□ 倪红霞
　　【案　情】
　　原告：美联物业顾问(上海)有限公司
　　被告：上海房产之窗房地产信息有限公司
　　原告成立于1996年5月9日，经营范围为房地产经纪、项目策划。被告成立于1998年8月14日，经营范围为互联网信息服务、房地产投资咨询、房地产经纪等。
　　2007年8月22日原告向上海市公证处申请证据保全，在公证员的监督下，由原告的委托代理人王磊使用公证处的电脑上网操作，进入属被告所有的“房产之窗”网www.ehomeday.com，进行如下操作：
　　点击“论坛”，进入“谈楼说市”，找到“[原创]揭露上海四平路的一家黑心中介和一个无良业务员”的帖子，发帖时间为2007年8月20日17∶23分，作者为luliesheng，至8月22日有495人点击，31人回复。该帖子主要陈述了作者至原告处看房的经过。在这个帖子的最后写道：“发这个帖子的目的也是想让大家知道所谓的大中介骗人的事情也太多，而且我们国家就是没有能够约束这些中介的机构，至少我目前找不到。”在帖子后还附有原告门店的照片两张。
　　2007年8月21日10∶55分，原告交易管理部主管王磊在被告的论坛上回复luliesheng，要求与luliesheng确认其姓名及所指拟购买的房屋的地址。15∶29分luliesheng发帖，称“我刚电话过去果然还是一样的态度，不能因为人家房东不肯退钱就表示你们中介没有责任了。”
　　8月22日11∶17分王磊又发帖陈述其调查的事情经过，与luliesheng的陈述有一定的差异。8月22日11∶48分，王磊又发帖，称luliesheng“在帖子中称美联物业为黑中介、骗人，并在网络中散布，已经严重侵害了美联物业的商业信誉，让那些不知情的网友被蒙蔽”，希望luliesheng“停止侵权行为，还美联物业一个清白”。
　　8月22日15∶12分、15∶23分、15∶40分luliesheng又就争议之事发帖，并称原告的业务员存心欺骗。
　　网民luliesheng于8月20日发帖后，有一些网民回帖，对luliesheng所称的看房经过中有关房屋中介公司的行为表示愤慨，发表了一些言词较为激烈的言论，如“这样的中介，不就是骗子吗？为什么大街上的小骗子，警察都可抓，这种眼面前的骗子，怎么没有法律约束他们，没有警察抓他们……”等。
　　2007年8月27日原告向被告发出一封挂号信，告知被告：在其发布的“房产之窗”网论坛上有“[原创]揭露上海四平路的一家黑心中介和一个无良业务员”的侵权信息并附有原告经营门店的照片，该帖信息完全歪曲事实，严重侵害了原告的商业信誉，并对原告造成重大经济损失，而被告在发布该帖时未尽到严格的审查义务，致使该帖得以发布，并在网络中被多次点击浏览和转贴，被告的行为已构成共同侵权，故要求被告立即停止侵权，删除侵权网页，在相关媒体上道歉并澄清事实。原告要求被告在接到函后尽快履行义务，如有异议，也在接到函后3日内提出。由于被告收到原告的告知函后，一直未将系争帖子予以删除，原告遂诉至法院。
　　原告诉称，原告是上海房地产经纪行业的知名企业，具有良好的商业信誉。被告在没有核实事实的情况下，就将网民的侵权信息在被告的网站上予以发布，在原告发函及电话告知被告该事件的真实原因，并多次要求被告删除侵权网页后，被告仍置之不理，以致该帖被大量点击浏览并转帖，严重侵害了原告的商业信誉，使原告各经营门店门庭冷落，对原告造成巨大的经济损失。故原告要求被告立即停止侵害原告的商业信誉；在《时代报》上登报赔礼道歉、消除影响；并赔偿原告经济损失人民币10万元。
　　被告辩称，原告无法证明系争帖子所述事实是虚假的，且被告只是提供网络服务平台，被告没有义务也不可能具体审查每个帖子的内容。被告不存在主观恶意，也没有实施捏造、散布、歪曲事实或指使发帖人的行为，且被告并未从事房产中介业务，不构成不正当竞争。故被告不应承担法律责任。
　　【审　判】
　　法院经审理认为，被告的经营范围中包括房地产经纪业务，其网站上有房屋挂牌交易的栏目，且从上海市房地产交易中心公布的网上信息中还可以查找到被告下属第一分公司经纪人的情况。而原告的经营范围中也包含房地产经纪，因此原、被告在房地产经纪方面存在同业竞争关系。
　　根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第十五条、第十六条、信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》第九条、第十三条的规定，被告作为“房产之窗”网的经营者，对其经营的网站有法定的管理义务，对网民通过其网站的论坛中发布的评论、信息的合法性有合理的审查义务，如发现违法信息应及时删除并保存有关记录。被告网站上发布的“揭露上海四平路的一家黑心中介和一个无良业务员”的标题中有“黑心中介”、“无良业务员”等贬损他人商业信誉的文字，并附有原告下属门店的照片，从信息的内容可以看出该发帖者直接指向原告，上述标题及内容势必会对原告的商业信誉造成不良的影响。该帖发布后，一些网民对此发表了言辞较为激烈，甚至不文明的言论，对原告造成了一定的影响。尤其当原告向被告提出删除该帖的要求后，被告仍置之不理，致使该帖被进一步传播，也使该帖对原告造成的不良影响被进一步扩大。原、被告属于同业竞争者，由于被告的不作为使竞争对手的商业信誉受到损害，却在一定程度上可以增强被告自身的竞争力，被告的行为显然有过错，已构成不正当竞争，故其应当承担相应的民事责任。原告要求被告赔礼道歉、消除影响可予支持，但具体方式应与被告实施侵权行为的方式及造成影响的范围等相适应。原告要求被告赔偿经济损失10万元，但原告对其主张的损害结果及损失数额未提供相应的证据，被告的获利也没有充分的证据证明，故法院考虑本案纠纷的起因、被告的主观过错程度、侵权时间、范围、造成的后果、房屋中介费收费额等因素酌情确定赔偿额。遂判决：(1)被告立即在“房产之窗”网上删除含有损害原告商业信誉的信息；(2)被告应于判决生效之日起十日内在“房产之窗”网(www.ehomeday.com)上连续三十日发表声明，向原告赔礼道歉、消除影响(内容须经法院审核)。如不履行，法院将在相关媒体上公布本判决，费用由被告承担；(3)被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币1万元。
　　一审判决后，原、被告均未提起上诉，本案现已生效。
　　【评　析】
　　(一)电子公告服务提供者的侵权责任认定
　　国家信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》第二条规定，电子公告服务是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互方式为上网用户提供信息发布条件的行为。电子公告给人们提供了一个可以随时交流、讨论、发布信息的平台，由于在电子公告上大家通常使用的是虚构的网名，互相之间谁也不知道对方的真实姓名和身份，因此网民可以畅所欲言，发表意见，发泄不满，甚至更有不文明者进行人身攻击、谩骂等。于是网络上的侵权问题日益突出，一系列新类型的法律纠纷也随之产生。在此类案件中除了直接责任者网民外，电子公告服务提供者往往也会成为诉讼中的当事人。由于对发布者的真实信息往往无法查实，故受害人通常会要求电子公告服务提供者来承担侵权责任。电子公告服务提供者对网民实施的侵权行为是否应当承担责任，我们可以从以下几个方面进行分析：
　　1、电子公告服务提供者对上传信息无法进行事前审查。电子公告服务提供者为用户提供了一个公共空间供用户获取和发布信息，用户填写信息注册后有权自由地在电子公告上直接发表各种言论、发布各种信息等，而电子公告服务提供者的义务是通过相关的程序将用户发表的信息自动上传至电子公告中，保证信息的及时发布。但电子公告的性质决定了电子公告服务提供者对于信息的内容在发布前不可能进行筛选，因此电子公告服务提供者无法对用户上传的信息内容的合法性进行事先审查，也就是说电子公告服务提供者仅仅是信息传输者，对于发布的信息他没有决定性的作用。
　　2、电子公告服务提供者对电子公告上的信息具有积极的审查义务。尽管电子公告上的信息由用户自行上传至网络，但并不等于电子公告服务提供者可以放任任何信息在网上传播。电子公告服务提供者控制着网站的后台，其有技术条件可以删除上传的信息，但这种删除又不是随心所欲的，只有当其发现用户上传的信息违反法律禁止性的规定时才可以主动实施删除，而这是相关法规要求电子公告服务提供者必须行使的义务。国务院《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了9项互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的信息内容，如反对宪法所确定的基本原则的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的；等等。该办法第十六条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于上述第十五条所列内容的，应立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。国家信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》第九条、第十三条对电子公告服务提供者也作了与上述《互联网信息服务管理办法》相同的规定。但这种积极审查义务主要限于明显属于法律法规禁止的内容，因为电子公告服务提供者毕竟只是提供了一个平台，我们不能要求他承担过多的监控义务，否则不但不利于信息的发布传播，也不利于这一行业的发展。只有对那些明显具有违法性或电子公告服务提供者明知违法的内容，其才有义务予以主动移除，如果不履行这一义务，其就存在过错，应承担相应的法律责任。
　　3、电子公告服务提供者应尽消极的审查义务。由于网络上的信息数量多、变化快，由电子公告服务提供者对信息进行逐条筛选是不可能的，虽然经营者将某些明显具有违法性的词语设置在软件中依靠计算机程序进行筛选，但这种筛选不可能万无一失，而且其对于某些内容也无法直接判断是否存在侵权行为，因此法律又要求电子公告服务提供者必须履行消极审查的义务，即受侵害方一旦通知电子公告服务提供者电子公告中有侵害他人权益的信息，电子公告服务提供者必须履行审查义务，将不合法的信息予以移除。《信息网络传播权保护条例》第十五条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
　　从以上的分析中我们可以看出电子公告服务提供者对于他人实施的网络侵权行为应当承担的是一种过错责任，这种过错有两种情形：一是电子公告服务提供者对于显而易见的非法内容没有尽到注意义务；二是电子公告服务提供者在接到要求删除的通知后未及时审查和移除，仍然采取放任的态度。这两类过错都是我们判断电子公告服务提供者是否具有主观过错的依据，也是我们判断其应否承担责任的依据。如果电子公告服务提供者存在上述过错，在电子公告中的信息构成侵权的情况下，电子公告服务提供者应就其过错承担侵权的民事责任；而如果电子公告服务提供者已经发现信息内容违法予以移除，又或者在接到受害人的通知后能够及时审查移除，他就尽到了合理的注意义务，可以不就侵权行为承担责任。
　　(二)作为网络服务提供者的同业竞争者未履行法定的作为义务损害竞争对手的商业信誉构成不正当竞争
　　侵权行为根据其行为方式的不同，可以分为作为的侵权行为和不作为的侵权行为两种形态。作为的侵权行为是指行为人以作为的方式实施的侵权行为，即行为人主动实施法律不允许为的行为导致他人的权利受到侵害。不作为的侵权行为是指行为人以不作为的方式实施的侵权行为，即行为人负有法律规定的特定的义务而不履行其义务，致使他人的权利受到侵害。
　　我国反不正当竞争法中的大多数规定都是禁止性规定，即对经营者规定的都是不作为的义务，如不得侵害商业秘密、不得进行虚假宣传等，因行为人实施了反不正当竞争法禁止的行为而构成不正当竞争。而随着网络的发展，突破了传统的不正当竞争行为的实施手段，网络成为实施不正当竞争行为的重要平台，不仅操作起来简单，而且传播速度快，范围广，可以较快地达到目的。于是利用网络实施的侵权行为日益增多。而本案中，被告并没有主动实施反不正当竞争法规定的不作为行为，但由于其负有法律规定的作为义务却未履行致使他人的权益受到侵害，同样可以构成不正当竞争。
　　1、原、被告之间的同业竞争关系是被告构成商业诋毁主体方面的要件
　　良好的商业信誉是经营者以其较好的产品质量、服务作风等通过长期的诚信经营建立起来的，是经营者重要的无形资产，它可以提高经营者的竞争力。行为人实施商业诋毁的目的就是要降低竞争对手在消费者心中的商业信誉，使竞争对手的社会评价降低，减弱或失去与其竞争的能力，从而使自己取得优势地位。我国反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此同业竞争关系是构成商业诋毁的主体要件。
　　本案中，被告的经营范围中包括房地产经纪业务，其网站上有房屋挂牌交易的栏目，其下属非独立法人的分支机构上海房产之窗房地产信息有限公司第一分公司的经营范围中也包含房地产经纪，且从上海市房地产交易中心公布的网上信息中还可以查找到被告下属第一分公司经纪人的情况。而原告的经营范围中也包含房地产经纪，因此原、被告在房地产经纪方面存在同业竞争关系。
　　2、被告负有法律规定的作为义务，其未履行该义务，主观上具有过错
　　不作为的侵权以行为人具有法律规定的作为义务为前提。电子公告服务的提供者为网络用户提供了信息发布平台，并不向网络用户直接提供信息内容，但其应对该信息发布平台实施有效管理。
　　首先，被告作为电子公告服务提供者对信息内容具有法定的审查义务。既要保证电子公告服务系统的正常运营，保证用户信息及时准确上传，又要保证在其电子公告上发布的信息内容不违反法律的禁止性规定。《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定，任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的信息。该规定第十三条规定，电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于该规定第九条所列的信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。国务院《互联网信息服务管理办法》第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的信息。该办法第十六条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于上述第十五条所列内容的，应立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。根据上述规定，被告作为网络经营者不但自己有义务不得制作、复制、发布、传播侵犯他人合法权益的信息，也有义务审查他人在其网站上发布的相关信息的合法性，并有义务删除违法信息，这是法律规定被告应当履行的义务。
　　其次，被告未履行法定审查义务具有过错。被告称由于论坛中涉及大量的信息，除了有相关的软件程序可以自动检查删除部分违法信息外，许多内容是无法通过软件检查出来的，而网站的管理者对于论坛中的众多内容根本无力逐条检查，但这不是被告可以免责的理由，不能因为信息量大、内容多，被告就可以不履行法律规定的义务。被告的抗辩说明被告知道其对于网站上的内容有审查的义务，同时也采取了一定的措施履行这一义务。用户在论坛中发表了称原告为“黑心中介”、原告的业务员为“无良业务员”等不良言论，且帖子后还附有原告营业部的照片，“美联物业”四个字清晰可见，被告有能力判断该帖的内容如果是虚假的会对原告的商誉造成怎样的不良影响。被告在无法判断网民陈述的内容是否真实的情况下，应当按照规定妥善处理该帖。
　　第三，被告接到原告要求删除侵权信息的通知后仍未采取措施明显具有主观过错。在大量的信息中要求被告的审查准确无误，不发生任何遗漏的确有一定的难度，但即使被告因为客观原因没有发现上述帖子，在原告向其电话告知并发出要求删除的函告后，被告就应当引起注意，并应采取积极措施将帖子移除。而被告对此则采取了放任的态度，没有积极履行审查和删除的义务，直至本案诉讼期间该帖依然没有被删除，致使该帖在网络上被传播，不良影响进一步扩大，被告的主观过错是显而易见的。
　　3、被告的不作为行为与贬低原告商誉的损害结果间具有直接的因果关系
　　损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。违法行为是损害事实发生的前提。判断侵权责任是否成立，就要看损害结果是否由违法行为引起，即该违法行为是否是造成损害结果发生的客观原因。如果存在因果关系，则可能构成侵权责任， 如果没有因果关系，则不构成侵权责任。因此无论是作为的还是不作为的侵权行为除了要求行为人有法律规定的义务，还要有损害结果的发生，且该损害结果是由于行为人的作为或不作为引起的。
　　首先，侵权行为指向了特定的受害人即原告。网民“luliesheng”发表的言论中涉及被告的名称，还发布了被告所属门店的照片，使公众一看就知道该贴指向的是被告，因此侵权行为与受害人之间存在关联性。
　　其次，侵权信息的发布使原告信誉受损。被告作为电子公告服务提供者，对其经营的网站具有法定管理的义务，包括对网民在网站中发布的信息是否合法、是否侵犯他人的合法权益等进行审查。被告网站上的“黑心中介”、“无良业务员”等文字是对于一个企业及其员工的不良评价，互联网使这种不良评价被迅速广泛传播，必然会使原告的形象在消费者心中大打折扣，其长期努力建立起来的信誉受到了损害。因此虽然被告没有直接发布帖子，但由于被告的不作为，直接导致该帖对原告的商业信誉造成的不良影响被进一步扩大，故被告的不作为行为与原告受到的损害之间具有直接的因果关系。
　　综上，被告在本案中具有双重身份，既是电子公告服务提供者，又是原告的竞争对手。作为电子广告服务提供者，其没有尽到法定审查的义务；作为竞争对手，被告未履行法定的义务及时删除其网站上存在的对原告有不良影响的言论，使原告的商业信誉受到损害，降低了原告在消费者中建立起来的信誉，却使被告的竞争能力得到提高。因此被告的行为完全符合商业诋毁的成立要件，构成不正当竞争。
(作者单位：浦东新区人民法院)