□ 李　敏 　孙　颖

　　【提　要】

　　当前，场外交易未上市公司股权(股票)的行为时有发生，严重扰乱了我国正常的证券监管秩序，也给大量买受人埋下了严重的风险隐患，成为影响社会和谐的不稳定因素。本案例探析代理销售未上市公司股权(股票)行为的性质，为审理同类案件提供参考。

　　【案　情】

　　公诉机关：上海市某区人民检察院

　　被告人：叶某某

　　2004年11月，被告人叶某某从西安某投资管理公司的法定代表人张某某处得知西安秦岭某科技机械有限公司(以下简称“秦岭机械”)欲变更为陕西某股份有限公司(以下简称“陕西股份”)，并欲来沪转让750万股股权的信息后，明知自己既不隶属于任何证券经营机构，又无证券从业人员资格，仍起意通过为陕西股份转让股权获利。尔后，经张某某联系，被告人叶某某与秦岭机械的法定代表人徐某某在上海某律师事务所律师的见证下签订了《风险投资管理服务合同文件》，双方约定：“陕西股份确定的总股本为3,750万股,不得随意扩大和缩小。叶某某须在沪为陕西股份融资股本额度共计750万股。前50万股权为1.10元/股，陕西股份收取0.60元/股，另0.50元/股作为陕西股份上海办事处的运作费用。”

　　随后，被告人叶某某聘请曾某(化名王夕)及曾招聘的郗某、周某等人利用在某证券有限公司租借的202、203房间，以该证券公司员工的身份，编造陕西股份今后可在境外上市等虚假信息，以3.60元/股在本市转让陕西股份的股权。曾某、郗某等人向付款人收取钱款后开具“白条”，再将钱款和付款人的身份证复印件交给被告人叶某某，叶收到钱款后，按约定将应给陕西股份的钱款通过银行汇到张某某妻子喻某某的个人帐户内，由喻将部分钱款汇至陕西股份，张某某在西安根据叶提供的付款人的身份证复印件，至西安某股权托管有限公司办理股权证持有卡，然后通过特快专递将股权证持有卡速递至上海，曾某、郗某等人再用股权证持有卡从付款人处换回“白条”。

　　2004年11月至2005年2月间，共有38人向被告人叶某某等人支付人民币共计147.6万元，取得了41万股陕西股份股权证持有卡。其中，被告人叶某某将28.8万余元汇到喻某某的个人帐户内(张某某和喻某某将其中的18.45万元汇给陕西股份)，40余万元用于支付曾某的报酬，在公安机关立案前，退出5.6万元。

　　2005年3月10日，被告人叶某某接公安民警电话通知后至公安机关交代了上述犯罪事实。

　　案发后，警方追回赃款45.016万元，被告人叶某某退出赃款39.517万元。

　　公诉机关认为，被告人叶某某的行为已构成集资诈骗罪，数额巨大，但叶系自首，提请惩处。

　　被告人叶某某及其辩护人认为，被告人叶某某未编造虚假信息，陕西股份是否在海外上市是一个不确定的事实，叶在获得钱款后未挥霍、逃跑，没有非法占有的故意。

　　【审　判】

　　法院经审理认为，被告人叶某某未经国家有关主管部门批准，非法为尚未被工商行政部门批准成立的陕西股份转让股权，且擅自溢价200％，非法经营额达147.6万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于被告人叶某某有自首情节，大部分赃款已被追回，依法可以对被告人叶某某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人叶某某犯非法经营罪判处有期徒刑五年，罚金人民币七十万元；

　　赃款人民币84.533万元按比例发还各名被害人，责令被告人叶某某继续退赔余款人民币57.467万元。本案判决后，被告人未提起上诉。

　　【评　析】

　　本案在审理过程中，对于不实溢价代理销售未上市公司股权(股票)行为的性质应如何认定，存在较大分歧。

　　一、不实溢价销售与集资诈骗的区别

　　集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。本罪中，行为人主观上必须具有非法占有的目的，这里的非法占有目的，是指非法占为己有的目的；客观方面必须使用诈骗方法非法集资。“诈骗方法”是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。本案中，被告人擅自代理销售未上市公司股权(股票)，赚取溢价款，客观上是一种募集资金的行为，具有明显的融资性。从行为人对募集资金的处分上看，其主要目的还是赚取股权溢价销售的部分所得，而不是以集资为名非法占有集资款。客观方面，行为人只是夸大了未上市公司股权(股票)的潜在价值，但其对于购买的对象并未虚构，作为一个有股票交易经历的人而言，对于违反国家规定，场外交易未上市公司股权(股票)的潜在风险应该是明知的，只是在行为人夸大描述的诱惑下，受利益驱动，冒险购买的赌博心态占了上风，但这与虚构事实的诈骗方法有所不同。综上，行为人擅自代理销售未上市公司股权(股票)，赚取溢价款的行为，不构成集资诈骗罪。

　　二、代理销售未上市公司股权(股票)行为的性质

　　我国对证券市场实行证券业务许可制度，证券法明确规定，“未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何单位和个人不得经营证券业务。”1999年12月25日，刑法修正案(一)对刑法原第二百二十五条增加了“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即将非法经营证券、期货或者保险业务纳入非法经营罪。非法经营的特征在于开展关系国计民生的经营活动没有取得合法依据。本案中，行为人未取得中国证监会核发的证券业务许可证，代理销售未上市公司股权(股票)，属未经批准并领取证券业务许可证擅自经营证券业务的行为，严重扰乱了证券市场的正常秩序，已构成犯罪，应当依据刑法第二百二十五条追究非法经营证券业务的刑事责任。本案的非法经营额达147.6万元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。

　　三、罚金数额的确定

　　根据刑法第二百二十五条的规定，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。罚金刑的数额按照违法所得一倍以上五倍以下确定。本案中，由于检察机关是以集资诈骗罪对被告人提起公诉，对非法经营额147.6万元作全额认定，未依非法经营罪的规定区分具体的违法所得，并提供相应的证据。经审理，非法经营额147.6万元中，扣除其按协议汇到喻某某个人帐户内的28.8万余元、用于支付曾某报酬的40余万元以及其本人留取的报酬外，有近70万元钱款的去向因证据问题无法完全查明，也就无法确认是否属叶某某的违法所得。如按叶本人的供述认定其违法所得30万元，判处罚金70万元即为违法所得的2.3倍，如将已有证据查实的钱款扣除，推定叶的违法所得近70万元，判处罚金70万元即为违法所得的1倍。按照本罪罚金刑“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定，无论按上述何种方法认定违法所得数额，判处罚金70万元均在量刑幅度内，故决定判处罚金70万元。

　　(作者单位：杨浦区人民法院)