[摘　要]物权法是民事法律中很重要的一部分，制定中国的物权法应该反映物权的基本特征，应该尽可能的科学，并反映中国的国情。本文仅是对物权法草案总则一般规定的评价，希望能对中国物权法的制定起到一定的积极作用。
[关键词]草案 一般规定 内容评价

一、引言

2004年10月22日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议在北京人民大会堂召开，对物权法草案（以下简称为草案）进行了再次审议。虽然该草案得到大多数人的好评，但是也有一些不尽如人意的地方。在这种背景下，本文对草案总则一般规定做一些评析，希望能对草案的进一步完善做出一点贡献。

二、内容评价

（一）、立法目的

“草案”第一条规定：为保护自然人、法人的物权，明确物的归属、充分发挥物的效用，促进社会主义现代化建设，制定本法。对于这条的规定，笔者有如下看法：

第一，本条规范内容，是关于立法目的的规定。这一安排，虽然可以理解为是立法者考虑物权法可能单独通过，所以有必要将物权法的立法目的予以明确规定。然而物权法是普通法，对于所有人均应适用，它不是仅适用于特定对象或时间、地点的特别法。如果确有必要在法条中就其立法目的加以规定，在民法典总则第一条加以规定就可以了，而没有必要在民法典总则编之外，另就物权法的立法目的及适用目的以法条明文特别加以规定。否则，在整部民法典通过时，会产生物权法第一条与民法典总则第一条规定之间的重复，从而影响物权法以及整个民法典的科学性。当然，物权立法是相当重要的，为强调其重要性，有学者认为可以将这样具有宣示意义的内容列在物权法草案总说明当中。[1]

第二，关于物权法所保护的主体问题。草案使用了自然人、法人这样的提法，但是物权法是民事法律的一部分，是私法的一部分，那么它的主体就应该是民事主体。我们知道，民事主体包括自然人、法人和非法人团体，那么草案这样规定就很容易让人产生疑问，即非法人团体不能取得物权吗？这明显与我国现实情况不符。在其他物权法建议稿中，比如“社科院稿”和“人民大学稿”使用的是民事主体的概念，而广西大学法学院孟勤国教授的“孟稿”使用的是当事人的概念，“民事主体” 和“当事人”两个概念含义差不多，但显然都要比草案的规定更科学一些，也更符合现实生活。因此，我觉得立法者应当将所保护主体修改为民事主体。

（二）、物权的定义

“草案”第二条第一款规定：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。我们可以看出，这条是在规定物权的定义，但是不太科学。

首先，我们先从“权利”的本质来看。依据权利本质的通说，即权利总是由“特定利益”和“法律上之力”构成。权利的本质为法律上之力，而“法律上之力”是指法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。物权是一种民事权利，因此，权利的构成和本质也适用于物权。

要准确定义物权，还必须对物权的本质有个清楚的认识。对物权的本质，德国通说（即权利归属的理论）认为，物权之直接支配性与保护之绝对性，源于物权之财货归属功能。按照这一理论，物权既然是直接支配物，并享受其利益之权利，当然具有排他的绝对效力。归纳言之，计有二点：一为对物之直接支配，并享受其利益；二为排他之保护绝对性。此二者系来自物之归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域之侵害或干预，此为物权本质之所在。[2]

所以，对物权的定义应当包括上述物权的本质。物权比较科学的定义为“物权，是直接支配特定物并享受其利益的权利。”[3]

（三）物的定义

草案第二条第二款规定：“本法所称的物，包括动产和不动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产指不动产以外的物，包括能够为人力所控制的电、气、光波，磁波等物。法律规定权作为物权客体的，依照其规定。”可以看出，本条意在对物权客体即物的定义做出明确规定。但是从条文内容来看，只是对动产和不动产做出了规定，因此，规定的不具体也不全面。

德国民法典第九十条规定：物为有体物。德国法学界对此概念的一般理解是，所谓有体物，指的是符合既能为人落感知又能为人所控制这两个条件的物。物必须是人体的对立物。物在德国法上严格的限定在人体之外。动物不是物，动物在此既指家养动物也包括野生动物。[4]我觉得德国的以上规定和理论比较合理，我国可以对其进行借鉴。但仅仅这些来规定物是不够的。我觉得对物的分类也应该加以规定。物的分类有几种，动产与不动产的区分只是其中之一，除此之外，主物与从物，原物与孳息，物的成分等也是应该加以规定的。

另外，对物的规定，德国民法典将其放在总则当中。理由是物不仅是物权的客体，也是一些债权的客体。我认为这种做法也是比较科学的，但是否对其进行借鉴，或者说还有没有更科学的规定方法，需要进一步探讨。

（四）、物权法定原则

草案第三条规定：物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。这实际上是关于物权法定原则的规定。物权法定原则在其他建议稿中也有规定，但是对于“法定”的 “法”和法定的内容，却有不同的见解。“草案”采取了传统的理论，规定“法定”的“法”只能是法律，而法定的内容则是物权的种类和内容。规定“法定”的 “法”只能是法律这种理论一直以来都受到很多学者的批评，他们认为这会导致物权法的僵化，不能适应时代变化的需要。“人民大学建议稿”的立法理由也认为： “物权法定原则在适用中不能过于僵化，如果对任何以法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，这就不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。”并在建议稿中规定了：“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”[5]我认为对“法”的理解还是应该采取传统的理论。因为在我国享有立法权的只有全国人大及其常委会，法院只是司法机关，不享有立法权，其司法解释不能当作法律来适用，而只能对立法有一定的借鉴作用，只有当司法解释的内容上升为法律时，才可以直接作为审判规范。而国务院等政府制定的法规也是同样的道理。“广西大学孟稿”对于法定的内容提出了自己的见解，认为应该包括物权的取得方式，我认为这一点很有实际意义，在立法中也是得到体现的，如先占，添附，善意取得等，一个很好的例证就是现行法没有规定时效取得，所以我们不能主张通过时效取得而取得不动产的所有权。关于这一点，我认为规定进去是有必要的，这样能够体现出一般规定的概括性。[6]

另外，有没有必要规定违反物权法定原则的法律后果？对此，草案没有做出规定，而“社科院稿”则有相关规定。在其立法理由中就说到了：“在各国的立法中，虽没有这样的规定。但是本条的制定具有极大的现实性，是必不可少的。并列出了两条理由，第一是对依旧法产生的物权和旧的物权观念有所清理，第二是对实践中不规范的做法予以清理。” 这涉及到法律的可操作性问题。一部法律是否科学实用的，一个标准就是法律的可操作性问题。[7]我认为应该对违反物权法定的法律后果作出规定，以增加物权法定的可操作性，使物权法定更具有实际意义。




（五）、物权公示原则

“草案”第四条规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。”这一条是关于物权公示原则的规定。物权的公示问题，是物权法上一项重要问题。本条规定了公示的方法，即不动产为登记，动产为占有。但是对于登记的性质、公示的效力未做出规定。

在我国，登记一直被作为一种行政管理措施对待，而不是作为一种公示制度对待。登记成为一种行政职权，与部门利益结合在一起，以致于造成了登记机关多头执政的局面，且各自根据的法律各不相同，这不仅给当事人从事登记活动和查询登记信息造成不便，而且造成了登记的混乱。[8]尤其是我国登记机关采取的是形式审查，对登记内容的真实性不承担任何责任，造成了登记内容常常失真的现象，从而对当事人从事的交易行为造成了极大的妨害。所以许多学者呼吁物权法中应当统一登记制度，改变登记多头的现象，完善登记程序，强化登记内容的公开和透明，建立登记的实质审查制度，加强登记机关的责任。[9]对此，物权法应当有所反映。

其次，关于公示的效力的问题。对这一问题，各国立法有不同的认识，形成不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。对此，台湾学者谢在全先生指出，如果只从一国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性上加以解释，无疑将很难决定孰优孰劣。一国采用哪种主义是这个国家特有的经济、文化和社会背景所决定的。[10]就我国来说，依照我国的国情，应当采取折中主义，即以成立要件主义为主，对抗要件主义为补充。也就是说，一般地，应当以公示为成立要件，但是，特殊情况下，没有公示或者公示错误，不得对抗善意第三人。

（六）、物权的取得及行使

物权法草案第五条规定：“物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权。物权的行使，不得损害社会公共利益以及他人合法权益。”本条的规定，在适用范围上，是仅针对物权所做的规定。然而权利的行使，都应当遵守法律，不得损害社会公共利益以及他人合法权益。因此民法典草案总则编第八条规定：“民事活动应当遵守法律，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 权利行使的一般规定，将其列于民法典总则编一般规定中比较恰当，而没有必要在物权法中再次强调。此条之规定，很容易让人产生忽略其他权利的感觉。因此我觉得本条的规定应当予以删除。

（七）、物权的绝对性

草案第六条规定：任何单位和个人对他人的物权负有不作为的义务，不得干涉权利人行使物权。第七条规定：权利人享有的物权，受法律保护，任何单位和个人不得侵害。可以看出，这两条实际上是对物权绝对性的规定。

第六条指明了物权人以外的人对物权的不作为义务。这也是物权的直接支配性和排他性等的反映。物权的直接支配性即物权人仅以自己的意思，无须他人意思或行为的介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容的特性。[11]物权人以外的其他人包括单位对物权仅负有不作为的义务。物权的排他性即排除他人干涉和侵害，实际上也是物权人以外的其他人对物权的不作为义务的一种表述。

但是，草案第七条的规定与第五条的规定相类似。因为任何合法权益，都应当受到法律的保护，当然也不允许任何单位和个人侵害。这是很明显的道理，而且在民法典总则中规定即可。物权虽然是一种比较重要的民事权利，但是也没有必要特别强调物权不能侵犯。如果只看这条规定，会让人觉得似乎其他权利可以侵犯。如果综合看民法典的规定，又会觉得这条规定没有必要，属于多余的条文。因此，我认为，应当把第七条删掉。

（八）、物权的优先效力

草案第八条规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外。在特定的不动产或者动产上，有两个以上物权的，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。”这是关于物权优先效力的规定。物权由于其绝对性而得以对抗任何人，而债权仅具相对性，仅能对其相对人主张权利，故就物权与债权的保护范围而言，物权应优先于债权。以一物二卖为例，先与出卖人缔结买卖契约而尚未取得买卖标的物所有权的人，与其后与出卖人缔结买卖契约但先取得买卖标的物所有权的人间，由于后买受人先完成物权变动的要件，当然应取得买卖标的物所有权，先买受人未取得所有权，不得对后买受人主张其权利，这是因为本于主张权利的买卖契约仅仅是债权契约，不得对其契约当事人以外之人主张权利。

而物权的优先效力，不应仅限于物权优先于债权，物权与物权间也存在先的顺序，例如先存在之担保物权即优先于后顺序之担保物权人而受偿，先存在之用益物权，不受后设定之担保物权之影响，但先设定之担保物权受后设定之用益物权影响时，究应如何获得救济？物权法草案就两个以上之物权设立相冲突时，仅规定优先保护先设立的物权，究竟优先保护是何所指，是否意谓后设立之物权即不生效力？是否先存在之物权人得请求法院除去后设立之物权？为使法律关系明确，应该有更详细的法律规定。[12]

（九）、物权法的地位

物权法草案第九条规定：其它法律对物权的内容、保护等另有规定的，依照其规定。这一条是关于物权法地位的规定。我们知道，民法是基本法，是最基本的私法，民法中的物权法也是基本法，而其他法律应当是民法或者物权法的补充法。因此，一般情况下，应当优先适用物权法，以体现物权法乃至民法的基本法的地位。只有当物权法没有相关规定时，才适用其他法。当然，在不适用民法典，或者不适用民法典个别条文的情况下，比如港澳等特别行政区以及民族自治地方等就可以有一些特殊规定，此时就应该遵循特别法优于一般法的原则，优先适用特别法。因此，我觉得，本条规定不够科学，它使物权法或者说民法典的基本法地位降低。试想，如果按其条文内容，有其他规定排除物权法的适用，那我们辛辛苦苦制定的物权法有什么价值啊？那就干脆别制定物权法了，何必劳神费力？总之，我觉得应当确定和巩固物权法的基本法的地位。

三、结语

物权法草案一般规定还存在着一些问题，需要进一步进行研究和讨论，对于法律的制定和完善，我们必须存有一种十分严谨的态度，特别是象物权法这样的十分重要的法律。我相信，在立法者和学者们的共同努力下，我国一定会出台一部适应我国实际的，并且与时代接轨的物权法。

注释与参考文献：

[1] [12] 郑冠宇：“物权法草案关于总则一般规定之浅评”，法大民商网。

[2] [3] [10] [11] 梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年第1版。

[4] 孙宪忠：“德国民法物权体系研究”

[5] [6] [7] 吴灿朴：“物权法草案总则一般规定之评析”，法律教育网。

[8] [9] 梁慧星：〈中国物权法建议稿〉，社会科学出版社2000年版。

作者：张艳双