【裁判要旨】
一、旅游公司在提供旅游服务的过程中，应当依照旅游合同的约定和法律的规定，对可能危及游客人身安全的事宜，向其作出明确的告知和警示，并采取适当措施以防止危害的发生；如其没有履行上述义务造成游客人身伤亡的，应当赔偿游客相关损失。
二、确定旅游公司的违约损害赔偿责任时，应综合考量造成游客人身伤亡结果的各种原因力及其大小，如果游客对其人身伤亡也有过错的，根据过错相抵原则，可以减轻旅游公司的赔偿责任。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第348号民事判决（2008年5月20日）
二审：浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第200号（2008年9月25日）
【案情】
原告：管伯英等五人
被告：杭州旅游集散中心有限公司（简称旅游集散中心）
被告：杭州吴山广场旅行社有限公司（简称吴山广场旅行社）
杭州市中级人民法院经审理查明,本案死者阙邦闻生于1925年6月10日。2006年7月10日，阙邦闻为参加“黄山二日游”向吴山广场旅行社支付了旅游费398元，吴山广场旅行社出具了收款发票，旅游集散中心出具了名为“暑期万名师生畅游黄山二日游A”的专用票证，载明了出行日期、上车地点和车号。7月16日，阙邦闻在约定上车点黄龙体育中心体育馆上车，如期开始此次旅游行程。当日中午，阙邦闻一行游客26人到达黄山。由于受到台风“碧利斯”影响，黄山虽未封山，但景区内的索道缆车已关闭停开，游客只能徒步登上黄山，导游遂带领阙邦闻在内的26人于当日下午2时左右从云谷寺开始步行登山。下午5时许，阙邦闻在登至黄山白鹅岭（景点）至孔雀松（景点）之间的石阶路时突然摔倒在地，不省人事。导游立即拨打报警电话求救，一段时间后，接诊的医疗急救人员赶到事发现场对阙邦闻采取抢救措施，但经抢救无效，宣告死亡。随后，黄山风景区管委会机关门诊部出具的死亡证明对阙邦闻的死因表述为“猝死”。7月25日，阙邦闻家属申请法医对阙邦闻的遗体进行了尸表检验，但未进行进一步的死因检查。
阙邦闻妻子管伯英及子女等五人诉称,旅游集散中心、吴山广场旅行社存在违约行为，请求判令旅游集散中心、吴山广场旅行社赔偿交通食宿费6000元、美元1055元（折合人民币8018元），丧葬费13783.5元，死亡赔偿金289440元和精神损害赔偿金5万元，共计367241.5元。
旅游集散中心辩称,阙邦闻的死亡属于意外事件，旅游集散中心不应承担民事责任。请求驳回管伯英等五人的诉请。
吴山广场旅行社辩称,其与阙邦闻之间不存在合同关系，其仅是旅游集散中心的代售点，故其不应承担民事责任。
【审判】
杭州市中级人民法院认为：
（一）关于本案所涉合同的当事人。本案为旅游服务合同纠纷，双方对于合同一方当事人为阙邦闻没有异议，争议在于合同另一方是旅游集散中心和吴山广场旅行社还是仅仅是旅游集散中心。从本案事实来看，本次“黄山二日游”广告宣传的组织者为旅游集散中心，收取阙邦闻交纳的旅游费398元和向其开具正式发票的是吴山广场旅行社，而向阙邦闻出具载明出行日期、上车地点和车号专用票证的又是旅游集散中心。据此表明旅游集散中心和吴山广场旅行社均参与了本次“黄山二日游”的组织工作且无证据证明吴山广场旅行社只是旅游集散中心的代售点和代收方。因此，本案中旅游集散中心和吴山广场旅行社应共同作为合同当事人。
（二）关于阙邦闻的死亡原因。根据事发当时医生的抢救诊断记录和随后黄山风景区管委会机关门诊部出具的死亡证明，均表述阙邦闻的死因为“猝死”，同时黄山风景区公安局对相关在场人员所作的调查笔录中也反映阙邦闻当时突然倒地时并无外力所致。而管伯英等五人主张阙邦闻的死因为“摔死”却没有相关证据证明，且事发后阙邦闻家属虽申请法医对阙邦闻的遗体进行了尸表检验，但未进行进一步的病理解剖和死因检查，并不能确定阙邦闻是“摔死”。
（三）关于旅游集散中心和吴山广场旅行社有无违约行为。旅游公司作为旅游服务活动的提供者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、《旅行社管理条例》第二十一条的规定，其提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求；对可能危及旅游者人身安全的事宜，应作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。据此,出于保障旅游者人身安全的保护，告知、警示等义务即成为旅行公司的法定附随义务。本案中旅游集散中心和吴山广场旅行社明知阙邦闻是年逾八十的老年人，在适逢台风影响的恶劣气候条件下，组织其参加登山旅游活动时，更应考虑到其生理和心理特点，采取更周到细致的服务措施，防止危害发生，但没有证据表明其严格履行了前述法定附随义务，与阙邦闻的死亡后果存有一定的因果关系，应当由旅游集散中心和吴山广场旅行社承担违约责任。
（四）关于旅游集散中心和吴山广场旅行社应承担的赔偿责任及本案中损失范围的确定。本案事故的发生主要是阙邦闻自身身体原因所致。尽管旅游集散中心和吴山广场旅行社有违反合同附随义务的行为，但并非是造成本案损失的主要原因，而阙邦闻本人及其家属作为有完全民事行为能力的人，对于自身年龄状况、身体条件、所参加旅游项目的内容等都是明知的，对自己的能力所及和适应力理应具有判断力，并采取适当的措施防止损失的产生和扩大。因此，本案中管伯英等五人应自行承担主要损失，酌情确定旅游集散中心和吴山广场旅行社承担20％损失额的赔偿责任。
本案管伯英等五人主张的因阙邦闻的死亡造成的损失中交通食宿费6000元、美元1055元（折合人民币8018元），丧葬费13783.5元，旅游集散中心和吴山广场旅行社对其实际支出没有异议，可予认定。对于管伯英等五人主张的死亡赔偿金，因本案是旅游服务合同纠纷，属于消费合同，故其要求适用作为特别法的《中华人民共和国消费者权益保护法》以及参照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的具体规定来计算死亡赔偿金的主张可予采纳，即按照杭州市统计局公布的2006年度城镇居民人均消费支出额14472元的20倍计算为289440元。对于管伯英等五人提出的精神损害赔偿金，因其就本案提起的是合同之诉，并非侵权之诉，故此项赔偿主张依据不足，不予支持。综上，阙邦闻死亡所造成的损失数额共计317241.5元，由旅游集散中心和吴山广场旅行社承担20％即63448.3元。据此判决：
一、旅游集散中心、吴山广场旅行社赔偿管伯英等五人损失63448.3元，于判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回管伯英等五人的其他诉讼请求。
管伯英等五人不服,提出上诉。
浙江省高级人民法院认为：
（一）关于死因问题。根据本案事实，法医检验阙邦闻尸体体表虽有擦伤或者创伤的痕迹，但因此并不排除系其他原因所致的可能性；在没有其他相应证据佐证的情况下，仅凭死者体表的擦伤或者创伤痕迹尚无法作出阙邦闻系“摔死”的结论。况且，管伯英等五人在上诉状中也认为，阙邦闻身体多处部位有擦伤与创伤，仅说明其有“摔死”的可能，而并不是确切的“摔死”。而旅游集散中心、吴山广场旅行社主张阙邦闻系“猝死”的依据亦不充分。首先，抢救阙邦闻的助理医师刘建在其所作的门诊病历记录中仅记载“初步诊断：猝死”，因此，尚缺乏最终的死因诊断结论。其次，黄山景区管委会机关门诊部于事发当天出具的“死亡医学证明书”中虽记载阙邦闻系“猝死”，但并没有相应的病理分析意见和其他证据可以佐证该结论。再次，死亡事件发生后，应阙邦闻家属的要求，由黄山景区公安局于2006年7月25日作出的关于阙邦闻的尸表检验报告中也并没有“猝死”的结论。一审法院作出阙邦闻系“猝死”的认定，尚缺乏事实依据。
（二）关于因果关系问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》和《旅行社管理条例》等法律、行政法规明确规定了旅游活动的经营者和组织者在提供旅游服务过程中应当承担保障游客人身、财产安全的责任，旅游集散中心和吴山广场旅行社当应恪守执行。从本案事实来看，事发当天存在着危及游客人身安全的诸多因素：由于受台风“碧利斯”的影响，黄山景区风雨交加，气候条件较为恶劣；此时上山的索道缆车也被迫关闭，游客不得不冒着风雨徒步攀登；而众所周知黄山山势较高，路远陡滑，游客体力势必透支较快。因此，在此种危险情况下，本次旅游活动的组织者旅游集散中心和吴山广场旅行社应当履行其负有的告知和警示义务，并制定周密的应急方案和措施，以防范安全事故的发生。特别是本案中阙邦闻已是81岁高龄的老年人，旅游集散中心和吴山广场旅行社作为提供有偿旅游服务活动的经营者，同意阙邦闻参团旅游，自愿与其协商设立旅游服务合同法律关系，也就意味着其自愿接受了因此可能带来的风险责任，其本应结合阙邦闻自身的生理和心理特点，制定和采取更为周到细致的服务和防范应急措施。但现无证据证实旅游集散中心和吴山广场旅行社已经切实履行了前述法律规定的义务，应认为其因疏忽大意的过失而履行不合约定，该行为与阙邦闻的死亡结果之间存有相当的因果关系，依法应对阙邦闻的死亡后果承担相应的责任。同时，阙邦闻应当明知自己已逾八十，存在年老体弱、体力下降等客观事实，仍然在没有亲属的陪同下，独自参团出省旅游，显然是过于自信，缺乏对自身体力状况、适应能力的准确判断；而且也未见其采取必要的自我保护措施，为本次死亡事件的发生埋下了安全隐患，故其应对此承担一定的责任。综合考量当事人双方的过错程度，以及与阙邦闻死亡后果之间的原因力大小，由于旅游集散中心和吴山广场旅行社没有切实履行法律、行政法规规定之义务，是导致发生游客阙邦闻死亡结果的主要原因，其应对阙邦闻死亡所造成的损失承担70％的赔偿责任；而阙邦闻由于自身亦有一定过错，可以相应减轻旅游集散中心和吴山广场旅行社的赔偿责任，对因其死亡所造成的损失由其法定继承人，即上诉人自负30％的责任。
（三）关于赔偿金的认定问题。1.一审中，管伯英等五人提出的证据7“计算说明和杭州市统计局2006年杭州市人民生活水平表”中明确记载，其主张计算死亡赔偿金的标准是2006年度杭州市城镇居民人均消费性支出；诉讼过程中，管伯英等五人并未提出变更该项诉讼请求的申请。根据“当事人不告不理”的民事诉讼原则，一审法院按照2006年度杭州市城镇居民人均消费性支出计算死亡赔偿金是正确的。2.上诉人主张精神损害赔偿金的依据是《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十三条“经营者提供商品或者服务给消费者造成精神损害的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予精神损害赔偿。”首先，该办法明确规定能够主张精神损害赔偿的主体是消费者本人，而非其亲属；其次，本案管伯英等五人提起的系违约之诉，而根据我国合同法设定的赔偿原则，违约损害赔偿仅以受害方物质性的实际损失和违约方在合同订立时所能预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的可得利益损失为限，其中并不包括精神损害赔偿事项。故此，上诉人在本案中主张精神损害赔偿缺乏法律依据，一审法院不予支持于法有据。
此外，鉴于当事人在二审中均未就一审法院认定的交通食宿费、丧葬费的数额提出异议，对该两项费用予以确认。据此，因阙邦闻死亡而给管伯英等五人所造成的损失确定为317241.5元，旅游集散中心、吴山广场旅行社对此应承担70％的赔偿责任，计222069元。
据上判决：
一、维持杭州市中级人民法院（2007）
杭民三初字第348号民事判决第二项；
二、变更杭州市中级人民法院（2007）
杭民三初字第348号民事判决第一项为旅游集散中心、吴山广场旅行社赔偿管伯英等五人损失222069元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
【评析】
本案是一起较为典型的旅游服务合同纠纷。根据我国《合同法》第一百二十二条之规定精神，阙邦闻的近亲属有权选择提起违约之诉还是侵权之诉。本案中阙邦闻的继承人选择提起违约之诉，要求旅游公司进行违约损害赔偿，符合法律规定。
违约行为和因果关系是违约损害赔偿责任的构成要件。旅游合同作为一种特殊的消费服务合同，游客的人身安全应当属于旅游活动的提供者即旅游公司最基本的服务和质量标准，保障游客的人身安全既是合理的约定，也符合交易习惯，同时也是我国法律明确规定的旅游公司应负的法律义务。从本案事实来看，事故发生当日黄山景区由于受台风“碧利斯”影响，气候条件异常恶劣，在此种情况下，旅游公司本应加以明确的告知和警示，制定出周密的应急方案和措施，以防范安全事故的发生。特别是本案死者阙邦闻是81岁高龄的老年人，旅游公司作为提供有偿服务活动的经营者，同意其参团旅游，自愿与其协商设立旅游服务合同法律关系，也就意味着其自愿接受了因此可能带来的更大的风险责任，其权责利应当统一。故此，其更应结合阙邦闻的生理和心理特点，制定和采取更为周到细致的服务和防范应急措施。但现并无证据证实旅游公司履行了明确的告知和警示义务，以及采取了有关的防范应急措施。因此，应当认为旅游公司存在因疏忽大意的过失而履行不符合法律规定的行为，其已然构成违约，而且该违约行为与阙邦闻的死亡结果之间存有相当的因果关系，依法应对阙邦闻的死亡后果承担损害赔偿责任。
根据我国《合同法》第一百零七条以及第一百一十三条之规定，我国合同法确立的违约责任归责原则是严格责任原则，在赔偿范围上则是完全赔偿原则。但是，严格责任的归责原则和完全赔偿的赔偿原则并非是在确定违约人的违约责任时，不考虑其他任何因素，而对受害人的损失予以全额赔偿。事实上，为了公平的保护合同双方当事人的利益，减少交易风险，鼓励当事人从事交易行为，提高效率，在确定违约人的损害赔偿责任时，需要考虑的一个重要规则就是过错相抵规则，即在受害人对损失的发生或者扩大有过错时，可以减轻或者免除违约人的赔偿责任。在合同双方都具有过错的情况下，根据双方的过错程度来确定责任，符合公平原则，也为我国法官在审判实践中所普遍接受。应该说我国的《合同法》并没有直接规定过错相抵规则，但有关的法条却已经包含了考虑过错的因素，基本形成了过错相抵规则的雏形。如《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”（减轻损失规则）、《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”（责任相抵规则）。因此，在审判实践中，当我们确定违约方的损害赔偿责任时，要运用过错相抵规则，考量受害方对于损害的发生或者扩大有无过错，以及过错的大小，从而公平地分配双方当事人的责任。二审法院认为由于旅游公司没有切实履行法律、行政法规规定的义务，是导致发生阙邦闻死亡结果的主要原因，其应对阙邦闻死亡所造成的损失承担70％的赔偿责任；而阙邦闻由于自身亦有一定过错，可以相应减轻旅旅游公司的赔偿责任，由其法定继承人自负30％的责任，是恰当的。
编写人：浙江省高级人民法院 叶向阳
陈其荣
冯亚景