【裁判要旨】
一、被告人作为结伙聚众犯罪的组织者、指挥者，应当对其所纠集的同伙在共同犯罪中的行为承担主要责任。
二、在明知其所纠集的同伙持枪行凶而不予制约，其同伙开枪致人死亡的行为没有明显超出其采用暴力手段报复他人的故意范围，其行为构成故意杀人罪。
三、对来源不清且不能排除通过非法手段或者非法途径获取的线索，且检举行为发生在投案前，不认定立功。
【案例索引】
原一审：温州市鹿城区人民法院（2002）鹿刑初字第462号（2002年5月28日）。
再审：温州市中级人民法院（2008）温刑再终字第3号（2008年3月11日）。
重审：温州市鹿城区人民法院（2008）鹿刑再重初字第3号（2009年3月2日）。
一审：温州市中级人民法院（2009）浙温刑初字第128号（2009年5月27日）。
二审：浙江省高级人民法院（2009）浙刑三终字第159号（2009年11月2日）。
【案情】
原公诉机关：温州市鹿城区人民检察院。
公诉机关：温州市人民检察院。
被告人：翁自力，男，1968年11月4日出生，汉族，浙江省温州市人，原系温州市盈丰实业有限公司总经理。
温州市中级人民法院经审理查明：
2000年5月28日凌晨2时许，被告人翁自力以与其关系密切的歌厅坐台女张某被张一峰、曹志坚等人强行带走为由，纠集胡新宪、施善朋、冯奇（均另案处理）、周智瑜、张光前、周建明（已判刑），携带自制手枪、尖刀，到温州市鹿城区温迪路东太烧烤店。见张某与张一峰、曹志坚等人正在吃烧烤，翁自力等人即将其围住，张光前持枪、冯奇持尖刀分别顶住张一峰等人，施善朋持啤酒瓶砸向张一峰的头部，其余人殴打曹志坚等人。期间，周建明持随身携带的手枪朝张一峰等人射击，击中正在邻桌就餐的李志坚胸部，致李右肺上叶贯通创、大出血急性开放性血气胸在送往医院途中死亡。翁自力一伙离开现场时还将熊小勇挟持至温州市盈丰实业有限公司内，在得知李志坚死亡的消息后，遂释放熊小勇。案发后，翁自力于2002年2月4日向公安机关投案。
温州市人民检察院认为，被告人翁自力的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。
翁自力的辩护人提出,翁自力仅有寻衅滋事的动机，没有杀人故意，不构成故意杀人罪，且有自首、立功表现。
【审判】
温州市鹿城区人民法院于2002年5月28日作出（2002）鹿刑初字第462号刑事判决，以寻衅滋事罪，判处被告人翁自力有期徒刑一年，缓刑二年。
该判决发生法律效力后，温州市中级人民法院认为原判认定的事实不清，适用法律不当，于2008年3月11日作出（2008）温刑再终字第3号刑事裁定，撤销温州市鹿城区人民法院（2002）鹿刑初字第462号刑事判决，发回重新审判。
温州市鹿城区人民法院经审查认为，本案不属于其管辖，于2009年3月2日作出（2008）鹿刑再重初字第3号决定书，将本案退回温州市鹿城区人民检察院。
温州市鹿城区人民检察院经审查认为，本案案情重大，将本案移送温州市人民检察院。
温州市人民检察院指控被告人翁自力犯故意杀人罪，向温州市中级人民法院提起公诉。
温州市中级人民法院经审理认为：被告人翁自力为图报复，纠集周建明等多人在公共场所持枪打死被害人的行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。其犯罪情节极其严重，社会危害性极大，应予严惩。鉴于其犯罪后能投案自首，可从轻处罚。辩护人提出翁自力有自首情节的意见可以采纳。翁自力为报复他人，纠集周建明等多人持刀、枪等器械，在公共场所开枪致被害人死亡，足见其杀人故意；案发后翁自力虽有提供其他罪犯下落的行为，但其线索来源不明，又属于其到案前所为，依法不能认定为立功；本案依照审判监督程序提起再审，符合法律规定。被告人及其辩护人的辩护意见不符合事实和法律，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第四十八条之规定，以故意杀人罪，判处被告人翁自力死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
被告人翁自力不服，提出上诉。其与二审辩护人均提出，带人到现场是为了解救与翁姘居的张某，主观上没有杀人的故意，客观上没有杀人的行为，原判认定翁自力犯故意杀人罪错误，其行为仅构成寻衅滋事罪；周建明开枪打死人的行为超出翁自力的主观故意属实行过限行为，原判认定翁自力对周建明的杀人行为承担全部罪责错误；翁自力有检举揭发他人犯罪的立功表现，原判不予认定错误，量刑畸重。请求改判。辩护人还提出，公诉机关并没有提供新的足以改变本案事实的证据，原审法院却启动再审程序，属于程序违法。
浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并认为：被告人翁自力为报复，纠集他人在公共场所开枪杀人，其行为已构成故意杀人罪。犯罪情节严重，依法应予严惩；法院依法亦有权纠正适用法律确有错误的生效判决。故翁自力及其二审辩护人对原判定罪及审判程序提出的异议不能成立，不予采信。鉴于翁自力有自首情节，且考虑与同案其他被告人在量刑上的平衡，对其量刑可予改判。原判定罪正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，撤销原判对被告人翁自力的量刑部分，以故意杀人罪，改判被告人翁自力无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【评析】
在本案审理时，被告人翁自力的行为构成故意杀人罪还是寻衅滋事罪，以及翁自力检举揭发他人犯罪的行为是否构成立功等问题存在争议。
一、关于行为的定性
（一）翁自力的行为不构成寻衅滋事罪
寻衅滋事罪是指无端挑衅，随意殴打、骚扰他人，情节恶劣；强拿硬要、任意侵害公私财物，情节严重；或者在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。寻衅滋事罪是从1979年刑法流氓罪中分离出来的，流氓动机是寻衅滋事罪在主观上的基本特征，表现为公然藐视法律和道德规范，无端挑衅，破坏公共秩序，以寻求精神刺激，填补精神空虚。在客观方面表现为无事生非、无理取闹，扰乱公共秩序。
在本案中，被告人翁自力自称与其姘居的“坐台小姐”张某被张一峰、曹志坚等人强行带走，而纠集多人，携带自制手枪、尖刀等凶器，显然不是无事生非，不是出于寻求精神刺激、显摆取乐等流氓动机，而是有目的、有计划的要人、报复行动，且报复目标明确。翁自力一方持枪、尖刀顶住张一峰等人，其所携带的自制手枪、尖刀等凶器的杀伤力也远远超出寻衅滋事行为所能及的暴力范围。期间，受翁自力纠集的周建明开枪朝张一峰等人射击，将邻桌就餐的无辜者李志坚打死，致人死亡的结果亦非寻衅滋事罪所能涵盖。因此，无论在主观上还是客观行为上，翁自力的行为均不具备寻衅滋事罪的基本特征，故不构成寻衅滋事罪。
（二）翁自力的行为构成故意杀人罪
在本案中，周建明开枪朝张一峰等人射击，击中正在邻桌就餐的李志坚胸部，致其右肺上叶贯通创、大出血急性开放性血气胸而死亡。周建明的行为无疑构成故意杀人罪。那么，翁自力的行为是否构成故意杀人罪呢？即周建明的开枪杀人行为是否系共同犯罪中的实行过限问题？所谓实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超过共同犯罪故意的行为。根据主客观相统一的刑法理论，行为人在对刑法所规制的危害后果具有罪过时才承担刑事责任。在实行过限的情况下，由实行犯对过限行为单独承担责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。在本案中，翁自力纠集胡新宪、施善朋、冯奇、周智瑜、张光前、周建明等人，携带自制手枪、尖刀等凶器，将正与张某一同吃饭的张一峰、曹志坚等人围住，张光前持枪、冯奇持尖刀分别顶住张一峰等人，施善朋持啤酒瓶砸向张一峰的头部，其余人殴打曹志坚等人。翁自力作为结伙聚众犯罪的组织者、指挥者，理应对其所纠集的同伙在共同犯罪中的行为承担主要责任。翁自力纠集多人，携带自制手枪、尖刀等凶器，并在现场指挥报复张一峰、曹志坚等人，在其同伙持枪顶住张一峰等人的情况下，仍不予约束或制止。翁自力在明知其所纠集的同伙持枪行凶而不予制约，在主观上对该持枪行凶的行为至少是容忍的。故周建明开枪致人死亡的行为并未明显超出翁自力采用暴力手段报复张一峰等人的故意范围，周建明的行为不属实行过限，翁自力应对周建明的开枪杀人行为承担刑事责任，其行为构成故意杀人罪。
二、立功的认定问题
被告人翁自力的检举信称：2000年4月11日安徽省阜南县人孙家路在当地打死三名警察，将于2001年12月29日下午在温州市机场出现，持有一个假身份证四川人何明平。该检举信由曾经当过公安部门领导的翁自力父亲于2001年12月27日或28日早上在其自家门下捡起，交给系温州市公安局鹿城区分局刑侦大队民警的女儿，后再转至温州市公安局鹿城区分局刑侦大队大队长和教导员。根据检举信反映的情况，该刑侦大队七中队于2001年12月29日下午2时许，在市区到机场的公路收费处设卡，依据刑侦大队长事先提供的车牌号，在该出租车内抓获孙家路。后查证属实，2000年4月11日晚，孙家路等人将阜南县公安局执行人员三人打死。2002年2月4日翁自力向公安机关投案。
翁自力的行为是否构成立功？首先，翁自力的检举信由其父亲转交其姐姐，再转交公安机关，提供线索过程较为异常，无法查清线索来源，不能排除系通过非法手段或者非法途径获取该线索。立功，是对犯罪分子悔罪表现积极的刑法评价，也是对犯罪分子协助打击犯罪行为的司法回馈。立功的司法认定应坚持积极的、正确的价值取向。若将通过非法手段或者非法途径获取的线索认定为立功，非但无法体现犯罪分子的悔罪之意，更有陷司法于功利泥淖之虞。故对来源不清且不能排除通过非法手段或者非法途径获取的线索，不应认定立功。其次，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款之规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪，经查证属实；……应当认定为有立功表现。”检举揭发他人犯罪或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为，均应当发生在犯罪分子到案之后。故举报信即便是翁自力放在自家门下，因其当时尚未归案，自己本身也是被追捕的重大犯罪嫌疑人，并不存在所谓立功问题。
综上，温州市中级人民法院和浙江省高级人民法院认定被告人翁自力的行为构成故意杀人罪，及其检举揭发的行为不构成立功，是正确的。
编写人：浙江省高级人民法院 丁建新 邱传忠