□ 孙怀弟　张　宁

　　【案　情】

　　原告上海瑞豪网络通讯技术有限公司

　　被告三得利(中国)投资有限公司

　　原告经授权取得中国网络通信(集团)有限公司(以下简称网通公司)IP国内、国际长途电话业务的经营资格。被告以格式合同的形式与网通公司签订《中国网通IP长途电话服务协议》，2005年1月1日被告变更IP电话业务的代理服务商为原告。1～9月，被告正常使用IP电话和支付话费，话费平均为每月5000元左右。但11月16日收到的网通上海分公司11月1日开具的电信帐单显示，被告10月份应付话费为50,788.5元，被告遂与原告交涉并停止使用IP电话。应被告要求，原告进行了相关的检查、检测，称未发现异常。同日被告向公安机关报案，认为电话被盗打，公安机关未立案。12月1日网通上海分公司开具的电信帐单显示，被告的电话号码在11月1日至16日间发生话费71,315.3元。被告就原告提供的10月、11月的电信帐单及通话清单，认为其中的3344.5元和4264.50元系其通话产生，愿意支付，对其余话费不同意支付。经查，产生于10月1日－11月16日的异常话费，其通话另一方所在地多为非洲国家。2005年12月至2006年4月被告使用IP电话的话费每月仍为5000元左右。

　　另被告承租本市延安东路550号19楼办公经营。2002年11月18日，被告与上海市保安服务总公司黄浦区一公司(以下简称保安公司)签订《黄浦区安全防范报警联网服务合同书》，并委托该公司负责被告办公场所内安全防范系统的设计、安装、调试和联网服务。根据保安公司出具的客户所有事件报告，自2005年10月14日至11月17日止非办公时段，被告办公场所部分监控设备内未有异常记载，即监控设备覆盖区域内无人出现。

　　【裁　判】

　　法院经审理后认为，合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告与网通公司签订服务协议，并确认原告为服务代理商，两协议均确认有效。原告作为网通公司的代理商，已经将被告公司的号码产生的话费结算给网通公司，且网通公司也已将该债权转让给原告，并通知了被告。原告作为电信代理商，通过受让网通公司的债权取得了债权人资格，因此有权以自己名义起诉，向被告主张债权。同时被告作为电信用户，其对网通公司得主张的抗辩权均可对原告主张。根据原告提供的帐单和通话清单，本案所争议的话费均产生于被告的主叫号码，被告本应当全部予以支付。但是，除被告确认愿意支付的话费外，其余话费大多产生于被告非办公时段，办公场所的保安公司也证明在该时段内没有异常情况的记载。结合被告2005年1～9月及2005年12月～2006年4月使用IP电话的话费情况，可以确认2005年10月1日～11月16日间的话费属异常话费，存在被告所称的IP电话被盗打的可能。原告除应当履行服务协议外，还应依法履行协议的附随义务，诸如告知IP电话使用风险、防范盗打的硬件和软件要求等等。然而，原告在此方面履行并不充分。而被告的举证只能证明系争话费为异常话费，存在被盗打的可能，且不能排除由于被告的不足导致被盗打的可能。故从公平责任原则出发，酌情确定原告承担部分话费，剩余部分由被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：被告三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起七天内给付原告上海瑞豪网络通讯技术有限公司IP电话费人民币87755.4元。双方当事人均未上诉，现该判决已生效。

　　【评　析】

　　本案争议焦点在于IP电话异常话费的风险责任应如何承担。

　　一、IP电话的运行方式及安全隐患

　　IP是国际互联网协议(Internet Protocol)的简称，又称网络电话(Voice over IP，VoIP)，是指通过互联网(Internet)传递语音的一种通信方式。该通信方式先以分封交换(packet switching)的方式，将资料或语音讯号分割成许多封包(packet)，同时附加标头(header)，并在封包标头注明发话端与受话端间IP地址；传输时，在网络中以多路径的方式将封包发送至受话端；最后在受话端将封包组装成语音。IP电话虽然利用到电话号码，但实质上是通过双方的IP地址进行辨认和完成传送的工作。

　　与传统电话相比，IP电话的语音传输媒介为Internet网络，而传统电话为公众电话交换网； IP电话的交换方式运用的是分组交换技术，信息根据IP协议纷呈一个一个分组进行传输，每个分组上都有目的地址与分组序号，到目的地后再还原成原来的信号，而且分组可以沿不同的途径到达目的地，而传统电话用的是电路交换的方式，语音信号必须单独、有序的传播。

　　IP电话的盗打方式主要有两种：第一种是由外部或内部人员以明线接入的方式，将私设的IP电话设备接入到PBX或电话网关上进行盗打。该方式类似于公众电话交换网下的外接线路盗打模式，因难度和风险较大而很少出现。第二种是由外部人员控制Internet的一个终端，运用网络解码技术破译电信用户的卡号(IP地址)及密码，通过互联网将通讯线路接到用户的PBX或电话网关上进行盗打。此种盗打方式没有地域限制，而且方法简单、难以追查，故经常被盗打者使用。

　　二、固话异常话费的风险责任承担原则的演变

　　IP电话技术汇集了计算机与电子通信两大技术领域中最为先进的部分，IP电话服务属高科技服务。解决涉及科技领域的审判实践中的难题，可以从剥去科技外壳的类似纠纷的处理中得到启发，适用其原理，发展开去。故解决IP电话异常话费的风险责任应如何承担的问题，可以借鉴固话异常话费的风险责任承担原则。根据电信服务合同的权利义务分界的认定的转变，固话异常话费的责任承担原则经历了无限责任说——有限责任说——用户有效控制说的演变。

　　以往对固话异常话费的责任承担原则，均采“无限责任说”——只要该电话号码产生通讯费用，无论是否存在第三人盗打的侵权事实，无论盗打发生在户内还是户外，毫无例外均由电信用户承担。该原则操作简便，却有悖责任风险与财产所有权同在原理，有意转移风险责任于电信用户，刻意保护垄断的电信经营者，加重用户的管理责任，对电信用户极不公平。

　　“无限责任说”后发展为“有限责任说”。根据主张主体的不同，“有限责任说”又可分为两种：第一种即电信用户主张的“实际占有、实际使用说”，电信用户只对其实际占有、使用的码号发生的、本人实际使用的通话费用承担责任；即使发生盗打且盗打是因用户管理不善造成的，用户也不承担责任。该原则缺乏可操作性，用户很难举证，且有意转移用户的管理责任，对电信经营者不公平。第二种即电信经营者主张的“公共分线箱引出说”，以公共分线箱引出点作为电信合同权利义务的分界点，自公共分线箱到用户住宅路上发生的第三人侵权造成的损失，仍由用户承担风险责任。该原则与无限责任说相比，虽然有所进步，但是依然排除不了电信经营者凭借自身垄断地位、加重用户的管理责任的不公平。

　　在南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案中，对异常话费的风险责任承担原则采用修正的“有限责任说”——“用户有效控制说”，即电信经营者负有及时维护线路、为用户提供良好的通讯服务的义务，因此应以电信线路进入用户的住宅点为权利义务的分界点，如果盗打发生在权利义务分界点以外(户外)设备上的，由电信经营者承担异常话费的风险责任，反之由用户承担。用户对自家住宅负有管理义务，住宅之外的线路由电信经营者负担管理义务，该原则对盗接线路盗打来说，是一个公平的处理方式。

　　三、IP电信合同双方的权利义务分界

　　如前所述， IP电话的盗打方式主要有明线接入和网络破译两种。对于由明线接入的盗打方式所产生的异常话费，仍可以电信线路穿通用户住宅墙壁的点为风险责任承担的分界点。而对于由网络破译的盗打方式所产生的异常话费，虽不能直接适用“用户有效控制说”，但仍可采其原理对风险责任予以分配。“用户有效控制说”的核心，是将电信用户对电信设施的管理义务限定在用户力所能及的范围之内，也就是说应当正确衡量用户的能力，并基于用户的能力对其附加相应的义务。虽然在网络空间，我们可能无法找到一个明显的盗打行为的发生点，但是我们只要把电信合同双方的义务确定下来，也就是将双方承担风险责任的范围确定了下来。与此同时，由于电信业务经营者和电信用户之间的权利义务具有牵连性和对应性，所以确定了电信用户承担风险责任的范围，也就将电信业务经营者承担风险责任的范围确定了下来。那么IP电信合同纠纷中的权利义务的分界点自然而然的就会显现出来。

　　在电信合同中，一般认为电信用户的义务主要是按时支付话费。电信业务经营者的义务，依据《电信条例》第4条、第34条、第40条，主要是为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务，还包括异常话费的迅速告知并采取相应措施、提供收费依据、协助用户查找话费异常的原因等义务；依据消费者权益保护法第十八条，电信业务经营者的义务主要是保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

　　虽然立法上并未区分固定电话和IP电话用户的义务，但是同传统电信用户相比，IP电话用户义务的不同之处主要在于合理使用义务。即当IP电话用户是散户时，用户应当合理的保管IP电话卡帐号和密码。而当IP电话用户是单位集团时，用户除了要合理的保管IP地址和密码外，还应当妥善管理语音模数转换设备，包括对硬件设施的管理和软件设施的管理，例如：下班后关掉设备，定期或不定期的对软、硬件设备进行更新，保证IP电话的使用处于合适的运行环境等。由于IP电话的技术含量较高，尤其是单位集团用户需要IP电信业务经营者的帮助才能完成其合理使用义务，所以必须要求IP电信业务经营者先履行其告知义务，即说明和标明正确接受服务的方法以及防止危害发生的方法等。比如当IP电话的电信设备是由用户先前自行购买时，IP电信业务经营者应当将行业标准提交用户，并对用户购买的设备进行检测。又比如，当电信设备的运行需要一定的软件程序时，电信业务经营者应当提供合格的软件；当软件程序有安全级别或必须属于核证程序的要求时，应由IP电信业务经营者负责检测、调试或安装，并对电信用户予以说明。在IP电信合同履行过程中，若发生话费异常的情形，电信业务经营者负有迅速告知并采取协查、修复、故障排除等相应措施的义务，如果电信业务经营者未履行此义务，自应当承担相应的责任，比如损失扩大的风险责任。

　　综上，IP电信用户只要完全的履行了其合理使用义务，IP电话被盗打的风险责任即不应由电信用户承担，而应由电信业务经营者承担。这就是IP电信合同纠纷中的权利义务的分界。

　　具体分析本案，根据《电信条例》第34条第3款，异常的巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。被告2005年1月至9月间IP电话的话费平均每月5000元左右，而10月话费为5万余元，超过此前三个月平均话费的10倍；11月前半个月的话费为7万余元，超过7、8、9三个月平均话费的14倍，很显然，10月1日～11月15日间的话费为异常的巨额电信费用。而根据《电信条例》第34条第2款，电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施，但本案电信公司从未履行迅速告知义务。根据电信收费清单，异常的巨额电信费用多产生于下班时间，被叫号码位于非洲某些国家，说明被告公司的IP电话被盗打的可能性很大。由于盗打的发生地点、盗打者无从确定，因此产生的异常话费的风险责任只能由原、被告承担。

　　而本案原告作为电信经营者，其并未履行提供安全的通信服务的义务、对软、硬件设备进行检测、告知正确接受服务的方法和防止盗打的方法、迅速告知话费异常的情况并采取相应措施等义务，且原告对软、硬件设备进行检测、告知正确接受服务的方法和防止盗打的方法系其先履行义务，因此原告应承担相应的责任。被告作为IP电话的电信用户，负有合理使用义务及善良管理人的注意义务，但被告的语音模数交换设备、电脑等在公司下班后仍经常处于开启状态，电脑内也并未安装杀毒软件等相关软件，因此被告也应承担相应的责任。

　　四、本案证据的认定及举证责任分配

　　依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条，举证责任分配的基本原则为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，即“谁主张，谁举证”。本案的关键在于举证责任的分配。具体分析如下：

　　1、电信帐单的证明力：原告的收费清单只能初步认定被告占有的码号使用了原告的服务并产生了话费，并不能充分证明原告已完全履行提供安全通信的合同义务，“安全”包括用户的电话不被盗打。

　　2、被告监控资料的证明力：被告的监控资料虽能证明异常话费产生时，其并未实际接触电话，但因IP电话不必实际接触被告公司的电话亦可拨打，监控资料并不能证明异常话费的产生与被告无关，除监控资料之外，被告并未举证其已尽了合理使用义务和善良管理人的注意义务，比如其对IP电话的用户名和密码尽了管理义务，且被告的语音模数交换设备、电脑等在公司下班后仍经常处于开启状态，电脑内并未安装杀毒软件等。

　　3、从举证责任分配上来说，1从举证能力来说，网通公司提供的IP电话，属于高技术性服务，且整个过程都处于网通公司的控制之下，而被告对证明盗打的具体事实几乎没有举证能力。因此涉及技术领域的所有的举证责任均应由原告承担。2原、被告间法律关系为合同关系，并非侵权，故应适用合同纠纷案件举证责任的分配规定，对合同的履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担其全面履行义务的举证之责。被告不能排除由于被告对IP地址及用户名、密码未进行严格管理而导致异常话费的发生，所以应承担相应的责任。原告提供的电信服务中，运用普遍存在被盗打的安全隐患的语音交换机，且并未告知用户使用风险及防范盗打的安全隐患的硬件和软件要求，推定电信经营者未全面履行通信安全义务及异常话费的迅速告知义务系异常话费的发生原因之一，并且是损失扩大的主要原因，因此在电信经营者和电信用户的责任分担上，电信经营者对盗打产生的异常话费亦应承担相应的责任。

　　【结　语】

　　依据经济学和法学上的关于效益比较的学说——kildor－hicks理论，电信经营者和电信用户之间，电信经营者对防止网络IP电话被盗打，拥有独特的技能，且电信经营者可以以最小的代价去研究消除盗打的安全隐患的硬件和软件，向众多的电信用户提供安全的通信服务，因此有责任承担IP电话被盗打产生的异常话费。实践中，网络IP电话异常话费的风险责任均由电信用户来承担，电信经营者不必承担任何损失。凡是出现异常话费或电话盗打可能，电信经营者不履行任何义务，而是先由消费者买单并负责举证，等公安机关确定盗打事实或找到盗打者后，再由盗打者承担盗打话费。这种处理方式，有悖于法理，亦有悖于经济学和法学上的效益比较学说，刻意保护垄断的电信业，对电信用户来说不公平，对电信业的长远发展和进步亦无益处。依据电信经营者和用户的权利义务的区分，改由电信经营者承担由于其瑕疵履行安全通信义务而产生的损失，电信经营者才会积极投入，以解决盗打的安全隐患，推动中国电信业的发展和进步。

　　(作者单位：黄浦区人民法院)