【裁判要旨】
在审理涉及滥用市场支配地位的垄断纠纷案件时，要着重分析以下三个法律问题：界定被诉垄断行为所处的相关市场，认定被诉垄断行为人在该市场是否具有支配地位，以及其是否实施了法律规定的滥用市场支配地位的行为。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第553号（2010年6月7日）。
二审：浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第125号（2010年8月27日）。
【案情】
原告：湖州一亭白蚁防治服务有限公司（简称一亭公司）。
被告：湖州市白蚁防治研究所有限公司（简称白蚁防治研究所）。
杭州市中级人民法院经审理查明：
白蚁防治研究所原系案外人湖州市规划与建设局下属的一个事业单位，于2005年10月通过改制成为有限责任公司，经营范围为白蚁防治（壹级）及其新科技开发研究、新产品推广、技术咨询服务。一亭公司成立于2008年11月，经营范围为白蚁防治服务。此后，一亭公司向湖州市规划与建设局递交《关于白蚂蚁防治工程市场化运作的请示》及催复，要求将白蚂蚁防治工程项目进行市场化运作。该局复函称：根据相关规定，白蚁防治单位应具备一定资金、人员等条件，并需备案；白蚁防治费为行政事业性收费，由市建设局收取，白蚁防治研究所负责与建设单位签订及实施白蚁防治合同；一亭公司在达到成立条件并备案后，可以接受委托进行白蚁灭治业务工作，但不能开展新建房屋白蚁预防工作。一亭公司对上述回复表示异议，继续以书面形式对白蚁防治费的收取等问题提出意见，该局也作了相应函复。截至2010年1月4日，在湖州市规划与建设局备案的白蚁防治机构只有白蚁防治研究所，一亭公司直至一审开庭时仍未申请备案，且一亭公司仅有1名参加社会保险的工作人员。
白蚁防治研究所在开展白蚁防治业务时，与委托方单位签订由湖州市规划与建设局监制的《湖州市房屋建筑白蚁预防工程技术服务合同文本》，其中第三条第五款约定：“在签订本合同时，应根据物价、财政部门核定的收费标准……，将白蚁防治费缴纳到湖州市预算外资金专户。”实际履行过程中，该白蚁防治费执行行政事业性收费，由湖州市规划与建设局委托白蚁防治研究所收取，使用“浙江省政府非税收收入统一票据”，款项缴入湖州市预算外资金专户后，从中提取20%的后备基金交该局管理，然后按一定比例向白蚁防治研究所返还。
一亭公司认为：白蚁防治研究所通过在湖州市规划与建设局监制的合同中，约定将白蚁防治费缴纳至湖州市预算外资金专户等方式，借助该局实施滥用市场支配地位的行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定，遂诉至杭州市中级人民法院，请求判令白蚁防治研究所赔偿经济损失2230306.32元。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为：一、关于白蚁防治研究所是否具有“市场支配地位”的问题。《反垄断法》第十七条第二款规定:“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”相关市场包括相关服务市场和相关地域市场。本案中，双方当事人均在湖州市注册成立，均以提供白蚁防治服务为主要经营业务，同时我国相关法规中也规定了房屋建筑白蚁防治的区域划分以行政区划为界。参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条的规定，可以认定湖州市的房屋建筑白蚁防治市场是本案中的相关市场。本案中，截至2010年1月4日，白蚁防治研究所是唯一在湖州市规划与建设局备案的白蚁防治机构，同时该所也自称目前湖州市的白蚁防治工作主要由其完成。因此，按照《反垄断法》第十九条的规定，可以推定白蚁防治研究所在湖州市房屋建筑白蚁防治市场中具有支配地位。二、关于白蚁防治研究所是否存在“滥用市场支配地位”的行为。本案中，一亭公司依据《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”起诉白蚁防治研究所滥用市场支配地位，并认为具体表现其在合同中约定将白蚁防治费缴纳至湖州市预算外资金专户，由湖州市规划与建设局收取。对此，首先，《浙江省房屋建筑白蚁防治工程质量管理办法》、湖州市人民政府办公室的抄告单和湖州市物价局颁发的收费许可证均明确白蚁防治费按行政事业性收费，收费主体是湖州市规划与建设局，故白蚁防治研究所在合同中约定的缴费方式并非其擅自做出的行为，而是由相关行政规定所决定的。其次，上述内容只是对白蚁防治费的付费方式进行了约定，并没有限定交易相对人只能与白蚁防治研究所交易。第三，虽然白蚁防治研究所使用的合同文本是由湖州市规划与建设局监制的，但从整个合同内容来看，没有限定交易相对人选择交易对象的内容。同时，一亭公司也没有其他证据证明白蚁防治研究所通过湖州市规划与建设局指定交易相对人只能与其交易。最后，从《城市房屋白蚁防治管理规定》、《浙江省房屋建筑白蚁防治管理办法》、《浙江省房屋建筑白蚁防治工程质量管理办法》等行政规章的规定来看，虽然国家对于从事白蚁防治行业的主体资格有一定条件和要求，但从整体来说，这个市场是放开的，并不需要经过特别的行政审批许可。一亭公司自身尚未完全具备开展白蚁防治的资格条件，故相关行政部门对其提出“白蚁防治市场化运作”的请示进行的回复并不是对其排除和限制，也不能证明系白蚁防治研究所的垄断行为。因此，一亭公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国反垄断法》第十七条第（四）项、第十八条、第十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回一亭公司的诉讼请求。
上诉人一亭公司上诉称：1.原判认定“白蚁防治费按行政事业性收费，收费主体是湖州市规划与建设局”所依据的文件本身是不合法的；2.白蚁防治研究约定由湖州市规划与建设局收取白蚁防治费违反现行法规；3.《城市房屋白蚁防治管理规定》和《浙江省房屋建筑白蚁防治管理办法》对白蚁防治单位的资质和从业人员的上岗资格均无要求，《浙江省房屋建筑白蚁防治工程质量管理办法》有关资质资格条件的规定与前两者明显冲突，故原判认定“一亭公司自身尚未完全具备开展白蚁防治的资格条件”错误。请求二审法院依法撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人白蚁防治研究所答辩称：1.白蚁防治费是行政事业性收费，由湖州市规划与建设局收取，而非白蚁防治研究所。2.涉案合同约定将白蚁防治费缴入湖州市预算外专户，是根据行政主管部门的要求，白蚁防治研究所并未实施任何垄断行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经审理后认为：
因双方当事人就白蚁防治研究所在湖州市白蚁防治市场上占据市场支配地位均无异议，故本案二审的争议焦点在于白蚁防治研究所是否存在《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止的滥用市场支配地位的行为。一亭公司认为白蚁防治研究所滥用市场支配地位限定交易的行为具体表现为：使用湖州市规划与建设局监制的格式合同，在合同中约定将白蚁防治费缴纳至湖州市预算外资金专户，并且通过湖州市规划与建设局向潜在的交易相对人提供该合同文本。
首先，湖州市规划与建设局监制合同的行为系其作为湖州地区白蚁防治行业的行政主管部门所实施的监督管理行为，白蚁防治研究所使用该合同属于其经营自由，既未妨碍潜在交易相对人的选择，也未损害一亭公司的合法权益。一亭公司同样也可以使用监制合同文本进行交易。虽然一亭公司称如果不使用上述合同文本，其交易相对人在湖州市规划与建设局办理其他手续将受到阻碍，但该主张并无证据予以证明。即使确有其事，阻碍相关手续办理的也是湖州市规划与建设局，而非本案当事人白蚁防治研究所。其次，白蚁防治研究所约定将白蚁防治费缴纳至湖州市预算外资金专户的行为，系根据《浙江省房屋建筑白蚁防治工程质量管理办法》第二十条的规定实施，且该约定仅涉及交易费用的支付方式，从其影响来看，并不会产生限定交易相对人只能与白蚁防治研究所进行交易的后果。最后，一亭公司认为，白蚁防治研究所将其空白合同文本放置于湖州市规划与建设局的办公场所，供潜在的交易相对人取阅，从而限制了交易相对人与其他白蚁防治公司进行交易。但该事实并无证据予以证明，即使情况属实，白蚁防治研究所的上述行为也只是对自身业务的积极推广，而未限制交易相对人与一亭公司进行交易。至于一亭公司在上诉状中提及的《浙江省房屋建筑白蚁防治工程质量管理办法》等相关规定的合法性问题，因不属于民事案件的审理范围，故不予评述。综上，一亭公司的上诉请求不能成立。据此判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是我省法院受理的第一起垄断纠纷案件，也是自2008年8月1日《反垄断法》施行以来，我国法院较早受理的垄断纠纷案件之一。①通过该案对垄断纠纷案件的受理程序以及滥用市场支配地位纠纷的审理思路进行梳理和分析，有助于我们积累审判经验，指导今后此类案件的正确审理。
一、垄断纠纷案件的受理
为制止非法垄断行为，保护经营者和消费者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，《反垄断法》第二章规定了禁止垄断协议;第三章规定了禁止滥用市场支配地位;第四章规定了控制经营者集中。上述三项制度也是世界各国反垄断法的主要内容，其规制的行为主体均为作为市场主体的经营者。由于经济体制等因素的影响，我国的行政垄断及其对市场经济产生的危害甚为明显,因此《反垄断法》第五章还规定了禁止政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。
对反垄断法的执行分为公共执行和私人执行两种途径。公共执行是指反垄断主管机关代表公共利益通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行则是指自身利益受到违法垄断行为影响的主体，通过向人民法院提出民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。在《反垄断法》的起草过程中，各方曾就人民法院受理垄断民事纠纷案件是否须以被诉行为已经行政前置程序确认违法为前提产生过争议。对此，已出台的《反垄断法》第五十条①被认为是人民法院受理垄断民事纠纷最直接的法律依据，并且最高法院在《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》也明确规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”据此，不管是对垄断协议、滥用市场支配地位，还是经营者集中行为，当事人都可以直接向人民法院提起民事诉讼，当然也可以在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的处理决定效力确定后，再提起民事诉讼。从案由来看，由于反垄断法与制止知识产权滥用行为和保护知识产权紧密相关，也与反不正当竞争法同属于竞争法范畴，因此最高法院《民事案件案由规定》将“垄断纠纷”作为第三级案由，与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入知识产权纠纷范围，由知识产权庭审理。目前，由于垄断纠纷案件数量少，且专业性强，诉讼结果对当事人利益和行业发展都可能带来巨大影响，因此为积累审判经验，慎重稳妥处理案件，目前垄断纠纷案件一般集中由省会城市所在地或计划单列市所在地中级法院以及最高法院指定的法院管辖。
目前，在审判实践中尚存争议的是行政垄断纠纷案件的受理问题。一种意见认为，当事人可以根据《民法通则》第一百二十一条的规定，②通过垄断民事诉讼追究行政机关的民事责任。另一种意见，也是目前的主流意见认为，上述条款已为后来的《国家赔偿法》取代，当事人针对滥用行政权力排除、限制竞争行为本身提起的诉讼在性质上属于行政诉讼，不应作为民事纠纷案件受理，但当事人可以在相关行政行为被依法认定为违法行为后，根据《反垄断法》第三十二条和第三十六条，③向被行政机关或相关组织指定或者强制的经营者提起民事诉讼，请求损害赔偿。④若以本案为例，则一亭公司不但可以白蚁防治研究所限定交易、构成滥用市场支配地位的垄断行为为由提起民事诉讼，还可以湖州市规划与建设局限定交易者购买其指定的白蚁防治研究所提供的服务为由起诉白蚁防治研究所，但须以该局的相关行为已被确认违法为前提。
二、滥用市场支配地位的垄断纠纷案件的审理思路
在经营者通过技术创新、市场营销或者政府授权等合法手段获取市场支配地位的情况下，反垄断法对该支配地位本身并不进行干预，被禁止的仅仅是经营者滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位的垄断纠纷案件的审理主要涉及以下三个步骤：
（一）界定相关市场
保护竞争是反垄断法的直接目的，而特定企业及其产品之间的竞争又总是发生在一定的市场范围内，很难想象白蚁防治市场中的垄断行为会对服装市场或者汽车市场的竞争产生什么影响。因此，要认定企业是否占市场支配地位，首先需要界定经营者竞争的市场范围，即法律上所谓的“相关市场”。
根据《反垄断法》第十二条第二款规定：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”这说明，界定相关市场最重要的两个因素是：相关商品（含服务）市场和相关地域市场。在特定情况下，还要考虑相关时间和相关技术。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（简称《指南》）第三条①对上述几个因素作了详细解释。理解该条款的关键词是商品之间的“替代关系”。一般而言，从需求者角度来看，在一种商品涨价时，另一种商品的可替代程度越高，两者的竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场，比如橙汁和苹果汁、棉被和羽绒被都是替代程度较高的例子。必要时，人民法院还要从供给者的角度，考虑潜在竞争者在某一商品涨价后，介入竞争提供紧密替代商品的难易程度。供给替代程度高的，在界定相关市场时就要予以考虑。
根据举证责任分配规则，原告应当界定被诉垄断行为所涉的相关市场，说明理由并提供相应证据。如果原告在起诉时对相关市场界定不明的，人民法院应当及时释明，要求其予以明确，此后再根据被告所作的相应答辩，整理和固定双方的争议焦点，在充分听取双方意见的基础上，正确界定相关市场。
（二）认定市场支配地位
《反垄断法》第十七条规定：“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”这说明，拥有市场支配地位的企业已经可以不受其他竞争者制约，自由定价或自由做出其他经营决策。为了使这个定义具有可操作性，《反垄断法》第十八条②提出了认定市场支配地位的一系列因素；第十九条①还规定了可推定市场支配地位的几种情况。除此之外，如果被告属于供水、供电、供热、供气等公用企业，或者属于由法律、法规和规章或者其他规范性文件赋予其从事特定商品或者服务的独占经营资格的经营者，人民法院也可以据此推定市场支配地位。当然，不管是上述第十九条“法律上的推定”，还是“事实上的推定”，都可以被相反证据所推翻。被告可以提供的反证包括：它和另一个或者另几个经营者之间存在实质性的竞争；或者因技术条件，它的市场份额不足以说明其市场支配力；或者它存在着潜在的竞争对手，等等。②
本案中，相关证据表明，截至2010年1月4日，白蚁防治研究所是唯一在湖州市规划与建设局备案的白蚁防治机构，同时该所也自认目前在湖州市的白蚁防治工作主要由其完成。因此，一审法院按照《反垄断法》第十九条的规定，推定白蚁防治研究所在湖州市房屋建筑白蚁防治市场中具有支配地位。
（三）认定滥用市场支配地位的行为
《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的行为包括但不限于：1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。可以看到，每种滥用市场支配地位行为的构成都以“不公平”或“没有正当理由”为要件，这说明我国反垄断法在认定滥用市场支配地位行为时采用的是“合理规则”，③也就是通过个案分析的方法，考虑行为目的、后果以及主体市场力量等因素，综合评价其对市场竞争的影响之后，认定行为是否违法。例如，限定交易行为本身还不足以说明其违法性，只有在其没有正当理由，且产生限制、排除竞争后果的情况下，才构成违法行为。合理规则的适用不仅需要法律知识，而且需要相关的经济学知识甚至技术知识。
本案中，人民法院实际上还无需进入适用合理规则进行分析的阶段，因为被诉垄断行为尚未构成限定交易行为。白蚁防治研究所在格式合同中约定将白蚁防治费缴纳至湖州市预算外资金专户的行为，只是其依照相关规定对付款方式做出的安排，并未对交易相对人选择白蚁防治机构的范围产生限定性的影响；至于其在湖州市规划与建设局放置合同文本的行为，则并无证据证明。当然，在理解《反垄断法》规定的限定交易行为时，也要避免仅仅将其理解为一种积极、明确地要求交易相对人只能与特定对象交易的行为，而应当包括通过各种途径，在实质上达到限定交易对象的后果的行为。
撰稿人 浙江省高级人民法院民三庭 何 琼
通讯编辑 浙江省高级人民法院民三庭 高毅龙


① 据不完全统计，目前全国法院共已受理11起垄断纠纷案件，除其中1起以外，均涉及滥用市场支配地位行为。
① 《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”
② 《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
③ 《反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第三十六条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”
④ 详见2009年7月9日-10日召开的反垄断民事诉讼课题研讨会暨司法解释座谈会会议综述。
① 《指南》第三条规定：“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场……相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域……当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”
②《反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
① 《反垄断法》第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
②王晓晔：《禁止滥用市场支配地位——反垄断法释义之三》，《中国商界》2008年第1期。
③与之相对的是“本身违法规则”，该规则着眼于行为要件的满足，做出该行为即为违法，而不分析行为的合理性。美国法院早期曾认定了一些行为不论处于什么情况都是有害竞争的，因此推定其本身违法，包括固定价格的协议、划分地域的协议和限制产量的协议。