【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第3期
【摘要】注意义务作为过失犯的基本要素，其判断基准存在三种主要学说。客观说认为注意义务的确定应当以一般人的注意能力为限，主观说认为应当依据个别化的注意能力确定注意义务，折中说则尝试进行主观说和客观说的调和。双重标准说把注意义务区分为两个阶段，分别用一般人标准和个别化标准进行判定，具有合理性。
【关键词】注意义务；判断基准；一般人；双重标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　注意义务作为过失犯的基本要素，学界对其判断基准存在争议，有客观说、主观说、折中说等学说。学说争议不仅在理论基础、体系建构上大相径庭，在解决实务问题上也会得出不同的结论。因此，有必要梳理和澄清注意义务的判断基准，以期深化对过失犯相关问题的认识。

　　一、注意义务的学说评析

　　（一）客观说

　　客观说从法规范评价的抽象性和平等性出发，注重刑法的社会防卫功能，把注意义务作为一种概括的、普遍的范畴，在此基础上认为注意义务的确定应当以一般人的注意能力或者说结果预见可能性作为标准。如日本学者牧野英一指出：“从保卫社会的需要和教育刑出发，保卫社会当然要求每个人为善良管理者的注意，而且，不具有该能力的人，为培养该种能力科以刑罚是必要的……为确保社会的安全，对每个人必须要求为一定的注意，由于不注意的基本责任，不能要求各自的注意能力，而应求之于一般的注意义务。”[1]这种观点把个体视为抽象平等的范畴，在理念上能够贯彻法律平等适用的信念和原则。但是，在事实层面上，这种抽象的平等并不能抹杀现实的个体能力的不平等。因此，有学者针对客观说提出了批评意见，认为客观说“忽视行为人本身之内心层面，而对行为人过于严苛，形成过失责任扩大之不当；亦即，于根据一般人（平均人）之注意能力虽能加以回避，然依据行为人之注意能力却无法回避（如智障者等）时，亦得追究其过失责任，此不仅过度苛刻，亦扩大过失犯之处罚范围。”[2]

　　客观说所面临的批评是基于对社会防卫导向下个人权利受到国家权力过度干预的警惕，因为确定整齐划一的注意义务的一般人标准尽管在形式上具有明确、平等的特点，但是对于能力明显低于一般人者按照一般人标准其具认定有注意义务，确实存在惩罚根据的正当性焦虑。如哈特指出，在讨论过失标准时应当区分开行为人应该遵循的标准和他遵守标准的能力，因为，“我们惩罚的那些人，在行为时应该具有通常的能力、身体和心智条件来做法律所要求的并且避开法律所禁止的、以及实践这些能力的公平机会。如果没有这些能力和机会，就像在事故、错误、麻痹、反射行为、胁迫、精神错乱等情形中那样，人们在道德上就会认为惩罚是错误的，因为‘他控制不住’或‘他不能另外行为’或‘他没有真正选择’。”[3]因此，客观说尽管捍卫了法规范的普遍性和形式平等，但也也被批评在事实上忽略了法规范的根本目的和实质平等，在特殊情形下存在过失犯成立范围扩大的危险，不符合法治国理念下人权尊重的要求。

　　（二）主观说

　　主观说认为，注意义务的判断取决于行为人的个人能力或者说个人注意能力。如雅可布斯认为，所谓认识义务，即是认识结果可能发生的义务。认识的并非为注意义务，而是认识自己有避免结果发生的义务，这个义务是透过行为人的认识能力而构成的。[4]因此，主观说强调个人认识能力在过失成立中的基础性地位，尝试否定客观注意义务的存在。如有学者指出，对于一个拥有比参与正常交通的普通人更大活动能力的人，可向其提出更多要求。在其未按照自己事实上的能力进行活动造成危害结果时，则应当肯定其过失成立而受到刑事惩罚，尽管拥有普通能力的人同样的举止行为则不成立过失。同样，不具有正常能力的个体造成与正常能力个体相同的构成要件后果时，前者不成立过失行为，而后者会成立过失。[5]主观说通常以道义责任论为基础，因为要对于行为人进行道义的非难，则需要限定在行为人的注意能力范围之内，否则，无法得出行为人受到惩罚的道义基础。

　　正是基于这样的认识逻辑，主观说在德国也被表述为个别化理论。持主观论者一般认为过失并非没有遵守客观注意义务，而是涉入不被容许的风险。过失的核心在于“行为不注意，所谓行为不注意，并不是有一个客观的注意义务，因为行为人不是一定要行为，也可以什么也不做。”[6]因此，在注意义务虚无化后，过失的本质则成为“主观预见可能性”，而抛弃构成要件符合性和违法性对过失成立的过滤，单独依赖主观预见可能性作为过失的标准也存在问题。如我国台湾地区学者陈子平认为，这种路径一方面可能削弱刑法或构成要件的保障功能，另一方面将故意犯与过失犯的违法性等同看待有悖于一般人的法感情。[2]

　　（三）折中说

　　折中说是对主观说与客观说的调和和折中，一方面考虑到责任的本质是一种道义的非难，另一方面也考虑到尽管某些个体不具有一般人的注意能力，但其仍然对社会具有危害性和危险性。因此，折中说尝试以主观说或者客观说为基础，兼采其他学说，意在解决单采主观说或客观说所面临的批评。具体而言，折中说主要有以下几种路径：

　　1．双重标准说。双重标准说是德国刑法的主流观点，认为过失犯罪的行为构成是违反具体化的客观标准而得以满足的，至于行为人是否能够正确评价这些客观标准的要求，则仅仅属于一个过失性罪责的问题。[5]具体而言，双重标准把注意义务区分为客观注意义务与主观注意义务，客观注意义务属于构成要件符合性阶段的内容，判断客观注意义务应以一般人的注意能力为标准。而主观注意义务属于责任阶段的内容，应按照具体的、个别的标准进行判断。从双重标准说的立场来看，明显低于一般人能力的个体，在其导致构成要件结果出现时，而这个构成要件结果是因其较低的能力所无法避免的，则也应当说违反了客观注意义务而符合了过失犯罪的行为构成。只不过可以在责任判定阶段考察其是否认识到自己没有能力而确定其有无违反主观注意义务，进而认定其是否有责。同样，对于明显高于一般人能力的个体，其客观注意义务则仍然按照一般人标准来判定。即存在一般人无法避免的情形时，高于一般人能力的特定个体即使因其特殊能力能够避免而未避免也不视为违反客观注意义务。

　　但是，对于双重标准说，也有学者提出批评意见。如日本学者古川伸彦认为，用抽象的一般通常人的注意义务来要求行为人个别的情况是不可能的。这种理论将违反注意义务的标准分为求之于一般通常人的阶段和求之于行为人本人的阶段，并用前者来限定后者，是不成立的。换言之，将注意义务分为作为构成要件要素和违法要素的客观的注意义务违反，以及作为责任要素的主观的注意义务违反两部分，这样来把握注意义务的思考方法本身就是似是而非的。因为说是“客观的”，却不得不考虑行为人本人的手段性能力，说是“主观的”，却必须以一般通常人的伦理性能力为前提。[7]易言之，批评者认为注意义务区分为两个阶段，分别进行客观的评价和主观的评价，在事实和司法实务上是无法进行的，因为两者实际上是相互融合，无法机械割裂的。

　　2．其他折中说。与双重标准说不同，德国学者罗克辛认为：“事实上正确的解决方案，处在这两种极端的意见（双重标准说与主观说）之间：在平均水平以下的能力并不能排除过失犯罪的行为构成和违法性，同时，超过平均水平的能力当然就必须加以使用。因此，应当根据‘以下’来进行一般化，根据‘以上’来进行个别化。”[5]这种折中说用一般人能力作为判断一般人及低于一般人能力者的注意义务标准，坚持客观说的立场，却对于那些超出一般人能力的个体采取主观说，根据其个体能力作为注意义务的判断标准。具体而言，首先，罗克辛认为，平均水平以下的能力不能排除不法，只能排除罪责，这是犯罪构造所决定的。因为，行为人不能另外行为总是一个罪责的问题，对客观行为构成的归责是与创设危险和保护目的的标准相联系的，这个标准并不取决于行为人的个性。如果行为构成的实现要取决于个别化标准，在某种意义上已部分取消了不法和罪责的区别。其次，在超出一般人能力的特别能力的问题上，出于法益保护和法律制度目的的考虑，应当依据“可以避免的法益损害就应当加以避免”的原则和“这种特殊知识能够无可争辩地为一种过失提供根据”的事实，以行为人的特别能力作为注意义务的判断标准。[5]因为，具备特殊能力者在可以认识到自己的能力能够实现特定法益的保护，尽管一般人无法具备相同的认识能力和保护法益的能力，也应当基于其特殊能力承担超出一般人能力的注意义务。这是更为周全保护法益的需要，也具有可归责的道义内涵。但是，这种折中说也存在问题：

　　其一，“能力越大、责任越大”的命题是否可以作为刑法中过失犯成立的基础？因为，特殊的能力是个体超越普通人的一种特质，这种特质是一种事实状态，刑法要求特殊能力者高于一般人的注意义务可能违背法律的普遍性和个体在法律面前的平等性。对于刑法这种最后的强制手段而言，强调能力越大、义务越大实际上是一种对于道德的强制推行，不符合法治理念下的个人主义精神。从某种意义上而言，个体需要接受这种特殊能力者的漠视或者说冷漠，这种冷漠的背后是个人自治和道德自主的需要。因为，特殊能力者在这个社会中毕竟属于少数人群，其对于法益的漠视而造成的危害后果是一个理性社会应当容忍的，正如我们应当接受事实上存在的贫困和不公一样。自由放任的竞争会导致分化、贫困，个人自治和道德自主也可能会导致特殊能力者的冷漠。

　　现代法治是建立在一般人的能力和认识水平之上的，超越社会平均能力介入特殊能力者的世界，强制其依据自己的特殊能力提供更大的谨慎和更高的付出，是一种威权主义的倾向，是一种对于个人自治的伤害，是一种多数人的暴政。如英国哲学家密尔所言：“惟一应得‘自由’这一名称的自由，乃是按照我们自己的方式追求我们的好处的自由，只要我们没有试图剥夺他人的好处或妨碍他人获得好处的努力。每个人都是其自身健康的最适当的监护人，无论是身体的健康、心理的健康或精神的健康。如果人类容忍彼此按照他们自己认为好的样子去生活，而不是强迫每个人都按照其他人所认为的好的方式去生活，那么，人类就是更大的赢家。”[8]因此，超出一般能力的特殊能力者不应当具有超出形成社会成立基础的一般能力者的注意义务，特殊能力者更为谨慎、更多付出只是一种道德上的积极行为。

　　其二，在低于一般人能力的情况下以一般人能力作为注意义务的判定标注，而高于一般人能力时却使用个别标准在逻辑上并不具有融洽性和一致性。如德国学者萨姆松所指出的：“为什么只有行为人超过平均水平的能力，而不是低于平均水平的能力，应当确定这种谨慎？”[5]注意义务的标准依据个人能力的不同进行三分：低于一般人能力者、一般人能力者、高于一般人能力者。这三种群体在理论的建构上具有相同的逻辑地位，在注意义务判断标准的确立问题上，把低于一般人能力者与一般人能力者等同对待，把高于一般人能力者特殊对待，按照其特殊能力确定注意义务，是运用了实质标准或者说规范标准。而从法律面前人人平等的基本立场和信条出发，在构成要件符合性和违法性评价的阶段，这种抽象、客观的平等是必须的。亦即是说，基于法规范平等适用个体的信念，则产生低于一般人能力者、一般人能力者、高于一般人能力者三种人群因其是抽象平等的人而具有了相同的违法性内涵，并不能得出违法性不同的结论，这三种群体的不同只能体现于责任阶段。

　　二、双重标准说的证成与具体化路径

　　（一）双重标准说的进一步证成

　　比较上述各种学说，双重标准说尽管也受到批评机械地割裂主观注意义务和客观注意义务，但这种批评并不具有充分的说服力。因为，注意义务依据过失在犯罪阶层中的不同角色可以区分为构成要件过失与责任过失的，构成要件过失是一种类型化、普遍性的范畴，其违法性评价也正是针对这种类型化、一般化、普遍性进行的，因此是一种客观的注意义务的违反。而在责任阶段的过失，则是一种特殊的、个别的范畴，与行为人个体的情况和能力相关。双重标准说作为注意义务的判定标准可以从以下两个方面进一步证成：

　　1．双重标准说符合逻辑上的融洽性和一致性。双重标准说依据犯罪成立的不同阶层区分注意义务为客观注意义务和主观注意义务，在判定客观注意义务的有无时，对于低于一般能力者、一般能力者、高于一般能力者适用相同的判定标准——一般人标准，体现了理论的周延性和普遍性，因为，在理论建构上，对于同一问题适用同一标准不仅是逻辑一致性的要求，更是法律规范普遍性的要求。正如上文所述，一般人标准是形成法治的基础和前提，就刑法规范而言，其出发点和指向均以一般人为足。而构成要件符合阶段和违法阶段的评价，自然应当采用一般人标准实现社会立场对于行为是否合法的评价。

　　2．双重标准说有助于司法实践问题的解决。双重标准说通过客观注意义务和主观注意义务的累进检验，一方面确定低于一般人能力者与一般人能力者具有同等的客观注意义务，但又通过主观注意义务进一步筛选和考察低于一般人能力者是否对自己低于一般人能力的事实具有认识，如果具有认识，则仍然肯定其主观注意义务的存在而判定过失的成立，如果不具有认识，则判定行为人尽管违反客观注意义务但没有违反主观注意义务进而否定过失的成立。另一方面，对于高于一般人能力者，在客观注意义务阶段适用一般人标准，在需要特殊能力方能认识和避免的场合否定特殊能力者对客观注意义务的违反，无需进入主观注意义务的阶段进行评价。从司法实务来看，这种判定方式具有清晰性和统一性，不至于产生适用上的混淆。

　　（二）“一般人”标准的具体化路径

　　在确立了双重标准说作为注意义务的判定标准后，成为问题的是客观注意义务阶段的“一般人”标准的界定和把握。一般认为，一般人就是普通人或社会平均人，但是这种描述仍然过于模糊，在实践中并不具有很强的操作性。正基于这种对一般人概念模糊性的认识，才产生了具体化的多种路径。从某种意义上而言，具体化的尝试是对刑法正当性和明确性在注意义务认定问题上的贯彻。

　　德国学者耶塞克认为，作为注意义务标准的“一般人”是指“行为人所属的社会生活领域里认真的和谨慎的人”。[9]易言之，就是在行为人所处的环境中一个认真和谨慎的人应该有的举止就是一般人标准。因为，抛弃具体环境的一般人事实上是不存在的，考虑行为人是否具有一般人应该具有的注意义务，就需要假定在相同环境中一个认真、谨慎的人如何举止和行为，这种假定可以来源于生活经验的提炼和总结，也可以来源于立法者或司法者“将心比心”进行“设身处地”的换位类比。从这个意义上而言，所处环境和行为人之间的关联关系则成为一般人标准应用的重要参考因素。

　　这种类比的过程可以结合日本法院的一个判例（福冈高宫崎支判昭和33年9月9日裁特5卷9号393页）进行阐释，在该案中，行为人与助手乙、临时工甲驾驶三轮货车运输木材，其助手乙在车后乘坐。而临时工甲没有向被告人及其助手询问乘车事宜，也没有表示要乘车，也没有打招呼要乘车，而是在车刚要开动时，强行跳上车的后部。对此助手乙没有告知被告人，由于装载木材遮挡视线，被告人从驾驶室也看不见甲。总之，被告人对于甲的乘车并不知情。后三轮车误翻入山崖，乘坐在后面的甲死亡。[7]在这个案件中，如何判断被告人对于甲的登车行为是否具有注意义务，则应当以一个处于该具体环境中的普通驾驶员作为参照物。具体环境即为在甲未明示或默示要乘车的情形下，被告人驾驶满载木材的三轮车，且装载木材遮挡了被告人的视线。在这样的环境以下，一个普通的驾驶员是无法注意到有个人在汽车起步时突然登上车辆，自然也没有注意义务的存在。

　　正如案例所揭示的那样，一般人标准不仅要取决于同样的环境，还要考虑特定的职业或生活方式。这种依据特定的职业或生活方式进行的具体化路径可以表述为“不同的标准人物”。因为，个体不仅是在社会理念上抽象平等的存在，也与某种职业或生活方式具有密切的关联性而形成不同的交往领域。这种交往领域就为标准人物的确定提供了借鉴和参考。如罗克辛指出：“人们要问，在这种具体的情况中，一个属于行为人交往范围内的认真和审慎的自然人，本来会怎么样行为的？当一名扫烟囱的工人或者一名暖气安装工人在自己专业工作中造成一种法益的损害时，就应当采用一个认真和审慎的打扫烟囱工人或者暖气安装工人的行为作为标准。如果这个活动是在标准人物所确立的范围内，那么，就不存在对危险的创设，或者，至少不存在对可以允许风险的超越；因此，一个过失就被排除了。相反，如果行为人创设的风险大于这个假定的参照人所能做的，那么，这个过失的行为构成就得到了满足。”[5]标准人物的确定并不是注意义务个别化的结论，而是一般人这种客观标准的具体化。因为，不同职业领域、交往领域事实上形成了不同的注意义务标准，这种标准与这个交往领域中形成或建立的规则和习惯密切相关。这种存在于特定领域的安全或其他规则作为一种客观标准，对于确定个体的注意义务具有重要意义。正如日本学者大塚仁所言：“不过，虽说以一般人的注意能力为标准，但是，在不少的情形中，应该适应具体注意义务的内容，不是考虑仅仅无限定的抽象的一般人的能力，而是要考虑处在与行为人一样具体的法立场上一般人的能力。例如，关于汽车驾驶事故，要以具有与行为人一样的驾驶资格、经验的一般人为问题。关于医生的医疗过失，必须以具有与身为医生的行为人同样的资格、经验的一般医生的注意能力为标准。”[10]易言之，尽管标准人物并非普遍适用的，但适用于与标准人物处于同种安全规则、同种职业领域的个体，是把一般人标准类型化、具体化为不同领域独立适用的标准，在某个特定领域，标准人物就是一般人标准。

　　但是，成为问题的是标准人物如何确定？即使在同一生活、职业领域，其生活方式、职业习惯也未必完全相同，成文的或不成文的安全规则也不尽一致。上述大塚仁所提出的同样资格、经验作为标准人物的确定并不具有合理性。因为，经验是一种无法具体衡量，且无法从形式上界别的范畴。职业资格还可以通过标准化的遴选机制，通过法定程序进行确认或甄别，而经验则只是一种主观色彩极为浓厚的感觉或评价。用经验这种范畴进行标准人物的界定非但无法实现具体化一般人标准的功能，还可能使一般人标准变得更加含混和难以把握。标准人物的确定是一种限定于不同交往领域内适用的一般人标准，应当在明晰交往领域基础规则和共同规则的基础上确立，以该领域中普遍适用的规则和行为方式作为标准，当欠缺普遍适用的规则和行为方式时，则不应当在该领域中建立标准人物。

　　总之，注意义务的判定基准涉及到法规范的普遍适用与法益保护的周全之间的矛盾，要整合和协调这种矛盾，需要在个人主义立场和国家主义立场中作出抉择。现代法治国理念要求必须重视个人权利、自由的尊重，避免运用刑法施加道德责任与特殊人群，实现刑法独立于道德的正确立场。因此，建立双重标准的注意义务判断标准，并具体化、类型化一般人能力的内涵是具有积极意义的。




【作者简介】
高魏，云南大学副教授，法学博士，西南政法大学博士后研究人员，主要研究方向为刑法学。


【注释】
[1]林亚刚．犯罪过失研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2000：88—89。
[2]陈子平．刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2009。
[3][英]维克托·塔德洛斯．刑事责任论[M]．谭淦，译．北京：中国人民大学出版社，2009：58。
[4]许玉秀．当代刑法思潮[M]．北京：中国民主法制出版社，2005：348。
[5][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论[M]．王世洲，译．北京：法律出版社，2005。
[6]许玉秀．主观与客观之间[M]．北京；法律出版社，2008：198。
[7]韩小梅．日本犯罪过失研究[D]．长春：吉林大学博士论文，2009：35—36。
[8][英]韦恩·莫里森．法理学——从古希腊到后现代[M]．李桂林，等，译．武汉：武汉大学出版社，2003：214。
[9][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：693。
[10][日]大塚仁．刑法概说[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：206。