【出处】《吉林大学社会科学学报》2008年第4期
【摘要】大陆法系和英美法系对妨害具有共同的认识，即以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰，因此而有别于侵权与侵占。但是，美国法中的妨害是对土地现实占有权的妨害，妨害排除请求权是相邻权的一种； 德国法中的妨害扩张适用于所有具有绝对权意义的权利。而我国物权法中的妨害仅是对物权的妨害，但不限于对所有权的妨害。对于妨害的救济，有妨害排除请求权和妨害停止请求权两种，同时，应当允许原被告自愿协商以赔偿损失替代排除妨害。
【关键词】妨害；妨害排除请求权；妨害停止请求权；妨害的救济
【写作年份】2008年


【正文】

　　我国物权法第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。”此条规定了两种请求权：妨害排除请求权与消除危险请求权。在此，我们仅解析妨害排除请求权。

　　一、妨害的基本含义

　　侵权、侵占、妨害是三个不同层次的概念，侵权是侵权人以他人的财产或人身为加害对象所实施的破坏、损害、毁害等行为；侵占是行为人以占有的方式对他人排他占有权的侵害；而妨害，则是以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰。本文暂且不对三者的关系进行分析和论证，仅对妨害的内涵进行必要地阐述。

　　1.妨害为以非占有方式而为之

　　以非占有方式而为之妨害，似乎是两大法系妨害的共同特征。但是认真分析，两大法系对占有的理解颇有不同，因此对妨害的认定亦有区别。英美法以占有的客观状态理解占有，即只要是有形物非法置于他人土地之上，而无论该有形物的所有权人是否具有占有他人土地的内心意思，均为占有。因此，自然物或人为制造物的所有权人应当尽注意义务避免其物落入他人土地，未尽此义务，其物脱落并落入他人土地，将认定为侵害人以可见的有形物干扰土地权利人的排他占有权，性质为非法侵占，而非妨害。物之所有人负有停止侵占之义务，造成损失的，负赔偿责任；而德国法以占有的主观状态理解占有，即行为人具有占有的主观动因而以有形物占有他人不动产或扣留他人动产的，为非法占有。于自然物或人为制造物落入相邻人土地，物之所有权人没有占有他人土地的主观意思的，不认定为占有，属于以非占有的方式对他人权利的干扰或侵扰，构成妨害，而非侵占，所有人需以自己的费用排除妨害。我们认为，后者的理解更易溶于我国物权法体系。因此，树木或人为制造物，如广告牌落入他人土地——所有人没有占有他人土地的主观动机，性质为妨害；而行为人以自己的行为将其有形物，尽管是垃圾置于他人的土地之上——行为人具有占有、占用他人财产的意思，属于以占有方式实施的侵害，尽管只给土地所有权人或土地使用权人造成权利行使上的不便，尚未对其所有权或占有权构成威胁[1]，其性质仍不属于妨害，应认定为侵占。

　　2.妨害的对象不限于所有权

　　美国法中的妨害，仅限于对土地现实占有权的妨害，包括各类现实土地所有权，如土地的绝对所有权、附条件的所有权、终生土地所有权以及土地承租权，甚至包括未有合法的权利，但公开、自主、持续占有他人土地、将来可能因取得时效而取得的所有权。德国民法典第1004条将妨害限于对所有权（包括不动产所有权和动产所有权）的妨害，其他条款将妨害扩张适用于其他物权以及具有绝对权意义的其他权利。[2]我国物权法妨害的对象不限于所有权。依物权法第35条规定，所有的物权均可作为妨害的对象，而依物权法第245条的规定，占有被妨害的，占有人也享有排除妨害请求权。

　　3.妨害不限于对物权人行使物权的妨害

　　行为人实施行为，给物权人行使权利造成不便或施加负担，是典型的对物权的妨害。例如，将垃圾堆放在他人门口妨害其行走；将车辆停在敞开式的店铺门前妨害店铺的经营等。但物权的妨害不应仅限于此，还应当包括对物权人享用、享受物权的圆满状态实施的干扰或侵扰。例如，在邻人窗下建厕所，使邻人无法舒服而快乐地享用其房屋所有权。有学者认为：在邻人门前开棺材店、太平间等行为，不仅对人身权利行使造成妨害，而且对财产权行使构成妨害时，方构成妨害。此时受妨害人要行使妨害排除请求权，必须证明物权行使受到妨害，否则不能适用妨害排除请求权。[3]对此，笔者有不同的理解，物权的圆满状态不仅仅指物权行使的圆满状态还包括物权享受、享用的圆满状态。因此，妨害不仅仅是对物权本身的妨害，还包括对物权人身心健康、精神愉悦、财产生命安全感的妨害。在这点上，无论是美国法还是德国法均有共性。将太平间设在邻人的宅门前，使邻人时刻怀有恐惧感和不安全感，无法安然地享受其物权，尽管对物权的行使尚未造成不便，但其本身已经构成对物权的妨害，而无须邻人再举证证明对物权行使造成的妨害。

　　4.妨害不仅限于相邻人之间

　　美国财产法将妨害限于相邻的土地权利人之间，妨害排除请求权为相邻权的一种。德国法将妨害排除请求权扩张适用于具有绝对权意义的权利，妨害非限于相邻人之间。我国物权法规定的妨害排除请求权适用物权法项下的所有物权，不限于不动产所有权或不动产使用权。因此，妨害不限于相邻人之间、相邻人之外，只要构成对物权的妨害，均可适用妨害排除请求权。

　　二、妨害的情形

　　我国物权法颁布后，尚鲜有妨害案件发生。鉴于外国法判例以及我国的立法及国情，笔者认为，我国妨害的诸多情形主要是基于不动产所有权和不动产使用权而发生的。笔者将其归纳为以下几种：

　　1.对权利人行使权利便利的妨害

　　行为人的行为或者其所有的物对权利人行使其不动产所有权或使用权造成不便。例如，行为人将垃圾或建筑材料堆放在所有权人门口，造成权利人通行的不便；因自然力的原因使自然物或人为制造物毁坏，并落入相邻人土地造成权利人行使权利不便等。因自然力的原因使自然物或人为制造物毁坏，并落入相邻人土地，美国法将其有条件地置于非法侵占的范畴，而德国法则有条件地将其视为妨害。我国学者多视其为妨害[4][5]，而本人赞成德国法的观点，即应当有条件的认定为妨害。据此，邻人享有妨害排除请求权，如果落入的物给邻人造成了损失则性质发生变化，邻人享有侵权损害赔偿请求权。

　　2.对权利人安静享受权利的妨害

　　行为人的行为或其所有的物发生巨大噪音，使权利人无法安静享受其权利。例如，行为人租用位于生活区的三层小楼开办舞厅，其行为虽然合法，但产生的噪音令该区的居民无法入睡；行为人在自己的房间内昼夜不停播放一首宗教音乐，或者在正常人应当入睡的时间装修房间等，虽行为不为违法，但相邻人的正常生活受到噪音的干扰。

　　3.对权利人安然享受权利的妨害

　　行为人的行为或者其所有的物对附近的居民的生命或财产存在潜在的威胁，导致权利人无法安然地享受其权利。例如在生活区开设加油站、麻风病医院、炸药厂等等。虽然行为人取得了经营许可证，其经营行为并不违法，但确给相邻的居民造成安全感的妨害时，应当赋予被妨害人妨害排除请求权。土地公有制对城市土地规划而言较之私有制是优势，但是，对于公有土地的规划应当有一定的私权利的制约，这种制约不是对公权力本身的制约，而是对代表国家行使公权力个人的能力或私欲的制约。经政府规划部门批准建设某项设施、营业机构给权利人造成妨害时，私权利的合理制约对公权力的恰当行使在我国是非常必要的。

　　4.对权利人舒适享受权利的妨害

　　行为人的行为或其物给权利人的视觉或味觉造成不适，导致权利人不能舒适地享受其物权。

　　在城市，房屋住宅制度改革到今天已经逐步从公有房屋租赁制转变为房屋私有制，并形成呈规模的小区物业管理模式，使居住在小区里的业主们在美丽、幽雅的环境中享受着自己的权利。但是，传统恶习的顽固性，使小区物业管理陷于困境。业主们常常只顾及自己房屋内的整洁，而将闲置不雅，但又舍不得丢弃的东西堆放在自己的园内，或存放在自己房屋外墙上构筑的设施内，给小区的整体美观和相邻人的视觉享受带来不利影响。而物业公司是为业主服务的机构，欠缺对业主如何摆放自己的物行使管理权的权利基础，此时赋予业主的妨害排除请求权，对遏制传统恶习、美化城市、提高国人的素质都有百利而一害。在农村，同样存在类似问题，村民常在自己的院内建厕所、鸡舍、猪圈等，如果建在相邻人窗前，夏天里难忍的味道以及不雅的外观会困扰相邻人，使相邻人不能舒适享受其权利，而对这一问题的解决，将行为人的行为认定为妨害，并赋予被妨害人妨害排除请示权较之侵权损害赔偿请求权与相邻权都更加合乎逻辑。在美国，在行为人实施类似上述不雅行为而被诉的案件中，大多数法院只有在行为人具有恶意动机的情况下，方认定为妨害，并以妨害予以救济。笔者认为，为了在尽短的时间内提高国人的素质，不必遵循美国的做法，强调妨害人的恶意，只要行为人实施类似上述行为，视觉或嗅觉享受受到影响的相邻人便可行使妨害排除请求权。

　　5.对权利人愉悦享受权利的妨害

　　行为人的行为或物导致权利人精神痛苦，无法心情愉悦地享受其权利。例如，为了避邪在自己房屋的外墙上挂镜子（俗称照妖镜），按照习俗的理解，照妖镜照射到那里，会将晦气带到哪里。因此，被照射的对方相邻人会因为镜子的照射精神郁闷、心情不畅，民间多有为此而发生争执者，但一直缺乏解决纠纷的合法依据。以妨害论，赋予被照射方妨害排除请求权，一方面可以成为此类纠纷解决的法律依据，另一方面可以遏制传统的不良习俗。

　　6.对权利人自主享受权利的妨害

　　私人空间有不被他人干扰的权利。随着科学技术的不断发展，干扰他人私人空间的方法越趋多样化。例如，向所有人的手机、电子邮箱、信箱里发送广告、宣传品，甚至是反党、反社会主义的宣传品；在所有人的门上张贴广告；电话宣传电信、保险、证券等业务；电话推销产品；电话征求广告业务等等。在我们的现实生活中屡屡发生此类事情，扰乱了人们的生活秩序，使权利人不能自主地享受其权利，因此应认定此类行为构成对他人私人空间的妨害。

　　三、妨害的救济

　　于妨害情形发生时，美国法上有几种不同的救济手段：1）颁发禁令。法院受理原告的请求，对颁发禁令后被告可能受到的损失和原告所得的利益进行权衡，认为被告排除妨害的成本低于原告避免损害的成本的，颁发永久性禁令。但是，禁令并不当然发生被告除去妨害的拘束力，而是赋予原告强制被告除去妨害的法定权利。既然是权利，是否行使取决于原告的意志。原告认可或接受被告的出价，则该法定权利转移给被告，否则，原告有权拒绝转移其法定权利，则被告必须除去妨害。[6]2）赔偿损失。法院经过对双方当事人的利益平衡，认为颁发禁令对于被告方代价太大，即判决责令被告向原告赔偿因妨害而造成的损失。[7]赔偿损失的救济方法，相当于在法院赋予原告强制被告排除妨害的法定权利同时，强迫原告以法院判定的价格（赔偿损失额）将其法定权利转移给被告，即该法定权利以何种价格转移给被告、是否转移给被告不取决于原告的意志，而取决于法院的判定。[8]3）颁发禁令，但原告向被告赔偿损失。当除去妨害对原告，乃至对社会确有必要，而原告又不愿意，或者不可能以放弃其获得的强制被告除去妨害的法定权利作为代价获得被告的补偿；强制被告排除妨害又确使被告遭受巨大损失时，法院将作出判决颁发禁令，赋予原告强制被告排除妨害的法定权利，同时责令原告向被告赔偿其因除去妨害而受到的损失，以将社会资源以及妨害带来的损害在当事人之间予以合理的再分配。[9]4）自力救济。

　　受害人以自己的力量抵抗、除去妨害人的妨害的，为自力救济。只要受害人实施的救济行为是合理的、适当的，就是一种有效的自力救济，由此给妨害人造成的损失，受害人不负任何责任，由妨害人自行承担。在上述诸种救济方法中，自力救济是成本更低，且更有效的救济方法。受害人采取自力救济的，不影响其向普通法院请求赔偿损失或向衡平法院请求排除妨害。在赔偿损失与除去妨害两个救济方法之间，受害人有权予以选择，即便是请求除去妨害对被告人的损失高于原告人的受益时，法律也绝不禁止原告请求除去妨害，鼓励原告请求赔偿损失。[10]但是，原告不可同时请求除去妨害和赔偿损失。

　　依据德国民法典第1004条的规定，妨害一经成立，被妨害人享有妨害排除和妨害停止请求权。而且，只要妨害仍然存在，该请求权不受诉讼时效的限制。被告既可以是行为妨害人，也可以是状态妨害人。于状态妨害人是唯一妨害人的案件中，妨害排除的费用由该状态妨害人承担，如青蛙落入池塘，蛙声产生噪音妨害邻人，池塘所有人应以自己的费用排除妨害；于行为妨害人与状态妨害人兼有的案件中，排除妨害的费用应由行为妨害人承担，状态妨害人以自己的费用排除妨害的，可依不当得利规则[11]、无因管理规则[12]，或者行为妨害人与状态妨害人之间的关系[13]向行为妨害人追偿其支付的费用。与美国法不同的是，德国法上的救济方法限于妨害排除和妨害停止，该法典第249条、第251条规定的金钱损害赔偿不适用于妨害的救济。[14]

　　我国物权法第35条赋予被妨害人妨害排除请求权，表明在我国妨害排除请求权是妨害的唯一救济方法。在此，笔者仅从三个方面对我国物权法上的救济方法提出个人浅见，以求教于同仁。

　　1.关于请求权的内容

　　妨害的情形诸多，有些妨害须以人为的力量予以排除，例如，在邻人窗前建厕所、在自己外墙上挂照妖镜等；而有些妨害只需行为人停止妨害行为即可，如昼夜不停播放摇滚乐、深夜装修房屋等。因此，严格地说，请求权应有妨害排除与妨害停止之分。德国民法典第1004条规定：“所有权人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害的，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”本条第一句规定了妨害排除请求权，第二句规定了妨害停止请求权。德国民法的严谨性值得我国借鉴。鉴于我国物权法第35条的现有规定，有两种解决问题的方法：一是对“妨害排除”作扩大解释，即排除妨害不限于人为的力量将妨害排除，还包括停止妨害行为；二是在原告提起停止妨害之诉案件中，类推适用物权法第35条的规定，保护原告的正当利益。

　　至于可否以被告赔偿损失替代排除妨害或停止妨害，笔者认为，赔偿损失是侵权法的救济方法，当妨害行为同时给被妨害人造成损失，并且妨害人主观有过错的，妨害人责任的性质转变为侵权责任，权利人可以请求损害赔偿；仅有妨害而尚未造成损失的，或虽造成损失，但妨害人无主观过错的，不能以侵权法上的救济方法予以救济。当然，排除妨害或停止妨害的成本过高，法院可以主持原被告之间进行调解，调解达成协议的，被告可以赔偿损失替代排除妨害或停止妨害。

　　2.请求权的主体

　　我国物权法规定妨害是对物权的妨害，因此，受到妨害的物权人均可为请求权的主体。笔者认为，除物权人之外，不动产承租人也应当为请求权主体。理由是：1）租赁权的核心内容是承租人对不动产的占有、使用权，租赁权的存在使所有权与使用权发生分离，因妨害而不能安静而舒适享用不动产的不是所有权人，而是承租人，无论是基于实体法上的理由，还是基于诉讼法上的理由，承租权人都较之出租人更有资格作为原告行使妨害排除请求权。2）美国法直接将租赁

　　权界定为物权意义上的财产权，尽管财产法已经意识到需要利用合同法上的规则调整租赁权法律关系，但租赁权在财产法中的地位没有动摇；大陆法系许多国家立法将租赁权列入债编，但均承认租赁权具有物权一样的对抗效力。我国物权法虽然没有将租赁权界定为物权，但不能排除租赁权的物权属性。当这样一个具有物权属性的权利的圆满状态受到妨害时，类推适用物权法第35条的规定，赋予权利人妨害排除请求权不存在理论上的障碍。当然，与排除妨害请求权同条规定的消除危险请求权，因为危险直接危及的是物权标的乃至于物权的存亡，而非物权的行使、享用或享受，故消除危险请求权应由物权人，而非承租权人行使。

　　3.请求权的对象

　　请求权的对象即请求权的相对人，美国法上请求权的相对人限于妨害行为的实施者；德国法上，妨害并非限于被告人的行为，被告人以外的他人的行为，或者某一状态的维持均可构成妨害。[15]鉴于此，便有行为妨害人（直接妨害人）和状态妨害人（间接妨害人）之分。行为妨害人即通过自己的行为造成妨害之人；状态妨害人非因自己的行为，而因为自己的物对他人造成妨害之人。状态妨害人既可以是土地所有权人，也可以是承租人或用益物权人。当某一案件中，妨害人有数人的，各妨害人负连带责任，每一妨害人均负有排除全部妨害之义务，请求权人享有选择权。[16]

　　我国物权法对于请求权的相对人没有明确的规定，笔者认为，请求权的相对人应同于德国法，不限于行为妨害人，还应当包括状态妨害人。不同于德国法的是，于状态妨害人和行为妨害人同时存在的案件中，原告人应当首先向行为妨害人请求排除妨害，因为行为妨害人的行为直接导致妨害，是案件最直接的利害关系人，而且由他作为被告，便于案件事实的举证与证明；但行为妨害人妨害排除不能或不便的，原告方有权向状态妨害人行使其妨害排除请求权。否则，状态妨害人享有先诉抗辩权。当然，在只有状态妨害人，而不存在行为妨害人的案件中，原告可直接以状态妨害人作为被告提起诉讼。




【作者简介】
马新彦，吉林大学法学院教授。


【注释】
[1]对此王利明教授持不同观点，他认为:“非法利用他人的财产致使所有人不能对其财产行使所有权，如在他人使用的土地上堆放垃圾等均为妨害。”具体参见王利明著《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社2003年版，第120页。
[2]具体有:1）民法典第1027条规定:“地役权被侵害的，地役权人享有第1004条中规定的权利”；2）民法典第1065条:用益权人的权利受到侵害的，用益权人的请求权，准用关于所有权产生的请求权的规定，尤其是1004条关于妨害排除请求权和妨害停止请求权的规定；3）民法典1227条规定:质权人的权利受到侵害的，质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。4）地上权条例第11条规定，地上权受到妨害，地上权人有权请求排除妨害；5）民法典第12条规定:“姓名人的姓名使用权为他人否定，或者权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。”6）民法典第862条规定:“占有人的占有因法律所禁止的私力而受妨害的，占有人可以向妨害人请求除去妨害。”7）德国商法典第37条规定，无权使用他人商号而给权利人造成损害，权利人可以请求该人停止使用该商号。除此之外，《专利法》第139条对发明的妨害，《著作权法》第97、98条对对著作权的妨害，《反不正当竞争法》第16条对企业名称的妨害均可以类推适用民法典1004条。
[3]王利明.物权法论（修订本）[M].北京:中国政法大学出版社，2003.122。
[4]王利明.物权法论（修订本）[M].北京:中国政法大学出版社，2003.121/123。
[5]梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社，1998.115。
[6]当然，除去妨害并不必然意味着要求被告停止全部活动，而通常是仅要求被告不再以造成妨害的方法去实施行为。例如，A开发电厂，用烟煤发电，产生大量的浓烟及灰尘，对B造成妨害，而用无烟煤发电则不会对B造成妨害。在这样的案件中，原告请求被告除去妨害，不应是请求被告停止开发电厂，而是请求被告不再用烟煤发电，被告可以不造成妨害的其他方法继续开发电厂。
[7]典型的判例是Boomer诉AtlanticCementCo.一案，被告大西洋水泥公司在奥尔巴尼附近经营一家大型水泥厂。相邻的土地所有人为取得禁令和损害赔偿而提起诉讼，宣称水泥厂所放出的污物、烟尘和振动给他们的土地所有权造成了损害。两审法院均认定妨害构成，但以禁令将导致被告巨大损失为由拒发禁令，而责令被告向原告赔偿损失。终审判决建议双方在1815万美元的永久性损害赔偿额基础上进行调解，约定永久性损害赔偿额。参见Boomerv.AtlanticCementCo.，26N.Y.2d219（1970）。
[8]DUKEM IN IERJ.Gilbert law summaries property[M].Thomson Business,2002.365.
[9]DUKEM IN IERJ.Gilbert law summaries property[M].Thomson Business,2002.366.
[10]Gibsonv1Duncan,17Ariz1329,152P1856（1915）;Reatatement,Second,Torts§§832833.
[11]参见《帝国最高法院民事判例集》，第97卷，第231页。
[12]《帝国最高法院民事判例集》，第167卷，第55-59页。
[13]《联邦最高法院民事判例集》，第106卷，第142页。
[14]在此，需要区分的是妨害排除请求权与侵权损害赔偿请求权。就请求权行使的效果使被侵害人恢复到侵害之前的状态而言，二者不无区别。但二者是两种不同的请求权。采石场开采石头，石头落入邻人土地，即使无过错，采石场所有人也负有将石头抬走的义务，若石头飞溅，将邻人的房屋或玻璃毁坏，只有在行为人有过错时，侵权损害赔偿请求权才会被考虑。大堤决口，仅能请求决口的修补，而不能请求损害赔偿，但是，大堤所有人确有过错的，可以请求损害赔偿。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第238页。
[15]例如，A以经营夜总会为目的租用B的房屋，夜总会造成巨大噪音，对相邻人构成妨害，虽然A的经营行为对原告造成妨害，但因为夜总会是在B的房屋中经营的，若原告以B为被告主张妨害排除，妨害排除主张成立。又如，A拥有的池塘里跑来一群青蛙，蛙鸣声巨大，令相邻人不堪忍受，妨害虽非A的行为所致，但构成妨害，A对妨害负有排除责任。
[16]在夜总会事例中，A为行为妨害人，B为状态妨害人；但不乏在一些案件中只有行为妨害人，或只有状态妨害人。若A以自己的房屋经营夜总会，则A为唯一的行为妨害人；而在青蛙事例中，池塘所有人A为唯一的状态妨害人；同理，A的运货船停在B的港口，非因A的原因下沉，导致航道堵塞，A为状态妨害人，负有排除妨害之义务；政府市政部门在公共的土地上植树，树根蔓延植树人应当有所预见，也应当避免，但未采取措施，致使蔓延的树根挤破相邻人的排水管道，政府为状态之妨害人。