□ 芮文彪　袁秀挺　胡　宓
　　【案　情】
　　原告：大众交通(集团)股份有限公司(以下称大众交通)
　　原告：上海大众搬场物流有限公司(以下称大众搬场)
　　被告：北京百度网讯科技有限公司
　　被告：百度在线网络技术(北京)有限公司
　　被告：百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司
　　案由：侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷
　　原告大众交通享有“大众”文字注册商标的专用权，核定服务项目为第39类：汽车出租；出租车运输；车辆租赁；旅客运送。原告大众搬场经大众交通授权，获准在上海地区经营搬场业务时排他使用“大众”商标。大众交通使用在出租车运输服务上的“大众”商标曾被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。两原告诉称，在三被告所有并经营的百度网(www.baidu.com)的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒大众搬场的网站链接，这些网站经营者擅自使用“大众”商标，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。两原告认为，百度网上的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目属于网络推广形式的广告，因此，三被告在百度网上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为，故请求法院判令三被告停止侵权并赔偿损失等。
　　三被告辩称：1、原告指出的网站链接不属于“火爆地带”服务项目的搜索结果，而属于“竞价排名”服务项目中智能匹配的搜索结果。作为搜索引擎，百度网无法对被链接第三方网站的内容进行审核与控制，也无法控制关键词的输入以及限制关键词所对应的网站，因此三被告不是广告发布者，不应对第三方网站上的内容负责。2、对于本案“竞价排名”服务中的关键词“大众搬场”，三被告无法识别其可能涉及侵犯他人的注册商标。两原告事先未就此发通知给三被告，且三被告在接到本案诉状后已及时断开了全部涉嫌侵权的第三方网站的链接，作为搜索引擎服务商，三被告已尽到相关义务。
　　经原告提供的公证书记载，在百度网首页的搜索栏中输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”，所得网页搜索结果第1页左侧最上方的2个链接网站的名称为“上海大众搬场物流有限公司”，在链接的下方有被链网站的内容介绍和网址，链接条目末尾有“推广”字样。在该网页的右侧，显示8个包含该关键词部分内容(如“大众”、“搬场”、“物流”)的网站链接。上述网页搜索结果显示的被链第三方网站均与两原告无关，且这些网站网页的显著位置上突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样。法院对上述事实予以确认。
　　法院另查明，百度网的“竞价排名”服务是一种收费服务，用户在“竞价排名”栏目注册账号后，需向百度网支付推广费，自行选定搜索关键词，并自行设定其网站链接每被点击一次需向百度网支付的费用，该项服务的最终目的是确保以其选定的关键词进行搜索时，付费越多的用户的网站链接排名越靠前。百度网的“火爆地带”服务也是一种收费服务，注册用户可以购买以其选定的关键词进行搜索时其网站链接在“火爆地带”栏目中的位置，该搜索结果位于网页搜索结果第1页的右侧，并且每个关键词的“火爆地带”位置为10个，每个位置的价格不同。
　　【审　判】
　　法院经审理认为，本案涉及的被链接的第三方网站均接受了百度网的“竞价排名”服务，这些网站未经原告许可在其网页显著位置突出使用包含原告注册商标的字样作为企业字号，使相关公众产生误认，侵犯了原告享有的“大众”注册商标专用权，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。作为搜索引擎，百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为，其行为也不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。但是，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。鉴于本案中两原告只起诉了三被告要求其承担民事责任，三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任；鉴于被告已断开涉嫌侵权的第三方网站的链接，故判决被告在百度网“竞价排名”栏目的首页刊登声明，消除影响，赔偿原告损失5万元。[1]
　　一审宣判后，三被告不服提起上诉，后在二审期间撤回上诉，[2]一审判决生效。
　　【问题探讨】
　　本案反映的主要问题是，在被链接网站存在商标侵权及不正当竞争行为等事实的情况下，作为搜索引擎的网络服务商是否构成侵权，构成何种侵权，进而应承担怎样的民事责任。对此首先应分析搜索引擎提供的服务性质，同时需要对网络服务商所应承担的注意义务及其主观过错作出合理判断，在此基础上才能进行法律上的考量，得出正确的结论。
　　一、“竞价排名”并非广告发布平台，百度网在本案中不构成直接侵权
　　根据百度网的说明，在“竞价排名”搜索显示的结果，是与用户确定的关键词和点击费用相关的。也就是说，“竞价排名”是为第三方网站提供技术服务，通过影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度，使得该网站在搜索结果中排序优先。这种服务是搜索引擎网站获取利益的重要手段，如同样类型的服务在谷歌网(www.google.com)被称为“Google AdWords(关键词广告)”。有观点认为，“竞价排名”本身是一种广告，未经商标权人许可在相同或类似产品的广告中使用商标权人商标的行为当然构成商标侵权。[3]据此，设置“竞价排名”栏目的百度网作为广告发布者，应对广告中侵犯他人商标权和不正当竞争的行为直接承担侵权责任。[4]笔者认为，这种观点有待商榷，原因在于没有正确把握“竞价排名”的性质。就“竞价排名”栏目显示的内容(如第三方网站的名称或介绍)而言，的确具有“直接或间接介绍产品或服务”的广告性质，但问题的关键在于这些“广告”并非由“竞价排名”服务的提供者所发布，而仅仅是基于搜索引擎的技术特性，与公众输入的关键词相关联的网页的链接，搜索引擎网站并不直接提供任何信息，被链接的第三方网站上才有完整的广告内容，才是真正的广告发布者。“竞价排名”的实质是将已有的链接进行优先排序，本质上仍属一种搜索引擎技术服务，是对含有他人商标的网址进行链接的行为。如果因“竞价排名”链接他人网站而被认定为侵权，则意味着所有对含有他人商标的网站进行链接的行为都构成侵权，这将对搜索引擎产业造成灭顶之灾，显然是不可能的。[5]
　　实际上，在本案之前，已有国内判决对百度网“竞价排名”模式的性质作出过分析。如在陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：“竞价排名模式……本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息……百度公司提供的竞价排名服务，仍是一种搜索引擎服务”，因而，“百度公司向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。”[6]另在北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司著作权侵权纠纷一案中，北京市朝阳区人民法院也认为：“尽管搜索引擎服务商采取的竞价排名的经营模式要进行进一步的规范，但我国现行法律没有规定在竞价排名模式下搜索引擎的链接构成侵权”。[7]
　　本案中，法院在认定接受“竞价排名”服务的第三方网站的行为构成商标侵权和不正当竞争行为的同时，指出：百度网的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，故百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为。可见，关于“竞价排名”的性质，以及搜索引擎服务商是否构成直接侵权的问题，本案与前述判决的认识保持一致。
　　二、百度网构成侵犯他人商标权及不正当竞争的间接侵权
　　本案虽然确认百度网的“竞价排名”栏目搜索显示他人商标本身不构成侵权，但却明确指出百度网的行为构成间接侵权，这是本案的一大亮点，以至于有作者撰文指出本案一审判决“吹响了法院审理网络商标间接侵权纠纷的号角”。[8]
　　(一)商标及不正当竞争间接侵权行为的概念与构成要件
　　间接侵权是知识产权领域的一个特殊问题。一段时间来，学者围绕著作权尤其是其中信息网络传播权的间接侵权展开热议，[9]关于专利间接侵权的讨论历史更为悠久，实践中也曾有过比较典型的案例，[10]而商标和不正当竞争的间接侵权则较为少见。目前，我国法律并没有对间接侵权行为的概念作出明确的规定。有学者认为：著作权法理论中，行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但如其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。[11]在专利侵权纠纷案件的司法实践中也形成了专利间接侵权的概念，如北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》规定：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。参考上述定义，可将商标侵权和不正当竞争案件中的间接侵权行为界定为：行为人的行为本身并不构成直接侵害他人商标及不正当竞争，但却教唆、引诱或帮助他人实施了直接侵权行为，行为人客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件，在主观上有诱导或帮助他人直接侵权的过错。
　　进一步的，商标及不正当竞争间接侵权行为应具备下列构成要件：1、存在直接侵权行为。我国学术界关于间接侵权的成立是否必须有直接侵权行为相伴随，形成两种不同观点，即从属侵权说和独立侵权说。[12]从属侵权说认为，间接侵权行为的成立以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权行为就不存在间接侵权行为，两者构成共同侵权。独立侵权说则认为，法律中规定或实践中承认间接侵权行为的目的，在于使权利得到完全的保护，因此，间接侵权行为的成立不应该考虑是否有直接侵权行为的发生。我国司法实务界的主流观点是以从属说为原则，以独立说为例外。笔者认为，至少在商标侵权及不正当竞争纠纷案件中，不可能存在没有直接侵权行为却成立间接侵权的情况，因此认定构成间接侵权的前提是必须有直接侵权行为存在。2、有诱导或帮助直接侵权的行为发生。间接侵权客观上要求有间接侵害行为实际发生，如仅有教唆、帮助他人实施侵权行为的意图，或仅做好了必要准备，但尚未实施教唆、帮助行为，未实际发生间接侵害，则间接侵权不能成立。[13]间接侵害行为包括作为和不作为，违反法定或约定义务的不作为也可能构成侵权。3、间接侵权人主观上存在过错。间接侵权可分为“诱导侵权”与“帮助侵权”两种典型形式。网络环境下的知识产权间接侵权多可归于帮助侵权。对于帮助侵权人而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。司法实践中，对于主观过错的判断主要基于个案中直接侵权行为的明显程度以及行为人对直接侵权行为的参与和控制程度等较为客观的事实状态。笔者认为，在具体认定网络环境下商标和不正当竞争间接侵权者的主观过错时，可参考借鉴《信息网络传播权保护条例》的规定，要求满足“明知或者应知”的条件。[14]
　　(二)百度网的涉案行为构成间接侵权
　　本案中，第三方网站假冒原告之名进行商业行为的情节比较明显，在法院明确认定构成商标及不正当竞争直接侵权的前提下，对于百度网是否构成帮助侵权的间接侵权，尚需判断其是否实施了间接侵害行为，且在主观上存在过错。对此，法院所持的观点是：百度网的竞价排名服务项目是一种收费项目，因此，百度网有义务对参与竞价排名的企业进行相关资质的审查，对于竞价排名服务中出现的虚假网站侵犯他人商标权以及构成不正当竞争行为的事实没有尽到合理的注意义务，在主观上存在过错，应当承担帮助侵权的间接侵权责任。也就是说，百度网的侵权行为表现为以不作为的形式违反义务。
　　百度网的合理注意义务是因其提供收费服务而产生的，不能以一般搜索的“技术中立”而免除。当然，对百度网的此种注意义务，也应作一定的区分。理论上讲，百度网有条件审查到所有被链接网站侵权活动的存在，但不能就此推定百度负有审查以任何关键词参与竞价排名的网站的能力和义务。本案判决的逻辑起点并非如有的论者所言“以他人商标作为竞价排名关键词构成侵权”，[15]而仍然是以参与竞价排名的网站可能实施侵犯商标权及不正当竞争为前提。质言之，作为搜索引擎的百度网所承担的注意义务的核心在于被链接网站的“资质”(是否有权使用相应关键词)。从这个意义上讲，假如关键词属于通用名称或不够知名，就不能以百度网收费为由认定其有主观过错，但对于使用关键词具有“显而易见”的侵权倾向的，[16]则应强化百度网的注意义务。具体而言，百度网在经营“竞价排名”服务过程中，至少负有两方面的义务：1、判断商标关键词是普通词汇还是知名商标(字号)。若为知名商标，则需要审查营业执照、注册商标权利证书等相关资质证件，拒绝在未经同意的情况下将他人的文字商标作为关键词进行竞价排名；如为“出租汽车公司”、“公司法律师”等行业领域的公共词汇，或“中华”、“长城”等通用名称，则可相应减弱进一步的审查。2、审查竞价排名关键词链接的目标网页是否明显有侵权内容。有学者指出，无论是从技术实现角度还是成本效益和投入产出角度而言，搜索引擎服务商在经营竞价排名有偿服务时必须负有审查知名商标作为关键词链接的目标网页内容合法性的义务。[17]笔者对此深表赞同。
　　从合理注意义务的角度出发，本案中，百度网存在的主要问题是：1、对于以知名商标或字号作为关键词的申请，百度网在收取相关费用后，没有对第三方网站的资质做任何合理的审查，故应认为其没有承担起与所获利益相称的义务。虽然百度网辩称其没有能力对所有申请“竞价排名服务”的第三方网站进行资格审查，但事实上根据“竞价排名”的服务流程，百度网对所有的申请都没有在资质上作出要求。百度网对申请网站并没有设置有效的资质审查程序，仅要求在网上填写简单的格式表格即可，这显然无法被看作是百度网准备对申请人资质进行审查的意思表示。2、对于以知名商标或者知名企业名称为关键词的申请人没有作较为严格的审核和区分。由于“竞价排名”服务带有一定的商业推广性质，既然涉及到商业活动就不可避免会有商标侵权和不正当竞争行为的存在，笔者认为，对于仅作为搜索引擎的百度网，确实不必苛求其具有分辨侵权成立与否的能力，但百度网至少应当尽力避免此类状况的发生，例如，对于以公认知名的商标与字号为关键词的申请人的经营资质及其与权利人的关系作较为严格的审核，在进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，再设置一些可能涉及侵权的关键词。只要百度网认真履行了审查义务，不仅可以使利用搜索引擎进行直接侵权的行为减少，也可以使自己面临诉讼时不至于在行为认定方面陷入被动的境地。
　　综上，在本案中，法院认定百度网应当知道“大众”商标和“大众搬场”在上海地区的知名度，而其未尽到审查第三方网站是否具有合法的经营资质或其与原告是否有关联的义务，属于未尽合理的注意义务，主观上具有过错，导致客观上帮助了第三方网站实施商标侵权及不正当竞争行为，故百度网的行为构成帮助侵权的间接侵权。
　　三、百度网应当就其行为承担相应的民事责任
　　本案虽然明确百度网构成侵犯商标权和不正当竞争的间接侵权，但百度网的行为确认为侵权的法律依据是什么(应依据何种法律规定确认为侵权)，百度网又应承担何种责任等，仍有待探讨，这也构成了本案在法律适用上的一大难点。
　　前已论及，我国目前在立法上并没有建立知识产权间接侵权制度，司法实践基本上是以共同侵权制度来解决间接责任(主要是帮助侵权)案件的，其直接的依据就是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条规定的：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”但是，共同侵权与间接侵权毕竟是不同的制度，后者不能完全为前者所涵盖。
　　具体而言，间接侵权与共同侵权在构成要件、责任承担以及诉讼程序等方面都存在一些重大的区别，表现为：第一，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)关于共同侵权行为的主观状态没有明确界定，就共同侵权的本义而言，应以当事人之间在主观上有意思联络或共同过错为必要，[18]但在网络环境下，间接侵权对于直接侵权行为具有相对独立性，间接侵权人与直接侵权人并不存在主观上的意思联络，也很难说有共同的过错。在著作权和专利权的间接侵权中，甚至不一定以直接侵权的发生为前提(如破坏技术措施、擅自删改版权管理电子信息类帮助侵权)，遑论“共同”!第二，《民法通则》及司法解释均规定了共同侵权的“连带责任”，此处的“连带”指的是为直接侵权人的侵害结果承担责任，按照这种理论，搜索引擎商就必须为链接网站所有商标侵权后果负责，而不是仅对因为自己的链接行为而增加的损害部分负责。实际上由于网络环境无边无际，直接侵权人往往难以找到，最终使得搜索引擎商成为网络商标侵权的替罪羊，这显然是不公平的，也与知识产权侵权法的发展趋势相悖。[19]第三， 在诉讼程序上，共同侵权行为属于必要共同诉讼， 即使当事人只起诉了部分侵权人， 法院也应当依职权追加其他侵权人为诉讼当事人。[20]现实中的知识产权间接侵权诉讼，原告多数情况下并没有起诉直接侵权人，而法院也都予以受理，这说明司法实践已接受权利人只起诉间接侵权人，直接侵权人不是必须的诉讼参加人。由此可见，依赖《民法通则》框架下的共同侵权规则来解决知识产权中的间接侵权责任问题，容易产生法律理解和适用上的混乱。因此，应考虑将间接侵权作为单独的侵权类型来界定，间接侵权人独立为其侵权行为的后果承担责任。
　　本案中，法院在未突破目前立法框架的前提下，根据《民法通则》及其意见的相关规定，仍然认定百度网作为间接侵权人与第三方网站构成共同侵权，作为共同侵权人的百度网应当承担连带民事责任。但同时，法院也考虑到间接侵权人在客观行为与主观过错的内容方面与直接侵权人存在较大的差异，在直接侵权人未作为当事人进入本案诉讼的情况下，如果判决间接侵权人与直接侵权人就直接侵权的后果承担连带责任，会导致不公平的裁判结果，致使对侵权结果起次要作用的搜索引擎网络服务商承担过重的民事责任，而起主要作用的直接侵权人有机会逃脱民事责任的承担，因此法院作出了三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任的判决。对于这一结果，正如有学者所指出的，实际上是在间接侵权者的对外责任承担中，事先将侵权者之间的内部求偿关系予以排除，[21]虽然有将外部关系与内部关系混淆之虞，但无论如何，这已是法官通过司法表达观点和推动制度建设的一种努力了。
　　注释：
[1]上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决。
[2]上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第116号民事裁定书。
[3]参见郭建龙、朱宗文：《谷歌百度“商标门”调查：竞价排名涉及侵权》，载2008年7月10日《21世纪经济报道》。
[4]根据《中华人民共和国广告法》第四十七条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有“假冒他人专利”或“其他侵犯他人合法民事权益”的侵权行为的，应依法承担民事责任。由此可类推：广告侵犯他人商标权的，广告发布者应承担责任。
[5]邓宏光、周园：《搜索引擎商何以侵害商标权？——兼论“谷歌”案和“百度”案》，载《知识产权》2008年第5期，第61页。
[6]参见北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第18071号民事判决书，该案一审判决生效。
[7]参见北京市朝阳区人民法院(2006)朝民初字第5939号民事判决书，该案二审维持原判。
[8]邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期，第55页。
[9]参见王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期；《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期等文。
[10]如太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司等擅自制造销售专利产品关键部件间接侵害专利权案，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选——知识产权卷》，中国法制出版社2000年版，第350页。
[11]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年9月，第279页。
[12]参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第112～114页。
[13]吴玉和：《专利间接侵权行为构成要件分析研究》，载程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2003年3月，第247页。
[14]信息网络传播权保护条例第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
[15]邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期，第56页。
[16]严格地说，并不是使用关键词本身构成侵权，事实上直接侵权往往体现在被链接网站的有关内容中。
[17]参见黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，载《知识产权》2008年第5期，第56页。
[18]随着对受害人保护的强化，各国立法对共同侵权的范围均有一定的扩张，理论上也发展出对“共同性”理解的“客观说”、“折中说”等，但笔者认为各种观点间本存争议，用以解释间接侵权均不够周全，在此不论。
[19]参见邓宏光、周园：《搜索引擎商何以侵害商标权？——兼论“谷歌”案和“百度”案》，载《知识产权》2008年第5期，第64页。
[20]如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条就明确规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”
[21]参见黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，载《知识产权》2008年第5期，第57页。
(作者单位：第二中级人民法院民五庭)