□ 卢晓红

　　一、案　情

　　被告人黄某原系上海市烟草专卖局某区分局稽查员。自2004年11月起，黄某伙同蔡某（另案处理，法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑一年）共同销售假冒注册商标的中华卷烟，销售金额达到人民币8.6万余元。2006年9月至2007年10月，被告人黄某在履行查禁犯罪职责中，多次指使他人向犯罪分子蔡某通风报信，致使蔡某逃避处罚。法院判决认定黄某与蔡某共同构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　对于被告人黄某与蔡某共同构成销售假冒注册商标的商品罪没有争议，但对于黄某向蔡某通风报信行为是否构成刑法第四百一十七条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，争议较大，主要分歧在于：其一，黄某是否符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件；其二，黄某向共犯通风报信、提供便利，该共犯是否符合该罪犯罪对象的要求。

　　二、帮助犯罪分子逃避处罚罪主体认定

　　刑法第四百一十七条规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体限于“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。最高人民检察院1999年8月6日公布的《关于最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）又将本罪的犯罪主体细化规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。

　　在实践中，对于本罪犯罪主体的确定仍然存在着较大的争议，争议的焦点主要集中在本案被告所任职的烟草专卖机关是否具有查禁犯罪活动的职责，黄某是否符合本罪所要求的“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”的主体资格。

　　对此，有观点认为，鉴于《立案标准》将本罪的犯罪主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”，那么在考察除税务以外的其他国家机关的工作人员是否包含在上述《立案标准》所规定的“等”的内涵中时，就必须从其他国家机关工作人员的职责与税务机关工作人员的职责在法律和法规规定上是否相同或相似进行判断。而从规范两个单位具体职责的《税务稽查工作规程》和《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定来看，两者对于构成犯罪行为做出了相同的处置规定，即烟草专卖机关工作人员与税务机关工作人员，在发现犯罪活动时，都必须收集、整理有关证据材料并移交司法机关。从这个意义上评判，他们具有相同的查禁犯罪活动的职责。因此，本案中黄某符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要求。

　　但对于上述观点，笔者认为有值得商榷之处。

　　首先，从“查禁犯罪活动”的本意来看，一般认为是指“为发现犯罪人、查清犯罪事实而依法进行的活动”。从这个定义出发，很显然，查禁犯罪只能是国家机关针对犯罪行为所开展的专门性揭露、打击活动，其本质是刑事执法权的一种表现。而行政处罚法第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条也规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”从上述规定看，无论是本案中被告人黄某所属的烟草专卖机关还是其他不具有刑事案件侦查权的行政执法机关的工作人员，在发现犯罪时必须将案件移送司法机关依法处理，但其自身并不具备对于该犯罪活动的继续调查、揭露、处置、打击的权利。因此，不具备刑事案件侦查权的行政执法机关对于犯罪活动的移送，并不具备揭露、打击犯罪活动的性质，如同刑事案件中的报案一样，它并不属于刑事执法权范畴，因此不应被视为是一种“查禁犯罪活动”。

　　其次，从“职责”的角度考虑，从立法规定看，本罪中所述的查禁犯罪活动的“职责”，无论是直接来源于法律、法规的规定还是接受国家机关委托或代表国家机关行使，其权力的源泉均是法律所赋予专门机关的打击犯罪活动的特定权力和义务。但就前述不享有刑事案件侦查权的行政执法机关而言，其移送案件的义务，本质上只是属于根据刑事诉讼法的规定，对于公安、司法机关的一种协助义务，而非履行打击犯罪活动的职责。

　　再次，从最高人民检察院颁布的《立案标准》来看，其将本罪的犯罪主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。从上述规定看，无论是何种机关的国家工作人员，“有查禁犯罪活动职责”仍然是确定本罪犯罪主体的必备和首要条件。即在判断被告人是否构成本罪要求的犯罪主体时，应当首先从被告人是否享有“查禁犯罪活动职责”去判断。以前述观点为例，如果本末倒置，只看到在发现犯罪移送司法机关这一点上，税务机关与烟草专卖机关或其他行政执法机关具有同一性，而忽略了这种移送犯罪活动在本质上根本不属于刑事执法活动，不属于查禁犯罪活动职责范畴，就难以做出正确的判断。

　　本案被告人黄某作为烟草专卖机关的稽查员，其享有的只是行政执法权，虽然烟草专卖机关工作人员在发现犯罪时，与其他行政执法机关一样，都负有将案件移送司法机关的义务，但该种义务本质上不属于刑事执法活动，不属于查禁犯罪活动的职责，因此，本案被告人黄某不具有帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体资格。

　　三、帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪对象要求

　　根据刑法第四百一十七条规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪在客观方面主要表现为：向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚。该罪的犯罪对象，是指接受本罪犯罪主体通风报信、提供便利的犯罪分子。一般认为，对于“犯罪分子”的理解不应当局限在“经人民法院判决确定有罪的人”的范畴中，而应当包括那些“实施了犯罪行为，但尚未受到追诉的犯罪嫌疑人”。但本案中，由于被告人黄某与蔡某在销售假冒注册商标的商品一案中系共犯，共犯是否符合本罪犯罪对象的要求，成为本案争议的另一个焦点。

　　有观点认为，刑法第四百一十七条及相关司法解释对于本罪犯罪对象并未作附加要求，即并未限制共犯成为本案的犯罪对象。因此本案中蔡某符合帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪对象的要求。

　　对此，笔者认为这种观点同样值得商榷。

　　首先，从蔡某涉案情节看，在销售假冒注册商标的商品一罪中，蔡某与本案被告人黄某共同销售了假冒的中华卷烟共计价值人民币8.6万元，蔡某与黄某在销售假冒注册商标的商品一罪中系共犯。以查明的犯罪事实看，蔡某并不存在单独犯罪的情形。

　　其次，从共同犯罪理论看，共同犯罪要求共犯间必须具有共同的犯罪故意和犯罪行为，从效果上看，各共同犯罪人的行为对于犯罪行为的发生均起到了共同的促进作用。因此，各共犯均必须对共同犯罪的整体承担责任。在司法实践中，我们依照共同犯罪的整体结果对各共犯实施处罚；同样，检举揭发共犯的共同犯罪事实也不能认定为立功情节。回到本案，在作为一个整体看待的共同犯罪人黄某与蔡某之间，黄某向蔡某通风报信、提供便利的目的在于使包括自己在内的共同犯罪人得以逃脱刑事处罚，本质上与犯罪分子在犯罪后自行隐匿或毁灭、伪造证据以逃避司法机关的侦查及追捕的行为并无差异。这种自我逃避或自我保护的行为，客观上必然会影响司法机关的追诉、审判等活动，具有社会危害性。但其均属于犯罪的后续行为，显然不应视为另行构成帮助他人逃避处罚罪。

　　最后，从横向比较看，除强调犯罪主体必须是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”外，帮助犯罪分子逃避处罚罪在客观表现上与包庇罪有着共同之处，都存在向犯罪分子通风报信、提供便利的外在表现。对于包庇罪，我国刑法第三百一十条第二款明确规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”很显然，在包庇犯罪中，对于共犯的通风报信、提供便利等包庇行为，只能按共同犯罪论处，而不单独构成包庇罪。这一规定，实际上也为我们正确认定帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成提供了有益的借鉴。

　　对于本案而言，蔡某系本案被告人黄某之共犯，并不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪对象的要求。黄某向蔡某通风报信、提供便利之行为，实质上是对自身犯罪行为的掩饰，只能作为销售假冒注册商标的商品罪的量刑情节予以考虑，而不应同时认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

　　综上所述，笔者认为，被告人黄某不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，对其应以销售假冒注册商标的商品罪一罪从重处罚。

(作者单位：高级人民法院干部处)