[案情]
原告：青岛高科技工业园凤凰广告有限公司。

被告：青岛海信计算机有限公司。

被告：青岛爱信广告有限公司。

曾任青岛东拓实业有限公司广告分公司(以下简称东拓广告公司)负责人、后到爱信公司任职的李宏信多次委托凤凰公司法定代表人周宜成拍摄与海信电脑产品、服务等内容的照片。被选用的13张照片(凤凰公司在本案中据以主张权利)用于海信计算机有限公司广告宣传，广告载体包括企业画册、宣传单页、产品外包装、报纸、车体广告等。1998年12月24日、1999年12月27日、2000年4月7日海信计算机有限公司先后与李宏信负责的东拓广告公司签订3份印刷合同，由后者印刷海信计算机样本及宣传单页，合同中均约定承揽方提供的图片应保证拥有版权或合法使用权并许可海信计算机有限公司无偿使用。

2001年2月1日-海信计算机有限公司与爱信公司签订《企业画册定作合同》，约定承揽方自行完成画册及单页样本，包括图片的设计和拍摄，承揽方委托第三方完成部分工作的，应保证工作成果的合法使用权并不得侵害他方的知识产权，否则承揽方承担知识产权纠纷的全部责任。随后，海信计算机有限公司由爱信公司定作企业画册和宣传单页。爱信公司制作时使用的周宜成所拍照片中包括东拓公司制作宣传品后交给海信计算机公司的部分照片，也包括爱信公司委托凤凰公司周宜成拍摄的照片。周宜成末与东拓广告公司、爱信公司或海信计算机有限公司签订书面合同以约定照片著作权的归属，周宜成同时说明其拍摄的海信计算机的照片的著作权由凤凰公司享有。后凤凰公司发现海信计算机有限公司在其广告印刷品上大量使用凤凰公司的摄影作品，并在社会上广为发布。

[审判]

1．一审法院审判推理

一审法院认为，著作权法所称作品的特性之一是独创性，不具有该特性的成果就不属于受著作权法保护自勺作品范畴。周宜成拍摄的照片中的素材(物品、人员、场景等)虽然不是本人提供，但在拍摄过程中，拍摄角度、光圈、曝光速率等的技术性因素的选择体现了拍摄者的特有经验，这一经验的发挥运用产生了拍摄者独创性自勺智力劳动成果。因此，周宜成拍摄的照片是著作权的客体，构成摄影作品。且周宜成拍摄的照片是受广告公司委托创作的作品，具有相对独立的创作意志，所以周宜成而非委托单位是摄影作品的作者。周宜成在本案中明示其作品的著作权归属原告，原告接受并据以提起诉讼，这一作者与所属单位之间关于著作权的约定不违反法律的禁止性规定，具有法律效力。故原告是本案涉及的摄影作品的著作权人。

海信计算机公司委托东拓广告公司和爱信公司设计制作宣传品，海信计算机公司与广告公司之间形成承揽合同关系，合同中均约定承揽人保证工作成果的合法使用权、不发生知识产权纠纷及海信计算机公司得以无偿使用图片等事宜，显然，海信计算机公司作为定作人对宣传品(包括照片)的接受和使用已尽到谨慎注意义务，不存在侵犯著作权的故意或过失；作为独立于作者与委托单位之间的委托拍摄合同之外的第三人，海信计算机公司是委托作品的善意使用者。而且，周宜成拍摄海信电脑系列照片时应当知道最终用途是作海信计算机公司的宣传之用，其将照片交给广告公司的行为的实质是允许广告公司以适当的方式合理使用照片，广告公司或海信计算机公司的使用行为并不侵犯作品的发表权、复制权等权利。所以，根据过错原则和保护善意第三人的原则，海信计算机公司使用周宜成拍摄的摄影作品及载有摄影作品的宣传品合法，不构成对原告著作权的侵犯。

海信计算机公司接受东拓广告公司交付的照片后，转交给爱信公司用于宣传品的设计制作，爱信公司使用这些摄影作品是基于海信计算机公司拥有合法使用权，爱信公司的行为无过错，对这部分照片的使用不构成侵权。爱信公司委托周宜成创作的部分摄影作品，虽然作者的交付行为意味着授权合理使用，但爱信公司应当及时给付相应报酬，否则即构成对原告著作权的侵犯，应当赔礼道歉并赔偿损失。

对于爱信公司在为海信计算机有限公司制作企业画岫和宣传单页中委托凤凰公司周宜成拍摄的照片，爱信公司以其为照片的拍摄提供了创作思路、表现内容、布景、人员、拍摄角度为由认为其对照片享有著作权，因爱信公司聘请凤凰公司周宜成拍摄照片，周宜成在照片拍摄中具有独立的创作意志，即如何使照片所表现的内容更有效地达到宣传效果，并独立运用了其拍摄技能和经验，包含了创造性的智力劳动，爱信公司为拍摄提供了拍摄素材，包括拍摄的布景、人员、物品等，是辅助性劳动，本案讼争作品不构成合作作品，而是周宜成创作的委托作品，因双方无特别约定，爱信公司对讼争作品不享有著作权。

无充分有效的直接证据证明爱信公司与凤凰公司或其法定代表人周宜成对付酬标准达成过合意，鉴于本案中当事人均未证明凤凰公司的实际损失和爱信公司的侵权所得，根据侵权的过错、范围等情节，酌定爱信公司应赔偿凤凰公司人民币50000元。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第17条、第46条第七款、第48条第二款的规定，判决如下：一、被告青岛爱信广告有限公司于判决生效后10日内向原告青岛高科技工业园凤凰广告有限公司书面赔礼道歉，如该被告逾期不履行本项义务，则本院将在《青岛日报》上择要刊登本判决，相关费用由该被告承担。二、被告青岛爱信广告有限公司于判决生效后10日内赔偿原告人民币 5000元。三、驳回原告其他诉讼请求

案件受理费人民币4510元、送达费用人民币180元，合计人民币4690元，由被告青岛爱信广告有限公司负担1563元，其余 3127元由原告自行负担；因原告已预交，该被告于判决生效后10日内将其应负担款项给付原告。

2．二审法院审理情况

本案一审判决后，被告爱信公司不服提出了上诉。山东省青岛市中级人民法院审理后，作出二审判决，维持一审法院上述判决中第一、三项内容，变更第二项判决内容为被告爱信公司的赔偿数额应在应付报酬基础上酌定，对应付报酬应参照《美术出版物稿酬试行办法》与《国家版权局关于适当提高美术出版物稿酬的通知》的规定，并结合本案侵权情节综合考虑，认为一审法院酌定赔偿 50000元过高，从而将赔偿数额改判为10000元。

[评析]

著作权作为一种民事权利并不是每个人都可以享有的，只有创作文学、艺术和科学作品的作者，以及依照法律规定可以享有的公民、法人或者非法人单位才能享有著作权，所以说，著作权的客体就是作品，没有作品，著作权就无从产生。摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。从我院近年来的审理的著作权纠纷案件情况看，因合作创作作品导致作者之间发生纠纷，以及因使用合作作品而产生的纠纷案件占有一定的比例。合作作品的著作权归属以及使用合作作品，之所以容易发生纠纷并形成诉讼案件，多是由于创作主体的非单一性而致。作品作为知识和智慧的载体具有社会的使用性，非作者与合作作者相比更广泛地使用作品的原因就在于此。特别是作品的商业性质的使用，往往令使用人不顾著作权人的利益，以追求盈利为目的，通过各种形式，在没有经作者同意或未付稿酬的情况卜使用作品，有的即使与作者达成某种使用作品协议，但在使用中却违反合同约定，擅自扩大使用范围或改变使用方法，侵犯了著作权人的人身或财产权利。在本案的摄影作品著作权纠纷案件中，对于委托作品的著作权归属、合作作品的认定与侵权赔偿额的确认这几方面的问题，是处理好本案的关键问题。

1．关于委托作品的著作权归属

著作权法第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”根据上述规定，双方当事人得自由约定作品著作权的归属，即著作权共有或归一方所有，至于双方的自由约定是否受到限制，著作权法未作明确规定，但笔者认为，双方约定的内容一般仅限于经济权利，但创作作品的人至少应该保留有署名权。如作品的发表权、修改权可以约定归委托人享有，但是其中的署名权还是不宜约定由委托人享有，否则，与著作权法保护作者利益的基本精神相悖。另外，双方当事人在约定著作权归属时，不能违背民事法律的一般原则，不得存在欺诈、胁迫、对协议内容有重大误解等瑕疵。

在委托作品的著作权归受托人所有的情况下，应该对其权利作适当限制，以保证委托人能为其特定的目的而有效地使用作品，这种限制不仅包括作为著作权人的受托人必须提供他受托创作的作品给委托人使用。而且不能违背诚实信用原则将该作品提供给委托人的竞争者作同样的使用。在司法实践中，有的受托人与委托单位之间可能存在劳动法律关系，在这种情况下，委托作品容易被误认为职务作品，区别二者之间差异的关键在于这种创作是否属于受托人的职责范围，是否与工作单位的法定业务活动直接相关。本案诉争的作品，因双方未作特别约定，应认定著作权归原告所有。

2．关于合作作品的认定

我国著作权法第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”该条虽未对合作作品的概念作出明确界定，但可理解为合作作品是两人以上具有共同创作意愿和共同创作行为而完成的作品。就是说，合作人仅有合作创作的意愿而无共同创作的行为则不能构成合作作者。

首先，合作作品必须是两个以上的合作作者，这是作品的主题问题，两个以上作者，可以是自然人，也可以是法人或非法人单位。如我国的《计算机软件保护条例》第10条规定：“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，除另有协议约定外，其软件著作权由各合作开发者共同享有。”由此可见，单位可以成为合作作品的著作权人。但享有著作权是否意味着单位可以成为合作作品的作者之一呢?根据我国著作权法第11条第二款中关于作品中法人或非法人单位视为作者的规定，法人或非法人单位作为合作作品的作者是有法律依据的。因此，合作作品创作的主体既可是自然人与自然人，也可以是法人与法人，亦或法人与自然人等三种形式。

其次，参加合作作品创作的人必须有主观上的合作意愿，这种合作意愿必须是明确的、具体的，且相互之间意思表示一致。如果仅将自己的构思讲述出来，没有与他人共同创作，或仅仅指定或委托他人将构思表现出来，也不能成为合作创作作者，因为其没有共同创作的合意和行为。合作作品的作者共同约定的形式可以是书面的，也可以是口头的，而前者是取得法律效力的合同形式。从司法实践中看，合作作者之间大部分不习惯用合同方式决定权利义务，故在作品发表以后，很容易在署名和报酬分配上发生争议。因为口头约定随意性很大，一旦合作作者之间在有关问题上存在不同看法与分歧而起诉至法院，往往会因证据不足，不能达到预期目的。所以，在合作创作中，应尽量以书面形式约定作者的合作关系及相关权利义务。

第三，合作作品必须有共同创作的行为。具有创造性是一部作品取得著作权的本质特征，而作者必须通过一系列的智力活动，运用一定的形式，将思想感情注入作品中。因此，在各方合作作者对合意的说法不一致的情况下，就必须审查主张权利的各方主体是否对争议作品真正地参加了直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，即他们之间是否有过共同创作的行为。美国有判例认为，“每一位合作作者对合作作品的完成必须付出了创造性的贡献，而不仅仅是平淡琐碎的一般性劳动。”在司法实践中要判断共同创作的行为是否成立，主要是看共同创作行为所产生的文学、艺术和科学作品的共同的智力活动，即当事人是否为作品的完成付出了创造性的劳动。在本案中，由于被告爱信公司在摄影作品中，只是提供了一般性的辅助劳动，因而不构成合作作品。

在司法实践中，有很多当事人往往将以下二种行为误认为是共同创作。一是单纯提供劳务。一部作品的完成，需要许多的非创造性的劳动，然而又与创作活动有密切的关系，如抄写、记录、提供相关资料等，按照创作活动的实质分析，这种劳动没有独创性，是可以由其他人相互替代的，与创作者形成的是一种劳务性质的辅助关系，而单纯劳务性活动，是简单的重复性工作，与创造性的智力成果没有实质性的关系，因而不构成共同创作关系。二是一般性地提出修改意见。在实际中，有些未成名的作者将其作品交与有些名气的同行征求意见时，有人便以为其作了文字修改，或者提出修改意见且被采纳为由，主张合作创作的著作权。笔者认为，这种一般性的修改除涉及作品风格等重要方面的修改，或与作者有特别约定的外，一般不构成共同创作关系。

3．关于侵权赔偿额的确认

赔偿损失是侵权行为人以自己的财产补偿因其行为给著作权人所造成的经济损失。它以侵权行为给权利人造成实际损失作为承担该种方式民事责任的前提，对于著作权案件计算赔偿额，虽然我国著作权法第48条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第24条作出了具体规定，但实际操作起来仍有一定的难度。

关于权利人实际损失的计算，《解释》第24条规定了权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确认的，按照侵权复制品市场销售量确定。复制品的单位利润是指权利人授权的正版复制品的每件平均利润，不能按照侵权盗版的平均利润计算。权利人发行减少量难以确认的，可按照在案件中查获或者查明的侵权复制品市场销售量确定。

著作权法第48条第二款规定了权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的、由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。《解释》第25条第一款规定人民法院要根据当事人的请求适用法定赔偿，同时也可以依职权适用法定赔偿。该条第二款规定了人民法院在确定法定赔偿额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、浸权行为的性质、后果等情节综合考虑。这样就使法定赔偿的适用比较规范，有统一的适用标准。但在司法实践中，审判人员在具体适用该条时，还是有较大的随意性与不确定性。如本案中，一审法官确定的赔偿额为50000元，而二审法官则确定为10000元，相差甚大，有待于在今后的审判实践中逐步完善。

(作者单位：青岛市市南区人民法院)