的“法律另有规定的除外”绝不限于“非依法律行为的不动产物权变动”这种情形，这也是本文没有采取“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”为题的原因所在。

　　如前所述，以登记为生效要件的不动产物权变动规则，在大多数国家和地区的立法中，其适用范围限于为法律行为[2]方式导致的物权变动。在学理上，多数国家和地区的学者，包括中国大陆的学者，在探讨“物权变动模式”时，其含义通常是在研究基于法律行为之物权变动的前提下所使用的。因为基于法律行为的物权变动通常是由交易实现，是人们自由意志的体现，是尊重意思自治的结果，因此也就成为各国和地区民法规制的重点。如有学者指出，所谓物权变动模式，就是指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。[3]在《物权法》第9条规定没有明确这一点的前提下，仍有很多学者认为，物权法第9条的规定系就法律行为发生的物权变动的规定。[4]而这一点，在解释论上是非常有价值的：如果在立法中强调基于法律行为发生的物权变动以登记为要件，则一定程度上暗示，非基于法律行为而发生的物权变动，不以登记为要件。则在法律对于非基于法律行为发生的物权变动，即使有没有规定的情形，仍可以从解释论上得出不以登记为要件的结论。[5]如果《物权法》第9条的规定不能解读出“基于法律行为发生的物权变动”这个前提，则意味着非基于法律行为发生的物权变动，如果法律没有特别规定，仍需以登记为要件。而这一点在比较法上和实务中，都会产生不必要的争论。从这个角度讲，《物权法》第9条的规定仍有完善的余地。

　　二、不动产物权变动不以登记为生效要件的具体情形

　　《物权法》第9条规定的“但法律另有规定的除外”的情形，结合立法和学理来看，主要包括以下几个方面的内容：

　　(一)《物权法》第9条第二款规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

　　(二)《物权法》第二章第三节规定的物权变动的特殊情况。这节中的内容等同于传统物权理论中的“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”：(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。(2)因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

　　(三)《物权法》第127条、155条、158条规定的不动产用益物权，不以登记为生效要件，而是以登记为对抗要件。(1)《物权法》第127条、129条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。(2)《物权法》第155条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。(3)《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权、宅基地使用权、地役权的物权变动不以登记为生效要件，而以登记为对抗要件。其中，《物权法》第155条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主义，但鉴于第155条仅就已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭，规定应当及时办理变更登记或者注销登记，因此未登记的宅基地使用权并不以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办理登记的宅基地使用权，而这些宅基地使用权的变更或者消灭，不以登记为生效要件。

　　(四)法律规定的其他情形。除了上述明确规定的不以登记为生效要件的不动产物权变动以外，结合《物权法》和其他法律的规定，下列情形中的不动产物权变动，也不是以登记为生效要件的：(1)《物权法》第177条规定，在主债权消灭的情形下，担保物权消灭。此事项中当然包括了在主债权消灭时，以不动产设定抵押的抵押权消灭的情形。而此种情况下，当事人并没有办理消灭物权的登记手续。(2)《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情况下，如果该债权上有不动产抵押权的存在，该抵押权将随着债权的转让而转移，并不以变更登记为转移条件。(3)合同法第286条规定的法定的优先受偿权。此项权利是承包人在发包方的不动产上成立的就该不动产享有的优先受偿的权利，此项权利优于在该不动产上已经成立的抵押权等权利。在传统民法上理解为法定抵押权，我国也有学者认为其系法定抵押权[6]。此项权利的产生不以登记为生效要件。[7](4)在夫妻共有场合，虽不动产登记在夫或者妻名下，但未登记的夫或者妻仍得主张共有该不动产的所有权。

　　(五)学理上承认的其他例外情形。除了前述情形以外，《物权法》及相关法律没有规定，但是理论上认为应当作为例外情况对待的还有：(1)物权混同。在所有权与他物权、他物权与他物权发生混同的情形，即使没有办理物权消灭的登记手续，其中的他物权也应当因混同而归于消灭。《物权法》对此虽然没有规定，但是根据物权法原理，应有适用。(2)强制执行。各国和地区在立法中[8]都规定强制执行可以作为登记生效规则的例外。因强制执行拍卖之不动产买受人，自领得执行法院所发给权利移转证之日起，取得该不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动产者，亦同。[9]《物权法》未将“强制执行”作为例外情形列出，也许有人认为可以将“强制执行”包括在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷：因为人民法院的大多数判决并不直接引起物权的变动，但这些判决可以通过执行机构的强制执行行为发生物权的变动，而且强制执行的依据既可以是法院的判决书，也可以是调解书、支付令、抵押权的实现，甚至是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等等。因此不能将“强制执行”包括在“法院判决”之中。(3)在我国不承认物权行为的前提下[10]，如果民事行为被撤销或者确认为无效，学理上认为发生物权回复的法律效果，此时就不动产的权利变更而言，不以登记为生效要件，而是直接发生物权的自动回复效果。因此当事人不是基于不当得利请求权，而是基于所有权产生的原物返还请求权要求另一方当事人返还原合同项下交付的标的物。

　　三、《物权法》规定不动产物权变动例外规则的原因

　　《物权法》的制度设计中为什么要为不动产物权变动的登记生效规则设置例外呢?我们认为，不同的例外情形有不同的原因：

　　（一）就《物权法》第9条第二款规定的情形，国家能够根据法律的规定直接取得自然资源的所有权，是“因法律的规定比登记具有更强的公示效果，故依法律规定取得之不动产物权，不必把登记作为权利取得的生效要件”。[11]法律之所以规定不动产物权登记生效，其目的无非体现物权公示原则，而在《物权法》明确规定了自然资源只能属于国家所有的情况下，立法的这种规定实际上比将权利记载于不动产登记簿具有更强的公示力。德国法律也有类似的规定，公共不动产物权的变动，实行登记自愿原则，而不实行登记强制原则。德国有关法律规定，联邦的不动产、州的不动产、乡镇的不动产、公共的道路、联邦铁路(尚未私有化以前)等属于“登记自愿”的不动产。[12]

　　需要注意的是，《物权法》第9条第二款只是规定依法属于国家所有的自然资源，其所有权可以不登记。但是如果处分权人在这些自然资源上设立用益物权、担保物权，仍需要按照法律规定办理登记手续，才能产生物权效力。这恰恰是因为在自然资源上设立的用益物权、担保物权无法通过立法实现前述的公示效果。

　　(二)《物权法》就承包经营权、宅基地使用权与地役权没有规定必须经登记发生效力，这主要是考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤其是农村的实际情况而作出的变通。

　　(三)非依(基于)法律行为的不动产物权变动，不以登记为生效要件的原因，学者间有不同的观点[13]，笔者认为，非基于法律行为之不动产物权变动，无须登记即发生效力，一方面是为了弥补登记生效要件主义过于严格，不能完全符合交易便捷及现实生活的缺憾。通过突破登记生效规则，避免在产权过渡期间产生权利空白的状况。另一方面是因这些事由所发生的物权变动或有法律可以依据，如继承；或有国家机构公权力的介入，如强制执行。德国法在学理上也作同样认识：对于直接依据法律，或者行政行为，或者裁判行为，而发生的物权变动，则不适用此项原则。具体言之，土地登记制度不适用于权利概括继受情形(如继承)，不适用于强制拍卖中的拍定行为，不适用于主管行政机关的征收行为。[14]

　　四、非依(基于)法律行为的不动产变动规则的理解

　　《物权法》第28-30条规定的三种情形即是传统民法所称的“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”规则的具体体现。[15]对于这三种情形，在司法实践中，需要注意以下几点：

　　1.人民法院的哪些判决能够直接产生物权变动的效力?

　　能够直接产生不动产物权变动效力的判决，须为直接判予原告以所有权之判决，其仅确定被告人有移转所有权之义务者，不在其内。[16]根据民事诉讼理论，法院的判决有给付判决、确权判决与形成判决之分。给付判决是指法院认可原告请求的存在，令被告履行的判决。确权判决是指确定某种法律上效果或法律关系是否存在的判决。形成判决是认为原告具有可以使某种法律上效果发生的权利的判决，此种判决又称为创设判决或变更权利的判决。

　　能因法院的判决而发生不动产物权变动者，只能是形成判决。因法院之判决而取得不动产物权，系指依法院判决之宣告，即可生物权法上取得某种不动产物权效果之形成判决而言，不包括其他判决在内。[17]因为只有形成判决对于当事人以外之一切第三者皆有效力。而确权判决不能直接产生不动产物权的变动，在既判力方面，确权判决原则上只有相对的效力，而形成判决则视为具有绝对的效力。[18]因此确权判决、以物抵债的判决均不得主张《物权法》第28条的适用。而形成判决中最典型的莫过于基于合同被撤销、被宣告无效导致的物权变动，另外还有分割共有不动产的判决。

　　2.人民政府的征收决定何时生效?有学者认为，政府作出征收决定之后，必须予以公告，自公告之日起该决定即发生效力。[19]单纯从立法来看，人民政府的征收决定的生效时间应当是该决定中确定的生效时间。但按照这种理解，必然会导致对被征收人权利的漠视。各个国家和地区的立法大都规定应当在完成征收补偿之时，征收决定方才生效。如我国台湾地区“土地法”第235条规定，政府因征收而取得被征收的不动产时间，应为补偿费发给完竣之日。因此，《物权法》第28条规定人民政府征收决定的生效时间应当是在人民政府已经按照《物权法》第42条的规定完成了补偿之时。对此王利明教授指出，《物权法》第28条所说的生效具有其特定的含义，这就是说，必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或者诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力。[20]尤其是王利明教授令人信服地指出，根据体系解释的规则，结合《物权法》第42条的规定，征收必须满足基于公共利益需要、符合法定权限和法定程序、依法作出补偿这三个要件才能产生效力。[21]当然《物权法》第28条的规定从立法角度分析有商榷余地。

　　3.因继承发生不动产物权变动中的问题。

　　第一，既然《物权法》规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因此无论继承人是否主张权利，继承人是否知悉被继承人死亡的事实，自继承开始之时，继承人即取得财产权利。继承包括法定继承和遗嘱继承。

　　第二，在继承人放弃继承权时，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第51条的规定，放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。既然放弃继承权具有溯及力，因此在放弃继承权的情形，放弃继承权的当事人从继承开始就没有取得财产，其放弃行为不能理解为处分继承财产的行为。

　　第三，在多个继承人场合，如果继承人没有放弃继承权，则财产为继承人共有。在继承人共有情形，如果继承人之间就继承的不动产进行分割，则属于《物权法》第31条规定的“处分行为”，需先履行共有的登记行为，然后才能产生分割的物权效果。

　　4.如何理解和适用《物权法》第31条?

　　《物权法》第31条规定，依照物权法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。法律在承认了物权人非基于法律行为取得的物权不以登记为生效要件的情况下，为何限制取得物权的人在登记之前的处分行为?笔者认为，法律作出这样的规定，其目的在于贯彻不动产物权变动的公示原则。因为法律规定非基于法律行为的不动产物权变动可以不经登记产生效力，这必然导致物权人未将物权记载于登记簿时，真实的物权状态与登记的物权状态不一致情形的出现。为了使这种不一致情况尽量减少，遂有《物权法》第31条“未经登记，不发生物权效力”的规定。

　　正因为前述理由，一方面使得不动产物权变动产生了大量的例外情形；另一方面也要求立法通过引导，使得当事人在取得权利后尽快完成事后的登记，以彰显公示性原则。这就体现为以下的制度设计：

　　第一，各国和地区为了将登记制度与物权变动尽可能协调在一起，因此就上述发生的物权变动，一方面要求将来的处分必须是在完成登记的前提下进行，另一方面甚至还要求某些情形下的不动产物权变动的登记须在一定时间内完成。如我国台湾地区“土地法”第73条规定，因继承而取得不动产物权的，应在继承开始之日起6个月内办理登记。如逾期未办理登记，不仅可以处以罚款，而且超过1年未办理继承登记的，经地政机关公告要求继承人限期登记而仍未申请时，可以由地政机关予以代管，经代管15年，仍未申请登记的，地政机关可以直接将该不动产登记为“公有”。学者认为，此条规定的意义在于“以免有违不动产物权变动之公示原则，有促进不动产物权之有效利用。”[22]

　　第二，在真正权利人与善意第三人之间发生权利冲突时，作有利于善意第三人的制度设计，从而间接督促权利人办理登记。在登记之前，如果发生了第三人因信任登记而为基于法律行为的权利转让，真正权利人与第三人之间的对抗关系如何处理?我们认为，上述非依(基于)法律行为的不动产物权变动，虽可不经过登记产生物权效力，但如果第三人基于信任原登记而进行权利转让，并办理了登记的情况下，权利人不得以其权利对抗善意第三人。因此，对于基于法律行为之外原因的不动产物权变动来说，登记虽然不是其生效要件，但仍是其对抗善意第三人的要件。当然，这种登记对抗要件也有例外，最典型者，在承包人享有《合同法》第286条规定的法定优先受偿权的情形，即使承包人获得权利后未办理登记，其他当事人通过法律行为获得不动产所有权，仍然不得对抗承包人的法定的优先受偿权。[23]

　　最后，在适用《物权法》第31条时，还要注意以下问题：

　　第一，就“处分”行为的理解而言，在法律上包括法律上的处分和事实上的处分，但《物权法》此条的“处分”行为仅限于法律上的处分，而不包括事实上的处分，而且此条规定的“处分”行为是指通过法律行为所为的处分，不是“非依法律行为所为的处分”。既然是通过法律行为完成的处分行为，自然得遵循《物权法》第9条的规定，未经登记，不产生物权效力。因此通过第31条的规定，巧妙地将物权人非基于法律行为取得不动产物权的规则与基于法律行为之物权变动的规则进行了接轨。[24]而从反面来看，如果允许权利人未经登记就可以通过法律行为实现不动产物权的变动，必然导致此后发生的物权变动都可以在没有登记的情况下发生，从而彻底架空物权公示原则。也正因为如此，如果权利人通过“非依法律行为所为的处分”获得权利，此后又发生“非依法律行为所为的处分”情形，并不以登记为要件。如权利人通过继承方式获得财产后，在办理登记前权利人死亡，则权利人的继承人仍可以通过继承获得没有办理登记的财产。

　　第二，此处的登记并非物权的设权登记，而仅仅是一种宣示登记而已。因为在登记之前，物权变动的效力已经发生，登记并不发生创设物权的法律效果。而且这种登记并非绝对必要，只是因为未经登记，当事人不得处分其物权。因此，宣示登记实际上使得登记成为已经发生的物权变动事实的确认，而不是物权变动事实发生的依据。[25]

　　第三，在权利人为登记之前，权利人与他人签订的转移物权的债权合同有效。我们认为，在权利人办理登记之前，权利人与第三人之间订立的以该不动产为给付内容的买卖、赠与合同为有效，只是在未办理登记的情况下，双方当事人之间的物权效力不能发生。如果比较《物权法》第31条与《物权法草案》第35条的规定，更可以明确这一点。《物权法草案》第35条将“未经登记，不发生物权效力”表述为“未经登记，不得处分其物权”。而在不承认物权行为理论的前提下，实际上当事人之间订立的关于物权转移的债权合同在性质上也应当理解为一个处分行为。但如果将这个债权合同理解为处分行为，按照《物权法草案》第35条的规定，则意味着在未经登记时，权利人无权签订关于物权转移的债权合同，从而导致该合同无效，这与《物权法》第15条的规定显然不符。而按照《物权法》第31条的规定，则可以很好地完成衔接，即当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同不会因为没有办理登记而影响合同效力，没有办理登记只是影响其中物权变动的效力。




【作者简介】
姚欢庆，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]王全弟、余轶峰：《非依法律行为的不动产物权变动研究———以实质主义登记立法为背景》，载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期；黄金桥：《论非基于法律行为的不动产物权变动———以我国(下转第40页〈物权法〉为参照》，载《唯实》2008年第5期。
[2]此处的“法律行为”含义相当于《民法通则》中的“民事行为”。
[3]王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第11页。
[4]王利明著：《物权法研究(修订版，上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第276页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124页。
[5]非依法律行为之物权取得，也可能需要以登记为要件。如很多国家和地区的立法规定，因取得时效之不动产所有权取得，占有人于请求登记为所有权后，始取得所有权。
[6]梁慧星：《是优先权还是抵押权——〈合同法〉第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001年第10期。
[7]由于法定的优先受偿权的公示性很差，很可能给其他债权人造成不测。我国台湾地区“民法”为了减少这种不利发生，特修正其“民法”第513条的规定，在明确此种权利的产生不以登记为要件的前提下，规定“承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记”。这种做法值得我们借鉴，在肯定不以登记为要件的情况下，平衡权利人与第三人的利益。
[8]如我国台湾地区“强制执行法”第98条。
[9]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。
[10]对此学者间存在争议，但通说认为不承认物权行为，具体参见王利明著：《物权法研究(修订版，上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第269~272页。
[11]孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。
[12]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社199年版，第141页。
[13]具体可参见吴婉：《非基于法律行为之不动产物权变动研究》，西南政法大学2007届硕士论文，第9~13、29、11页。
[14][德]鲍尔·施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法(上册)》，法律出版社2004年版，第385~386页。
[15]第28-30条的规定不仅适用于不动产，也适用于动产。因此在第28-30条的情形中，如果涉及的标的物
为动产，则动产物权的移转不以交付为必要。
[16]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。
[17]1954年台上1016。
[18]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(下册)》，中信出版社1991年版，第252页。
[19]转引自王利明著：《物权法研究(修订版，上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第299~300页。
[20]转引自王利明著：《物权法研究(修订版，上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第299~300页。
[21]转引自王利明著：《物权法研究(修订版，上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第299~300页。
[22]谢在全著：《民法物权论(上)》，中国政法大学出版社2001年版，第93~94页。
[23]最高人民法院的司法解释中则强调，承包人的法定优先受偿权不得对抗已经支付了大部分或者全部价款
的商品房买受人。这属于一种特殊情况，而且在现实中容易产生买受人权利、银行抵押权、承包人的法定优先受偿权之间的互相克制的悖论。
[24]具体可参见吴婉：《非基于法律行为之不动产
物权变动研究》，西南政法大学2007届硕士论文，第9~13、29、11页。
[25]具体可参见吴婉：《非基于法律行为之不动产物权变动研究》，西南政法大学2007届硕士论文，第9~13、29、11页。