江西法院网7月28日法学纵横——案析管见栏目刊登了罗柳军同志撰著的《在超市内“调包”购物应构成诈骗》一文（以下简称“罗文”），案情为：2005年3月29日，王某在一大型超市购物时，看中了一款时尚新颖的拍照手机，他顿起贪念，趁人不备玩了一出“调包计”：悄悄把拍照手机放进一件玩具的包装盒内，按原样封好。付款时，超市的收银小姐没有发现玩具盒内暗藏的玄机，依照玩具盒包装上条形码显示的标价收钱后，将这盒“玩具”交给了王某。于是王某只花了68元钱就获得了价值为5000多元的拍照手机。事后王某被抓归案。“罗文”认为：超市收银小姐被王某精心布置的“调包计”所蒙蔽，误以为包装盒中装的是玩具，而将手机交付给了王某。正是财产持有人受欺诈后，“自觉自愿”通过处分行为将财物交付给行为人的情形。因此本案应当定性为诈骗，而不是诈术盗窃。对此意见，8月1日彭箭同志已撰文谈了与之不同的看法。笔者也认为，本案王某的行为构成盗窃罪。理由如下：
　　1、从二者概念上去认识。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。其手段是多种多样的，如：撬门扭锁、冒充找人、入室盗窃，或者在公共场所掏兜割包、顺手牵羊等等。还有的虽然以某种欺骗手段作掩护，但只要是秘密窃取财物的，就属于盗窃，而不是诈骗。可见，秘密窃取是盗窃罪的重要特征，是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他侵犯财产罪的主要标志。而诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“虚构事实”，是指捏造并不存在的事情，以骗取被害人的信任。所谓“隐瞒真相”，是指对被害人掩盖客观存在的某种事实，以哄骗被害人，使其似乎“自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪人欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。其诈骗财物的形式、手段更是多种多样的，较常见的有，编造谎言，假冒身份，骗取钱财；伪造、涂改单据，冒领财物；伪造公文、证件，骗得款物；以帮助看管、提拿东西为名，骗走财物；以恋爱、结婚、介绍工作等名义相诱惑，骗取钱物。故用欺骗方法占有财物，是诈骗罪区别于抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪的主要特征。

　　2、从本案王某的行为作分析判断。本案中，王某在超市购物时看中了一款时尚新颖的拍照手机，即趁人不备秘密采取把“拍照手机”放进一玩具的包装盒内，并按原样封好，使收银小姐收款时没有发现玩具盒内暗藏的玄机，只按玩具包装盒上所显示的标价68元收款后，便将这盒内装价值5000多元的“拍照手机”当成“玩具”交给了王某。表面上看，王某这种“调包计”的顺利实现是采用了对收银小姐的欺骗手段而得逞的。其实，这种“欺骗手段”不是前述诈骗罪中真正意义上采用“虚构事实”或“隐瞒真相”的欺骗。收银小姐之所以把“拍照手机”误当“玩具”的价值收款，主要是收银小姐误认为“玩具盒”装的就是玩具本身，而并非“拍照手机”，是王某对“玩具盒”内的“玩具”采取秘密“调包”手段，致使收银小姐产生对“玩具盒”内装对象的认识错误。这与贩毒罪犯把毒品深藏在其他货物的包装中使他人无法查到欺骗海关人员，使其产生对此“货物”错误放行的认识一样。这种误把“拍照手机”当“玩具”收款后即将内装“拍照手机”的“玩具”交给王某，也不是诈骗罪中真正意义上的“似乎自愿地交出财物”的行为，如果收银小姐知道“玩具盒” 内装“拍照手机”的实情，是绝对不会按“玩具”收款，更不会把“拍照手机”当“玩具”双手送给王某。况且，诈骗罪中，被害人对被骗“自愿送出去的财物”一般都知道“被骗财物”送出时本身的实际价值。再说，王某主观上有非法占有“拍照手机”的故意，客观上也确已实施了把“拍照手机”秘密藏在“玩具盒”中且“按原样封好”以掩人眼目的盗窃行为，这与偷盗者购米时趁人不备把超市的小型贵重物品藏在所购米中，收银员误把此“贵物”当作米而收款没什么两样，这更说明王某盗窃“拍照手机”行为的高度秘密性、隐蔽性和高明性。

综上，笔者认为王某应以盗窃罪定罪处罚。

作者：江西省吉水县人民法院 廖永南