【案情】
某县农业局下设了该县农业局植保公司（未经工商登记，以下简称植保公司），该局任命王某为该公司经理（2006年兼任该县农业局植保站站长），该公司人员均是县农业局派去的正式职工，农业局除给公司职工每人每月200元的极少部分工资和第13个月的奖励工资500元外，未给该公司拨付经营性资金和提供经营场所。公司开展农药经营活动的资金全部向公司职工和外人借贷，一律按月息5厘支付利息，所得利润除上交农业局规定的管理费外，用于发放公司职工的工资、福利及费用开支，公司进货以植保站的名义，经营的账目又都是做在该公司账上。2004年至2006年该公司经营南昌高兴龙公司（简称高兴龙公司）的农药，向高兴龙公司支付购农药货款1126473元，由于按市场统一批发价与结算价的差异，高兴龙公司实收植保公司货款1059662.15元,两者差额为66810.85元。依照高兴龙公司农药特许经销合同规定，实行折扣返利经营模式，将差额部分以折扣返利形式返给经销商（客户）。2004年至2006年，王某先后3次收受高兴龙公司业务员送的现金共计人民币47500元未入该公司账，据为己有，公诉机关以王某犯贪污罪向法院提起公诉。

【分歧】

本案在审理过程中，对王某的行为如何定性存在四种意见。第一种意见认为王某构成受贿罪。理由是，王某利用该公司经理的职务便利，在经济往来中收受供货方送的款，这款在处分权上主动权在高兴龙公司，系高兴龙公司的资金，王某违反国家规定收受款后归个人所有，符合受贿罪的构成要件。第二种意见认为王某构成侵占罪，其理由是，植保公司无国有资产，系个人合伙性质，王某不符合贪污或受贿犯罪的主体资格，王某收受该款后采取不入账手段侵占此款，侵占了该公司其他合伙人的共有财产，属于侵占行为。第三种意见认为王某的行为不构成犯罪，理由是，植保公司未依法登记，王某利用职务之便以这未依法登记的公司名义与他人合伙私自经营，属于违反纪律的行为。第四种意见认为王某的行为构成职务侵占罪。笔者同意第四种意见

【管析】

本案争议的焦点主要有二个方面，一是植保公司的性质是什么，王某在公司中的身份是什么？二是王某收受的财物性质是什么？。

一、植保公司性质和王某身份的界定

确定本案的性质是认定王某在植保公司主体身份的关键，而认定王某的主体身份又是正确认定王某构成何种罪的一个重要因素，因为受贿罪、职务侵占罪和侵占罪的主体不同。侵占罪是一般主体，受贿罪和职务侵占罪是特殊主体。根据刑法规定，受贿罪的主体是国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。所谓“公务”，是指带有国家性质的事务，是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与其职权相关的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。职务侵占罪的主体是受贿罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员。根据相关法律规定，刑法中规定的公司、企业应当仅限于依法登记设立的市场主体。本案中的植保公司未经依法登记设立，没有取得营业执照，显然不属于刑法规定的公司、企业。该公司是否属于“其他单位”？对于“其他单位”法律没有明确界定。有观点认为植保公司的性质属于个人合伙，笔者对此持否定态度。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同管理，共同经营的经营体，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人对合伙的债务承担连带责任。植保公司尽管未经依法登记，经营资金是向本公司职工和他人借贷的，但是，该公司是县农业局设立的，公司人员是农业局派去的正式职工，公司名称是“某某县农业局植保公司”，群众对该公司经营农药的行为不认为是个人合伙经营，而认为是农业局经营，农业局对公司人员给予了少部分工资，同时每年也收取了管理费，这说明该局设立植保公司是让公司开展经营活动，否则，就不可能规定该公司要上交管理费，且该公司是以该农业局植保站的名义与高兴龙公司开展业务往来，发放职工工资不是以职工出借款的数额比例，而是略高于原工资数，植保站在该公司的人员按档案工资发给，公司工资表需上报农业局，公司内部没有订立书面或口头合伙协议，有的职工请了长假外出赚钱。以上表明，植保公司不符合个人合伙所具有的条件，不是个人合伙，应当属于“其他单位”。

王某虽是国有事业单位编制的干部，被农业局任命为该局植保公司经理，但王某在这个没有国有资金未经依法登记设立的公司从事组织、领导该公司职工自筹资金开展农药经营活动，以解决包括王某本人在内的公司全体人员的工资、福利等费用，不属于带有国家性质的公务，即不属于刑法规定的从事公务的国家工作人员，不是受贿罪主体。王某在植保公司任经理期间，和其他职工一样，每月领取农业局200元工资，其大部分工资和福利要从公司经营的利润中领取，而且王某和其他职工一起参加农药经营活动。因此，王某是植保公司的工作人员，属于公司、企业或者其他单位中的“其他单位”的人员。

二、王某收受财物性质的界定

对王某收受高兴龙公司所送的财物性质的界定是认定王某行为构成何种罪的又一重要因素。因为职务侵占罪与侵占罪以及公司、企业或者其他单位的人员受贿罪所侵犯的对象不同。职务侵占罪所侵犯的对象是行为人所在的公司、企业或者其他单位所有的财物，即行为人本单位的财物。侵占罪所侵犯的对象是为他人代为保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物。公司、企业或者其他单位的人员受贿罪所侵犯的对象是在经济往来中他人财物。根据高兴龙公司农药特约经销商合同规定，植保公司每年按市场统一批发价到高兴龙公司购进农药，每年底，植保公司（一般是王某）与高兴龙公司业务员结算，高兴龙公司按结算价（低于市场统一批发价）收取植保公司货款，统一批发价与结算价之间差额部分以返利形式由高兴龙公司业务员给植保公司（经销商）。2004年至2006年植保公司经营高兴龙公司农药期间，高兴龙公司业务员先后3次送给王某现金共计人民币47500元，王某据为己有。对王某收受的这笔款，是高兴龙公司的回扣、手续费，还是返利款？如果是回扣、手续费，而王某又属于公司、企业或者其他单位中的“其他单位”的人员，且王某利用经理职务收受该款，则可构成公司、企业或者其他单位的人员受贿罪。但是，笔者认为王某收受的不是回扣、手续费，而是高兴龙公司给植保公司的返利款，因为高兴龙公司农药特约经销合同规定有返利款，植保公司与高兴龙公司是按该规定购货、结算和返利的，高兴龙公司会计证明除了返利款外高兴龙公司没有从账上另外拿出钱来给经销商（植保公司），高兴龙公司的业务员证明他将钱都是送给王某。本案经营高兴龙公司农药的不是王某或者植保公司职工个人，如果是王某个人经营，则不构成犯罪，如果是公司其他职工个人经营，则王某构成侵占罪；但是，本案经营高兴龙公司农药的是植保公司，王某收受的返利款应当属于植保公司所有的财物。

综上所述，王某在植保公司开展农药经营活动中，利用其经理职务之便，收受高兴龙公司返利款后采取不入账手段据为己有，其行为构成了职务侵占罪。

作者：莲花县人民法院 杨伍姑